被害人承諾的理論定位與司法適用

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意，撤銷承諾的，若行為人仍堅持進行侵害行為，則應追究行為人的刑事責任。（五）目的要件德、日刑法學者一般認為，基于承諾的行為，承諾的內(nèi)容須不違反公序良俗或具有社會的相當性。我國刑法學界大多將該條件表述為“被害人的承諾不能有不當目的或動機，不能危害社會?！雹摺氨缓θ顺兄Z主觀上必須是為了追求有益于社會的目的?！雹嗫梢钥闯?，我國刑法學界將被害人承諾行為的目的歸結為社會公共利益，但是稍加分析，就會發(fā)現(xiàn)這種觀點是值得商榷的。實踐中，已婚婦女與他人通奸，同意他人與自己發(fā)生性關系，這種經(jīng)被害人承諾的行為顯然不能說是有利于社會的。可見，承諾的目的或動機是否正當并不重要，承諾的動機并不影響承諾行為的違法性。因為刑法中的正當行為之所以正當，并非由于它們都是對社會有益的行為。除正當防衛(wèi)、緊急避險等有益于社會從而為法律所允許的正當行為之外，實際上還存在著其它并非對社會有益，但基于對人性弱點的寬容這一現(xiàn)代刑法的價值理念，需要在刑法上予以放任的正當化行為，基于被害人承諾的行為即是其中之一種。比較來說，筆者更贊同“行為未被刑事法律所禁止”這一觀點，即考察承諾行為是否構成犯罪，關鍵在于該行為是否被刑事法律所明確予以禁止，而不在于承諾是否出于“正當?shù)哪康摹！比?、結語基于被害人承諾的行為往往在形式上符合犯罪構成的形式要件，如果法律沒有明文將其規(guī)定為正當事由之一種，許多情況下，容易造成冤假錯案。事實上，刑法作為保護法益的一種最后手段，保障個人自由與安全是其重要的價值目標，而非處處介入、干預或侵犯個人的