勞動(dòng)糾紛處理技巧規(guī)章制度的制定和公示的舉證

規(guī)章制度的制定和公示的舉證

從法律規(guī)定看，勞動(dòng)規(guī)章制度的制定、修改流程為：

ü職工代表大會(huì)或者全體職工討論；

ü提出方案和意見(jiàn)；

ü與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定；

ü公示告知

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規(guī)章制度公示與告知：

員工手冊(cè)發(fā)放；

內(nèi)部培訓(xùn)法；

勞動(dòng)合同約定法；

考試法；

傳閱法；

入職登記表聲明條款；

意見(jiàn)征詢(xún)法；

會(huì)議紀(jì)要法。

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訂立勞動(dòng)合同時(shí)已盡告知義務(wù)的舉證

在員工入職登記表中聲明。在員工入職登記表中設(shè)計(jì)有關(guān)欄目，要求勞動(dòng)者在單位告知情況后聲明：?jiǎn)挝灰呀?jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，其他情況，簽名確認(rèn)。

在勞動(dòng)合同中設(shè)計(jì)告知條款。這是比較省事的辦法，比如在勞動(dòng)合同關(guān)于甲乙雙方基本情況中，可以寫(xiě)明一條：“甲方應(yīng)將有關(guān)乙方工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及乙方要求了解的其他情況，向乙方提供招聘簡(jiǎn)章或向乙方口頭告知。乙方在本合同書(shū)上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況?！焙贤瑮l款寫(xiě)明用人單位已告知，可以防止因知情權(quán)而帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

要求勞動(dòng)者提供書(shū)面聲明。即在書(shū)面告知或口頭告知后，請(qǐng)勞動(dòng)者簽字認(rèn)可，并保留作為證據(jù)。

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勞動(dòng)合同的訂立的舉證

對(duì)勞動(dòng)者拒絕與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的，用人單位需舉證證明已經(jīng)書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂合同，而勞動(dòng)者不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)意識(shí)，在書(shū)面通知送達(dá)時(shí)應(yīng)當(dāng)有勞動(dòng)者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動(dòng)者送達(dá)書(shū)面通知的證據(jù)，否則事后可能發(fā)生爭(zhēng)議糾紛，而用人單位無(wú)法舉證。

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對(duì)于拒絕與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者

ü對(duì)初來(lái)應(yīng)聘的可以不予錄用；

ü對(duì)已經(jīng)招收并且用工的要保留相關(guān)證據(jù)，在一個(gè)月之內(nèi)向勞動(dòng)者送達(dá)簽訂合同通知書(shū)，要求勞動(dòng)者必須書(shū)面表示意見(jiàn)，如果書(shū)面拒絕要作為證據(jù)保存；用人單位應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并且不向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；

ü對(duì)已經(jīng)超過(guò)一個(gè)月拒絕與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，除保留好有關(guān)拒簽的書(shū)面證據(jù)外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅向其提出不簽勞動(dòng)合同是違法行為也是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，可以按照《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定隨時(shí)通知解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，只支付正常工資，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

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試用期解除勞動(dòng)合同的舉證

錄用條件如何證明已經(jīng)公示并已經(jīng)向應(yīng)聘的勞動(dòng)者告知呢？

ü通過(guò)招聘公告發(fā)布招聘簡(jiǎn)章來(lái)公示；

ü招聘員工時(shí)向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；

ü發(fā)送聘用函明示錄用條件；

ü在勞動(dòng)合同中設(shè)計(jì)條款明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；

ü在勞動(dòng)規(guī)章制度中對(duì)錄用條件進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。

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用人單位還要證明員工在試用期期間不勝任工作，具體辦法有：

ü對(duì)試用期間的勞動(dòng)者進(jìn)行考核鑒定并保存書(shū)面鑒定意見(jiàn)。

ü采取書(shū)面形式向在試用期解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者說(shuō)明理由并保存簽收字據(jù)。

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協(xié)商解除勞動(dòng)合同的舉證

協(xié)商解除勞動(dòng)合同分為兩種情況，即用人單位提出和勞動(dòng)者提出。

當(dāng)用人單位提出時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這種情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂《協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)》，以免員工事后反悔向仲裁委或法院主張用人單位未與之協(xié)商而單方解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，用人單位還應(yīng)注意保留員工辦理工作交接手續(xù)時(shí)由員工簽名的清單，以及足額支付員工勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付憑證。

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員工違紀(jì)的舉證

通常，在該類(lèi)糾紛中，下列形式的資料可以作為證據(jù)：

ü違紀(jì)員工的“檢討書(shū)”、“求情書(shū)”、“申辯書(shū)”、違紀(jì)情況說(shuō)明；

ü有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書(shū)等；

ü其他員工及知情者的證詞；

ü有關(guān)事件涉及的物證；

ü有關(guān)視聽(tīng)資料；

ü政府有關(guān)部門(mén)的處理意見(jiàn)、處理記錄及證明等

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在實(shí)踐中，收集此類(lèi)證據(jù)的方法：

ü建立日常書(shū)面行文制度和檔案保管制度；

ü對(duì)于“大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷”的員工的違紀(jì)行為，應(yīng)注意平時(shí)記錄在案。每次違紀(jì)時(shí)，企業(yè)都做出相應(yīng)的書(shū)面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時(shí)一并簽字，并在工資單上注明對(duì)工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)提出；

ü對(duì)于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關(guān)部門(mén)處理，政府有關(guān)部門(mén)的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。

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《勞動(dòng)合同法》生效后，員工違紀(jì)已經(jīng)不是用人單位解除勞動(dòng)合同的法定事由。因此，通過(guò)規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)紀(jì)律予以強(qiáng)調(diào)和細(xì)化顯得十分必要。用人單位有必要將勞動(dòng)紀(jì)律在規(guī)章制度中做出詳盡、縝密、合理、合法的表述。

但是規(guī)章制度又不可能將員工所有有損于用人單位利益的具體行為全部羅列出來(lái)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)是無(wú)奇不有的。盡管如此，用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)充分考慮行業(yè)特點(diǎn)和本單位的特殊情況，盡可能將公司力圖防止的、員工的不當(dāng)行為予以羅列，并設(shè)個(gè)別行為的處罰后果，明確哪些行為將構(gòu)成“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”，以便在必要時(shí)作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。

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根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十三條，用人單位在單方解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。為保存證據(jù)，公司應(yīng)盡量通過(guò)書(shū)面形式與工會(huì)進(jìn)行相關(guān)溝通并由工會(huì)在有關(guān)文件上加蓋印章予以證明（或由工會(huì)主席本人簽收）。當(dāng)然，極端情況下（如工會(huì)極不配合），公司也可以由公證員陪同郵寄重要文件并就此申請(qǐng)證據(jù)保全公證。

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員工不勝任工作的舉證

員工在患病或非因公受傷醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能勝任單位另行安排的工作：

醫(yī)療期滿(mǎn)后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，辦理因病或非因工負(fù)傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級(jí)的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

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員工不勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)崗后仍不勝任的：

企業(yè)只有在對(duì)員工經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)崗后，員工仍然不勝任工作時(shí)才可以解除勞動(dòng)合同。因此，公司應(yīng)當(dāng)保留對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)崗的紀(jì)錄，經(jīng)員工簽字確認(rèn)。舉證關(guān)鍵還是如何證明員工不能勝任工作。

“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。

據(jù)此，企業(yè)界定員工是否勝任工作，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

ü員工的工作任務(wù)必須是勞動(dòng)合同約定的本人工作崗位或者同工種、同崗位人員的工作量；

ü導(dǎo)致員工不能勝任工作的原因是員工個(gè)人的主觀因素而不是客觀因素；

ü企業(yè)對(duì)員工是否勝任工作的考核辦法必須是合法的；

ü員工是否勝任工作要有具體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，不能把合格與否作為標(biāo)準(zhǔn)或用排位名次定是非；

ü界定員工不勝任工作除了合法有效的標(biāo)準(zhǔn)外，還必須獲得相應(yīng)的證據(jù)。

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不勝任工作，作為一種對(duì)員工工作行為表現(xiàn)的認(rèn)定，需要公司盡到自己的舉證責(zé)任。根據(jù)具體情況，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行舉證：

ü公司的規(guī)章制度規(guī)定。

ü對(duì)員工的考核結(jié)論。

ü員工工作表現(xiàn)的具體羅列。

ü員工的主管表述。

ü客戶(hù)的投訴記錄。

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客觀情況發(fā)生重大變化，協(xié)商不成解除勞動(dòng)合同的舉證

ü要證明客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行?？陀^情況發(fā)生變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)導(dǎo)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的情況，如單位遷移、被兼并、被上級(jí)主管部門(mén)撤消等致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行或無(wú)法完全履行的情況。如果當(dāng)事人就某一種情形出現(xiàn)是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”認(rèn)識(shí)不一致，應(yīng)由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)和法院裁定。

ü要證明未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容或者中止勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議。用人單位確因客觀情況發(fā)生重大變化，需要解除勞動(dòng)合同時(shí)，一定要注意與員工的溝通和協(xié)商，即與勞動(dòng)者要先走協(xié)商變更勞動(dòng)合同程序，只有經(jīng)協(xié)商無(wú)法就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致意見(jiàn)，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。

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關(guān)于培訓(xùn)和服務(wù)期的舉證

用人單位在對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)時(shí)，除了要與員工簽訂書(shū)面的培訓(xùn)協(xié)議，約定違約金數(shù)額及計(jì)算方式外，還應(yīng)當(dāng)注意保留為員工培訓(xùn)而支出的憑證，最后在培訓(xùn)結(jié)束之后，將憑證所列支出列表，并要求員工簽字確認(rèn)。以為日后一旦發(fā)生員工違反服務(wù)期約定而要求其賠償違約金的情況提供有利證據(jù)。

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文件送達(dá)的舉證

ü本人不在的，交其同住成年親屬簽收；

ü郵寄送達(dá)，以?huà)焯?hào)查詢(xún)回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期；

ü公告送達(dá)。在送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)的情況下，可以公告送達(dá)，即張貼公告或通過(guò)報(bào)刊等新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)15日，即視為送達(dá)。但能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無(wú)效。

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《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。這里實(shí)際上暗藏了一個(gè)很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。

用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，實(shí)踐中建議以書(shū)面形式向勞動(dòng)者征詢(xún)需訂立哪種類(lèi)型的合同，如勞動(dòng)者同意訂立固定期限勞動(dòng)合同或主動(dòng)提出訂立固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位一定要保留勞動(dòng)者同意的書(shū)面證據(jù)，避免事后被勞動(dòng)者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。

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員工拒不簽收的處理

ü制作員工入職登記表時(shí)，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書(shū)面文件、通知無(wú)法直接送達(dá)給本人時(shí)，本人確認(rèn)本表中所填寫(xiě)的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。

ü《勞動(dòng)合同》中增加一個(gè)條款：甲方有關(guān)書(shū)面文件、通知無(wú)法直接送達(dá)給乙方時(shí)，乙方確認(rèn)勞動(dòng)合同中所填寫(xiě)的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。

ü郵寄以后，以?huà)焯?hào)查詢(xún)回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。郵寄回執(zhí)、員工入職登記表或勞動(dòng)合同文本形成的證據(jù)鏈條，足以證明單位已經(jīng)將通知送達(dá)了。

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