建筑工程合同管理概論

目錄前言

緒論

第一節(jié)概述

第二節(jié)建筑工程合同管理的目標和特點

第三節(jié)合同管理在建筑工程項目管理中的地位

第一篇

建筑工程合同

第一章合同法基本概念

第一節(jié)合同的種類

第二節(jié)合同法基本原則

第三節(jié)合同的形式和主要內(nèi)容

第四節(jié)合同的簽訂過程

第五節(jié)合同的法律效力

第六節(jié)合同的履行、變更和終止

第七節(jié)合同的違約責任

第八節(jié)合同爭執(zhí)的解決

第二章建筑工程合同體系

第一節(jié)建筑工程中的主要合同關(guān)系

第二節(jié)建筑工程合同的法律基礎(chǔ)

第三節(jié)現(xiàn)代建筑工程合同

第三章建筑工程承包合同

第一節(jié)概述

第二節(jié)我國建設(shè)工程施工合同

第三節(jié)FIDIC土木工程施工合同

第四節(jié)FIDIC設(shè)計－建造與交鑰匙工程合同

第五節(jié)FIDIC工程分包合同

第四章建筑工程中的其他合同

第一節(jié)勘察設(shè)計合同

第二節(jié)建筑材料和設(shè)備供應(yīng)合同

第三節(jié)加工合同

第四節(jié)勞務(wù)合同

第五節(jié)工程聯(lián)營合同

第二篇

建筑工程合同管理

第五章建筑工程合同總體策劃

第一節(jié)概述

第二節(jié)業(yè)主的合同總體策劃

第三節(jié)承包商的合同總體策劃

第四節(jié)建筑工程合同體系的協(xié)調(diào)

第六章招標投標階段的合同管理

第一節(jié)概述

第二節(jié)招標文件分析

第三節(jié)合同風險分析

第四節(jié)合同審查表

第五節(jié)投標文件分析

第六節(jié)合同簽訂前應(yīng)注意的問題

第七章合同分析和解釋方法

第一節(jié)概述

第二節(jié)合同總體分析

第三節(jié)合同詳細分析

第四節(jié)特殊問題的合同分析和解釋

第八章合同實施控制

第一節(jié)概述

第二節(jié)合同實施保證體系

第三節(jié)合同實施控制

第四節(jié)合同變更管理

第五節(jié)合同資料的文檔管理

第六節(jié)工程合同管理案例

第三篇

索賠

第九章索賠概述

第一節(jié)索賠和它的起因

第二節(jié)索賠的作用和條件

第三節(jié)索賠的分類

第四節(jié)索賠管理

第十章

索賠的處理

第一節(jié)索賠工作程序

第二節(jié)索賠機會和干擾事件

第三節(jié)索賠證據(jù)

第四節(jié)索賠報告和索賠小組

第十一章

索賠值的計算

第一節(jié)

干擾事件的影響分析方法

第二節(jié)工期索賠計算

第三節(jié)費用索賠計算的基本原則和方法

第四節(jié)工期拖延的費用索賠

第五節(jié)工程變更的費用索賠

第六節(jié)加速施工的費用索賠

第七節(jié)其他情況的費用索賠

第十二章

索賠的解決

第一節(jié)承包商的基本方針

第二節(jié)索賠策略研究

第三節(jié)爭執(zhí)的解決

第十三章

反索賠

第一節(jié)反索賠的意義和內(nèi)容

第二節(jié)反索賠的主要步驟

第三節(jié)反駁索賠報告

第十四章

索賠(反索賠)案例

第一節(jié)綜合索賠案例

第二節(jié)單項索賠案例

緒論(一)第一節(jié)

概述

一．合同在建筑工程中的作用

在現(xiàn)代建筑工程項目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成為與進度管理、質(zhì)量管理、成本（投資）管理、信息管理等并列的一大管理職能。這是由合同在現(xiàn)代建筑工程中的獨特的作用決定的。

1．合同確定了工程實施和工程管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經(jīng)濟活動的依據(jù)。

合同在工程實施前簽訂，它確定了工程所要達到的目標以及和目標相關(guān)的所有主要的和細節(jié)的問題。合同確定的工程目標主要有三個方面(見圖0—１)。

(1)工期：包括工程的總工期、工程開始、工程結(jié)束的具體日期以及工程中的一些主要活動的持續(xù)時間。它們由合同協(xié)議書、總工期計劃、雙方一致同意的詳細的進度計劃規(guī)定。

(2)工程質(zhì)量、工程規(guī)模和范圍：詳細而具體的質(zhì)量、技術(shù)和功能等方面的要求。例如建筑面積、項目要達到的生產(chǎn)能力、建筑材料、設(shè)計、施工等質(zhì)量標準和技術(shù)規(guī)范等。它們由合同條件、圖紙、規(guī)范、工程量表、供應(yīng)單等定義。

(3)價格：包括工程總價格，各分項工程的單價和總價等。它們由中標函、合同協(xié)議書或工程量報價單等定義。這是承包商按合同要求完成工程責任所應(yīng)得的報酬。

以上就是工程施工和工程管理的目標和依據(jù)。工程中的合同管理工作就是為了保證這些目標的實現(xiàn)。

2．合同一經(jīng)簽訂，合同雙方結(jié)成一定的經(jīng)濟關(guān)系。合同規(guī)定了雙方在合同實施過程中的經(jīng)濟責任、利益和權(quán)力。所以要取得好的經(jīng)濟效益，不僅要簽訂一個有利的合同，并圓滿地履行合同，還要用索賠保護自己，避免或追回損失。

簽訂合同，則說明雙方互相信任，雙方居于一個統(tǒng)一體中，共同完成項目任務(wù)，雙方的總目標是一致的。但從另一個角度上看，合同雙方的利益又是不一致的：

承包商的目標是，盡可能多地取得工程利潤，增加收益，降低成本；

業(yè)主的目標是，以盡可能少的費用完成盡可能多的、質(zhì)量盡可能高的工程。

由于利益的不一致，導(dǎo)致工程過程中的利益沖突，造成在工程實施和管理中雙方行為的不一致、不協(xié)調(diào)和矛盾。很顯然，合同雙方常常都從各自利益出發(fā)考慮和分析問題，采用一些策略、手段和措施達到自己的目的。但合同雙方的權(quán)利和義務(wù)是互為條件的，這一切又必然影響和損害對方利益，妨礙工程順利實施。

合同是調(diào)節(jié)這種關(guān)系的主要手段。它規(guī)定了雙方的責任和權(quán)益。雙方都可以利用合同保護自己的權(quán)益，限制和制約對方。所以合同應(yīng)該體現(xiàn)著雙方經(jīng)濟責權(quán)利關(guān)系的平衡(見圖0—２)。如果不能保持這種均勢，則往往孕育著合同一方的失敗，或整個工程的失敗。

同樣由于社會化大生產(chǎn)和專業(yè)化分工的需要，一個工程必須有幾個、十幾個，甚至幾十個參加單位。在工程實施中，由于合同一方違約，不能履行合同責任，不僅會造成自己的損失，而且會殃及合同伙伴和其它工程參加者，甚至會造成整個工程的中斷。如果沒有合同和合同的法律約束力，就不能保證工程的各參加者在工程的各個方面，工程實施的各個環(huán)節(jié)上都按時、按質(zhì)、按量地完成自己的義務(wù)，就不會有正常的工程施工秩序，就不可能順利地實現(xiàn)工程總目標。

3．合同是工程過程中雙方的最高行為準則。工程過程中的一切活動都是為了履行合同，都必須按合同辦事，雙方的行為主要靠合同來約束，所以，工程管理以合同為核心。

在市場經(jīng)濟中，合同作為當事人雙方經(jīng)過協(xié)商達成一致的協(xié)議，簽訂合同是雙方的民事行為。在合同所定義的經(jīng)濟活動中，合同限定和調(diào)節(jié)著雙方的義務(wù)和權(quán)力，是第一位的，作為雙方的最高行為準則。任何工程問題和爭執(zhí)首先都要按合同解決。所以在工程中，合同具有法律上的最高優(yōu)先地位。

合同一經(jīng)簽訂，只要合同合法，則成為一個法律文件。雙方按合同內(nèi)容承擔相應(yīng)的法律責任，享有相應(yīng)的法律權(quán)利。合同雙方都必須用合同規(guī)范自己的行為。如果不能認真履行自己的責任和義務(wù)，甚至單方撕毀合同，則必須接受經(jīng)濟的，甚至法律的處罰。除了特殊情況(如不可抗力等)使合同不能實施外，合同當事人即使虧本，甚至破產(chǎn)也不能擺脫這種法律約束力。

在市場經(jīng)濟中企業(yè)的形象和信譽是企業(yè)的生命，而能否圓滿地履行合同是企業(yè)形象和信譽的主要方面。業(yè)主在資格預(yù)審和評標時都要考察投標人過去合同的履行情況。

4．業(yè)主通過合同分解和委托項目任務(wù)，實施對項目過程的控制。所以一個項目的合同體系反映同時又決定了該項目的管理機制。合同將工程所涉及到的生產(chǎn)、材料和設(shè)備供應(yīng)、運輸、各專業(yè)設(shè)計和施工的分工協(xié)作關(guān)系聯(lián)系起來，協(xié)調(diào)并統(tǒng)一工程各參加者的行為。一個參加單位與工程的關(guān)系，它在工程中承擔的角色，它的任務(wù)和責任，就是由與它相關(guān)的合同限定的。

合同管理必須協(xié)調(diào)和處理各方面的關(guān)系，使相關(guān)的各合同和合同規(guī)定的各工程活動之間不相矛盾，在內(nèi)容上、技術(shù)上、組織上、時間上協(xié)調(diào)一致，形成一個完整的周密的有序的體系，以保證工程有秩序、按計劃地實施。

5．合同是工程過程中雙方爭執(zhí)解決的依據(jù)。由于雙方經(jīng)濟利益的不一致，在工程過程中爭執(zhí)是難免的。合同和爭執(zhí)有不解之緣。合同爭執(zhí)是經(jīng)濟利益沖突的表現(xiàn)，它常常起因于雙方對合同理解的不一致、合同實施環(huán)境的變化、有一方未履行或未正確地履行合同等。

合同對爭執(zhí)的解決有兩個決定性作用：

(l)爭執(zhí)的判定以合同作為法律依據(jù)，即以合同條文判定爭執(zhí)的性質(zhì)，誰對爭執(zhí)負責，應(yīng)負什么樣的責任等。

(2)爭執(zhí)的解決方法和解決程序由合同規(guī)定。

二．我國的合同管理問題的提出

近十幾年來，合同、合同管理和索賠在我國工程管理界，特別在建筑企業(yè)受到普遍的重視。其原因是，我國建筑業(yè)正面臨市場經(jīng)濟和與國際接軌的挑戰(zhàn)。這具體體現(xiàn)在：

1.我國經(jīng)濟體制改革的基本目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，逐步完善市場經(jīng)濟法規(guī)，建立市場經(jīng)濟運行秩序。這一切表明，今后我國市場經(jīng)濟運行秩序?qū)鸩胶棉D(zhuǎn)，建筑市場也將逐步法制化、規(guī)范化。在這個過程中，合同和合同管理是規(guī)范市場行為的主要手段。

2.隨著進一步改革開放和我國加入WTO，我國的工程項目管理將逐漸與國際接軌，逐漸按國際慣例進行管理?，F(xiàn)在我國建設(shè)投資已呈多元化，國內(nèi)的外資項目(包括世行項目、亞行項目、中外合資項目、外商獨資項目)均已按國際慣例進行管理，如采用FIDIC合同條件，實行嚴格的合同管理。

目前我國已經(jīng)實行建設(shè)監(jiān)理制度，按國際慣例，監(jiān)理工程師的職責就是進行嚴格的合同管理，這對建筑企業(yè)是一股強大的壓力。不提高合同管理水平，工程中雙方整體管理水平就不平衡，承包商就會處于更為不利的地位。

3.目前建筑市場過于向買方傾斜，競爭更加激烈，工程合同價格中包括的利潤逐漸減少，合同風險增大，條件苛刻。承包商如果沒有有力的合同管理，很難取得工程盈利，稍有不慎即會造成工程虧損。市場競爭越激烈，越要重視合同和合同管理。競爭只有靠管理水平、靠信譽，而利用其他手段都不是長久之計，很容易將企業(yè)經(jīng)營管理引入誤區(qū)。

4.我國建筑企業(yè)已面向國際市場，參與國際競爭。但合同管理仍然是我國國際承包工程管理中最薄弱的環(huán)節(jié)之一。在改革開放以來的20多年中，我國的許多建筑企業(yè)走出國門承包國際工程。國外許多承包商到中國來承包工程。在許多工程中，我國的承包商、業(yè)主和分包商由于合同和合同管理失誤造成許多損失。有些案例是觸目驚心的。在這方面我們已經(jīng)交了昂貴的學(xué)費。

所以我國的建筑企業(yè)要想適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，面向國際市場，參與國際競爭，沒有高水平的合同管理是不行的。對此我國的建筑工程管理界已有充分的認識。

三．我國建筑工程合同管理的基本狀況

近十幾年來，合同管理和索賠受到我國工程管理界的重視。國內(nèi)的一批專家學(xué)者、工程管理人員，政府機關(guān)管理人員對我國的合同管理和索賠進行了專題研究。監(jiān)理工程師、施工企業(yè)項目經(jīng)理、造價工程師培訓(xùn)中都包括了這方面的內(nèi)容。工程管理專業(yè)以及一些工程技術(shù)專業(yè)的教學(xué)中也都增加合同和合同管理的內(nèi)容?？梢哉f合同管理和索賠工作已受到各方面重視，正逐步推廣開來。

但在我國目前，合同意識薄弱、合同管理水平低仍是我國建筑工程中的普遍現(xiàn)象：

1．我國法律尚不很健全，有法不依現(xiàn)象十分嚴重，合同的法律環(huán)境不太好，人們也不習慣用法律手段和合同措施解決問題。合同簽訂和實施問題很多，合同管理的成效不顯著，水平也很難提高。

2．我國目前建筑市場競爭激烈，過于向買方傾斜，業(yè)主在合同中經(jīng)常提出苛刻的合同條件，而承包商迫于生計，只能接受這樣的合同條件。在工程中，承包商處于被動地位，常常為了搞好關(guān)系，而不能嚴格認真地執(zhí)行合同，不敢向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法解決合同問題，達到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環(huán)境。在合同的簽訂和執(zhí)行過程中，雙方的非理性行為惡化著工程承包市場環(huán)境。

3．建筑市場運行尚不規(guī)范，合同約束力不強，合同管理效果不顯著，不如通過其它途徑，如搞好關(guān)系、請客送禮、回扣等，更多更快地取得經(jīng)濟利益。

4．我國目前工程管理整體水平低，無論業(yè)主、承包商，甚至監(jiān)理工程師合同管理水平都很低，合同意識都很薄弱，缺乏合同管理人才，都很難嚴格履行合同，常常合同雙方都有違約行為。因此在我國推廣嚴格的合同管理十分困難。

上述問題的存在嚴重地影響了我國工程管理水平的提高，對工程經(jīng)濟效益和工程質(zhì)量產(chǎn)生嚴重的損害。目前的這些現(xiàn)象從另一方面說明，我國更需要嚴格的合同管理。在我國要進行嚴格的合同管理，建立健全索賠機制，還有待于法律的健全和市場運行的規(guī)范化。但它們是居于同一客體中相輔相成的兩個方面。嚴格的合同管理和索賠不僅需要建筑市場的法制化、規(guī)范化，同時它們又是建筑市場法制化，規(guī)范化的具體體現(xiàn)和主要內(nèi)容之一。

四．目前須解決的問題

作者通過大量調(diào)查研究，深切地感到我國建筑企業(yè)要提高承包工程的經(jīng)濟效益和管理水平，必須提高合同管理和索賠水平，具體地應(yīng)抓好以下幾方面工作：

1．增強合同和索賠意識

。在國際工程中的許多重大失誤都是由于不重視合同、合同管理和索賠造成的，特別是剛進入國際承包市場的經(jīng)營管理者。由于我國長期計劃經(jīng)濟的影響，國內(nèi)工程管理中合同管理和索賠尚未提到議事日程上，許多施工企業(yè)對它們還十分陌生，所以對建筑企業(yè)(無論是在國內(nèi)工程或在國際工程中)首先應(yīng)加強對各層次的管理人員進行合同、合同管理及索賠的宣傳、培訓(xùn)和教育，使大家認識到這個問題的重要性，重視合同和合同管理。合同意識是市場經(jīng)濟意識、法律意識和工程管理意識的綜合體現(xiàn)。

2．建立合同管理組織，使合同管理專業(yè)化。在這方面我們必須學(xué)習和研究國外承包企業(yè)的先進經(jīng)驗。由于合同管理和索賠涉及經(jīng)營、估價(預(yù)算)、法律、工程管理及公關(guān)等各方面，專業(yè)性很強，必須有專門的人員、專門的機構(gòu)從事這項工作。不能將合同管理僅作為經(jīng)營科或預(yù)算科的一種兼職工作。

必須看到，合同管理和索賠水平的提高不僅僅是有利于解決合同爭執(zhí)和賠償問題，更有利于整個項目管理水平和整個企業(yè)管理水平的提高，有利于整個企業(yè)素質(zhì)的提高。

3．重構(gòu)工程項目管理系統(tǒng)，建立更為科學(xué)的，包括合同管理職能的項目管理組織結(jié)構(gòu)、工作流程和信息流程，具體定義合同管理的地位、職能、工作流程、規(guī)章制度，確定合同與成本、工期、質(zhì)量等管理子系統(tǒng)的界面，將合同管理融于投標報價和施工項目管理全過程中。我國傳統(tǒng)的施工項目管理系統(tǒng)不完備，缺少合同管理職能，直接表現(xiàn)為：

投標報價不分析和研究合同，僅按圖紙預(yù)算；

在合同簽訂前不對合同作全面的研究，不對合同風險進行預(yù)測并采取對策；

在工程施工前只有圖紙交底，而沒有“合同交底”工作；

工程施工中不看合同，按圖施工，而不是按合同施工；

項目結(jié)束時對合同簽訂和實施的經(jīng)驗教訓(xùn)不作總結(jié)。

4．全面研究國際上先進的合同管理和索賠方法、措施、手段和經(jīng)驗。合同管理有一套國際通用的做法和程序，目前可以從研究FIDIC合同條件、研究國際工程承包商的合同管理方法與程序、研究國際工程合同與索賠案例三方面入手，對國際慣例進行系統(tǒng)剖析。

5．培養(yǎng)我國的國際工程合同管理和索賠專家。合同管理和索賠是高智力型的、涉及全局的，同時又是專業(yè)性、技術(shù)性強，極為復(fù)雜的管理工作。要保證我國的國際承包業(yè)有大的發(fā)展，有更高的效益，就必須有一批從事具體合同管理和索賠工作的專家。

在現(xiàn)代工程中不僅需要專門的合同和合同管理的專家（如合同工程師），而且參與工程管理的各種人，如項目經(jīng)理、估價師、計劃師、技術(shù)工程師、企業(yè)的各職能部門人員都應(yīng)具備合同和合同管理知識。

6．加強合同管理和索賠方面的理論研究和計算機軟件的開發(fā)。合同和索賠問題涉及面廣，處理起來復(fù)雜，現(xiàn)在仍處于經(jīng)驗型管理狀態(tài)，即絕大多數(shù)的合同和索賠管理者主要憑借自身經(jīng)歷和第一手經(jīng)驗開展工作，而能上升為理論的東西不多。工程案例、經(jīng)驗和經(jīng)歷無疑極其重要，但是如果沒有一定的基本理論，沒有自身的知識結(jié)構(gòu)體系，則難以真正形成一門學(xué)科，也很難進行系統(tǒng)的、科學(xué)的教育和培訓(xùn)。

合同管理中有許多繁瑣的工作，人工處理耗時費勁。加強計算機軟件的開發(fā)，充分利用計算機，可以提高工作效率，讓合同管理者騰出更多時間考慮更重要的問題。緒論(二)第二節(jié)

建筑工程合同管理的目標和特點

一、合同管理的角度

由于合同在建筑工程中的特殊作用，建筑工程項目的參加者以及與工程項目有關(guān)的各種人都有合同管理工作。但不同的人（如行政管理部門、律師、業(yè)主、工程師、承包商、供應(yīng)商等），居于不同的層次（例如承包企業(yè)經(jīng)理、項目經(jīng)理、項目職能人員、工程小組負責人等)，則有不同角度、不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的合同管理工作。

行政主管部門主要從市場管理的角度進行合同管理。例如對合同雙方進行資質(zhì)管理，對合同簽訂的程序和規(guī)則進行控制，保證公平、公開、公正原則，使合同的簽訂和實施符合市場經(jīng)濟要求和法律要求。

律師通常幫助合同一方對合同進行合法性審查和控制，幫助合同一方解決合同爭執(zhí)。

業(yè)主主要對合同進行總體策劃和作總體控制，對授標、對合同的簽訂進行決策，為承包商的合同實施提供必要的條件。

工程師主要站在公正的第三者的立場上作工程合同管理，起草合同文件和各種相關(guān)文件，解釋合同，監(jiān)督合同的執(zhí)行，作合同控制，協(xié)調(diào)業(yè)主、各個承包商、供應(yīng)商之間的合同關(guān)系。

承包商主要從工程合同實施者的角度進行合同管理。他具體地作投標報價、進行合同談判、執(zhí)行合同、圓滿地完成合同所規(guī)定的義務(wù)。所以他的合同管理工作最細致、最復(fù)雜、最困難，也最重要，對整個工程項目影響最大。本書主要以承包商的合同管理作為論述對象，當然在其中也會涉及工程師和業(yè)主的合同管理工作。

二、合同管理的目標

合同管理直接為項目總目標和企業(yè)總目標服務(wù)，保證項目總目標和企業(yè)總目標的實現(xiàn)。所以合同管理不僅是工程項目管理的一部分，而且又是企業(yè)管理的一部分。具體地說，合同管理目標包括：

1.保證項目三大目標的實現(xiàn)，使整個工程在預(yù)定的成本（投資）、預(yù)定的工期范圍內(nèi)完成，達到預(yù)定的質(zhì)量和功能目標。

由于合同中包括了進度要求、質(zhì)量標準、工程價格，以及雙方的責權(quán)利關(guān)系，所以它貫穿了項目的三大目標。在一個建筑工程項目中，有幾份、十幾份甚至幾十份互相聯(lián)系、互相影響的合同，一份合同至少涉及兩個獨立的項目參加者。通過合同管理可以保證各方面都圓滿地履行合同責任，進而保證項目的順利實施。最終業(yè)主按計劃獲得一個合格的工程，實施投資目的；承包商獲得合理的價格和利潤。

2.一個成功的合同管理，還要在工程結(jié)束時使雙方都感到滿意，合同爭執(zhí)較少，合同各方面能互相協(xié)調(diào)。業(yè)主對工程、對承包商、對雙方的合作感到滿意；而承包商不僅取得了利潤，而且贏得了信譽，建立雙方友好合作的關(guān)系。工程問題的解決公平合理，符合慣例。這是企業(yè)經(jīng)營管理和發(fā)展戰(zhàn)略對合同管理的要求。

在一個工程中要能同時達到上述目標是十分困難的。在國際上，人們曾總結(jié)許多成功的案例，將項目成功的原因歸結(jié)為13個因素，其中最重要的一項因素是通過合同明確項目目標，合同各方在對合同統(tǒng)一認識、正確理解的基礎(chǔ)上，就工程項目的總目標達成共識。(見參考文獻22)

三、建筑工程合同管理的特點

1．由于建筑工程項目是一個漸進的過程，工程持續(xù)時間長，這使得相關(guān)的合同，特別是工程承包合同生命期長。它不僅包括施工期，而且包括招標投標和合同談判以及保修期，所以一般至少兩年，長的可達5年或更長的時間。合同管理必須在這么長時間內(nèi)連續(xù)地、不間斷地進行，從領(lǐng)取標書直到合同完成并失效。

2．由于工程價值量大，合同價格高，使合同管理對工程經(jīng)濟效益影響很大。合同管理得好，可使承包商避免虧本，盈得利潤，否則，承包商要蒙受較大的經(jīng)濟損失。這已為許多工程實踐所證明。在現(xiàn)代工程中，由于競爭激烈，合同價格中包括的利潤減少，合同管理中稍有失誤即會導(dǎo)致工程虧本。

3．由于工程過程中內(nèi)外的干擾事件多，合同變更頻繁。常常一個稍大的工程，合同實施中的變更能有幾百項。合同實施必須按變化了的情況不斷地調(diào)整，這要求合同管理必須是動態(tài)的，必須加強合同控制和合同變更管理工作。

4．合同管理工作極為復(fù)雜、繁瑣，是高度準確，嚴密和精細的管理工作。這是由如下幾方面原因造成的：

(1)現(xiàn)代工程體積龐大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技術(shù)標準、質(zhì)量標準高，要求相應(yīng)的合同實施的技術(shù)水平和管理水平高。

(2)由于現(xiàn)代工程資金來源渠道多，有許多特殊的融資方式和承包方式，使工程項目合同關(guān)系越來越復(fù)雜。

(3)現(xiàn)代工程合同條件越來越復(fù)雜，這不僅表現(xiàn)在合同條款多，所屬的合同文件多，而且還表現(xiàn)在與主合同相關(guān)的其它合同多。例如在工程承包合同范圍內(nèi)可能有許多分包、供應(yīng)、勞務(wù)、租賃、保險合同。它們之間存在極為復(fù)雜的關(guān)系，形成一個嚴密的合同網(wǎng)絡(luò)。復(fù)雜的合同條件和合同關(guān)系要求高水平的項目管理特別是合同管理水平相配套，否則合同條件沒有實用性，項目不能順利實施。

(4)工程的參加單位和協(xié)作單位多，即使一個簡單的工程就涉及業(yè)主、總包、分包、材料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、運輸單位、保險公司等十幾家甚至幾十家。各方面責任界限的劃分、合同的權(quán)力和義務(wù)的定義異常復(fù)雜，合同文件出錯和矛盾的可能性加大。合同在時間上和空間上的銜接和協(xié)調(diào)極為重要，同時又極為復(fù)雜和困難。

(5)合同實施過程復(fù)雜，從購買標書到合同結(jié)束必須經(jīng)歷許多過程。簽約前要完成許多手續(xù)和工作，簽約后進行工程實施，有許多次落實任務(wù)，檢查工作，會辦和驗收。要完整地履行一個承包合同，必須完成幾百個甚至幾千個相關(guān)的合同事件，從局部完成到全部完成。在整個過程中，稍有疏忽就會導(dǎo)致前功盡棄，導(dǎo)致經(jīng)濟損失。所以必須保證合同在工程的全過程和每個環(huán)節(jié)上都順利實施。

(6)在工程過程中，合同相關(guān)文件，各種工程資料汗牛充棟。在合同管理中必須取得、處理、使用、保存這些文件和資料。

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合同管理在建筑工程項目管理中的地位

一、合同管理職能

合同確定工程項目的價格(成本)、工期和質(zhì)量(功能)等目標，規(guī)定著合同雙方責權(quán)利關(guān)系。所以合同管理必然是工程項目管理的核心。廣義地說，建筑工程項目的實施和管理全部工作都可以納入合同管理的范圍。合同管理貫穿于工程實施的全過程和工程實施的各個方面。它作為其它工作的指南，對整個項目的實施起總控制和總保證作用。在現(xiàn)代工程中，沒有合同意識則項目整體目標不明；沒有合同管理，則項目管理難以形成系統(tǒng)，難以有高效率，不可能實現(xiàn)項目的目標。

在項目管理中，合同管理是一個較新的管理職能。在國外，從二十世紀七十年代初開始，隨著工程項目管理理論研究和實際經(jīng)驗的積累，人們越來越重視對合同管理的研究。在發(fā)達國家，八十年代前人們較多地從法律方面研究合同；在八十年代，人們較多地研究合同事務(wù)管理（Contract

Administration）；從八十年代中期以后，人們開始更多地從項目管理的角度研究合同管理問題。近十幾年來，合同管理已成為工程項目管理的一個重要的分支領(lǐng)域和研究的熱點。它將項目管理的理論研究和實際應(yīng)用推向新階段。

在現(xiàn)代建筑工程中不僅需要專職的合同管理人員和部門，而且要求參與建筑工程項目管理的其它各種人員（或部門）都必須精通合同，熟悉合同管理和索賠工作。所以合同管理在土木工程、工程管理以及相關(guān)專業(yè)的教學(xué)中具有十分重要的地位。為了分析土木工程類專業(yè)畢業(yè)生進入建筑施工企業(yè)后，需要哪些方面的管理知識，美國曾于1978年、1982年、1984年三次對400家大型建筑企業(yè)的中上層管理人員進行大規(guī)模調(diào)查。調(diào)查表列出當時建筑管理方向的28門課程(包括專題)，由實際工作者按課程的重要性排序。調(diào)查結(jié)果見下表0—1（見參考文獻23）：

從上面的調(diào)查結(jié)果可見，建設(shè)項目相關(guān)的法律和合同管理居于最重要的地位。

現(xiàn)在人們越來越清楚地認識到,合同管理在建筑工程項目管理中有著特殊的地位和作用。國外許多工程項目管理公司(咨詢公司)和大的工程承包企業(yè)都十分重視合同管理工作，將它作為工程項目管理中與成本(投資)、工期、組織等管理并列的一大管理職能。圖0一3為德國

IPM國際工程項目管理公司的項目管理職能圖。

合同管理作為工程項目管理的一個重要的組成部分，它必須融合于整個工程項目管理中。要實現(xiàn)工程項目的目標，必須對全部項目、項目實施的全過程和各個環(huán)節(jié)、項目的所有工程活動實施有效的合同管理。合同管理與其它管理職能密切結(jié)合，共同構(gòu)成工程項目管理系統(tǒng)。圖0—4為德國

IPM公司的工程項目管理流程圖(見參考文獻16)。

當然工程項目管理公司的管理流程與建筑企業(yè)的施工項目管理流程有一定的區(qū)別。因為承包商的施工項目管理工作范圍更為廣泛，更為細致和具體，而且該流程中尚沒有包括招標投標，即合同形成階段的管理工作。但從此圖中可以看到：

1．工程項目管理以合同管理作為起點。進入項目首先作合同分析，它控制著整個工程項目管理工作。

2．合同管理本身所具有的管理職能和工作過程。它由合同分析、合同資料、合同網(wǎng)絡(luò)、合同實施控制和索賠管理等組成。它們構(gòu)成工程項目的合同管理子系統(tǒng)。

3．合同管理與其它管理職能，如計劃管理、成本管理、組織和信息管理等之間存在著密切的關(guān)系。這種關(guān)系，既可以看作是工作流，即工作處理順序關(guān)系，又可以看作是信息流，即信息流通和處理過程。

二、合同管理的組織設(shè)置

合同管理的任務(wù)必須由一定的組織機構(gòu)和人員來完成。要提高合同管理水平，必須使合同管理工作專門化和專業(yè)化，在承包企業(yè)和建筑工程項目組織中應(yīng)設(shè)立專門的機構(gòu)和人員負責合同管理工作。

對不同的企業(yè)組織和工程項目組織形式，合同管理組織的形式不—樣，通常有如下幾種情況：

1．工程承包企業(yè)應(yīng)設(shè)置合同管理部門(科室)，專門負責企業(yè)所有工程合同的總體的管理工作。主要包括：

參與投標報價，對招標文件，對合同條件進行審查和分析；

收集市場和工程信息；

對工程合同進行總體策劃；

參與合同談判與合同的簽訂，為報價、合同談判和簽訂提出意見、建議甚至警告；

向工程項目派遣合同管理人員；

對工程項目的合同履行情況進行匯總、分析，對工程項目的進度、成本和質(zhì)量進行總體計劃和控制；

協(xié)調(diào)項目各個合同的實施；

處理與業(yè)主，與其它方面重大的合同關(guān)系；

具體地組織重大的索賠；

對合同實施進行總的指導(dǎo)，分析和診斷。

2．對于大型的工程項目，設(shè)立項目的合同管理小組，專門負責與該項目有關(guān)的合同管理工作。例如，我國的某工程指揮部的管理組織結(jié)構(gòu)見圖0—5。

在美國凱撤公司的施工項目管理組織結(jié)構(gòu)中，將合同管理小組納入施工組織系統(tǒng)中，設(shè)立合同經(jīng)理、合同工程師和合同管理員。它的施工組織系統(tǒng)見圖0—6(見參考文獻7)。

3．對于一般的項目，較小的工程，可設(shè)合同管理員。他在項目經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下進行施工現(xiàn)場的合同管理工作。

而對于處于分包地位，且承擔的工作量不大，工程不復(fù)雜的承包商，工地上可不設(shè)專門的合同管理人員，而將合同管理的任務(wù)分解下達給各職能人員，由項目經(jīng)理作總體協(xié)調(diào)。

4．對一些特大型的，合同關(guān)系復(fù)雜、風險大、爭執(zhí)多的項目，在國際工程中，有些承包商聘請合同管理專家或?qū)⒄麄€工程的合同管理工作(或索賠工作)委托給咨詢公司或管理公司。這樣會大大提高工程合同管理水平和工程經(jīng)濟效益，但花費也比較高。

復(fù)習思考題：

1．合同在建筑工程中有哪些作用？

2．以一個有代表性的建筑企業(yè)為對象，調(diào)查企業(yè)合同管理的狀況。

3．現(xiàn)代建筑工程合同管理由哪些特點？

4．在全書的閱讀后考慮：

(1)合同管理與項目管理其它職能有什么關(guān)系？在我國現(xiàn)在的項目管理系統(tǒng)中如何加強合同管理職能？

(2)合同管理與企業(yè)經(jīng)營管理有什么內(nèi)在的聯(lián)系？

(3)承包商合同管理的工作有哪些主要內(nèi)容？摘要關(guān)鍵詞

建設(shè)項目；全壽命期；集成管理；目標體系；項目分解結(jié)構(gòu)過去的建設(shè)項目管理是以工程的建設(shè)過程作為對象，人們的許多研究都定義在建設(shè)項目的某個參加者(如業(yè)主、設(shè)計師、承包商、監(jiān)理工程師的某個階段（如可行性研究、設(shè)計、施工）的某個職能管理（如質(zhì)量、成本、進度、合同等）上，這種項目管理的模式帶來許多理論和實踐上的問題。隨著建設(shè)項目投資業(yè)主責任制，“設(shè)計-施工-供應(yīng)”總承包方式，項目管理總承包和承包商參與BOT項目等的推廣，以及Internet和Intranet網(wǎng)在建設(shè)領(lǐng)域中的應(yīng)用，建設(shè)項目的全壽命期集成管理問題就顯得十分重要，又十分迫切。全壽命期集成管理是當今國內(nèi)外建設(shè)項目管理領(lǐng)域研究和開發(fā)的熱點之一。

本論文主要在以下幾個方面對建設(shè)項目全壽命期集成管理作了深入研究：

通過對建設(shè)項目全方位的系統(tǒng)透視，研究了建設(shè)項目總的系統(tǒng)模型，以建設(shè)項目生命周期為對象論述了集成化管理必須包括建設(shè)項目系統(tǒng)的各個角度，建設(shè)項目的各個階段，項目管理的各個管理職能和項目參加者各個方面。進一步探討了建設(shè)項目全壽命期集成化管理的目標和總體思路。

從過去的以建設(shè)過程為主體的項目管理的三大目標，演繹到以項目全壽命期為對象的廣義的三大目標(功能、時間、費用)、參加者各方面滿意、與環(huán)境協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的整體項目目標，構(gòu)造了基于現(xiàn)實性思維、理性思維和哲學(xué)思維的目標體系結(jié)構(gòu)。這是建設(shè)項目全壽命期集成化管理的靈魂。

全面研究了基于全壽命期集成化的建設(shè)項目系統(tǒng)分解方法和分解準則。建設(shè)項目的實證研究表明，進行科學(xué)的項目系統(tǒng)分解并充分利用系統(tǒng)分解結(jié)果是集成化管理的基礎(chǔ)性工作，項目分解結(jié)構(gòu)(PBS)是全壽命期項目管理系統(tǒng)集成的“鏈子”。

分析了建設(shè)項目組織的特殊性和項目組織行為問題，討論了建設(shè)項目組織障礙和集成管理對項目組織效率的影響，針對建設(shè)項目中存在的短期行為和責任盲區(qū)問題，從業(yè)主和承包商兩個方面提出保證建設(shè)項目組織責任一致性和連續(xù)性的措施。

建立了建設(shè)項目綜合計劃的工作過程和工作內(nèi)容。與過去的狹義的項目計劃不同，全壽命期集成的項目計劃必須以全壽命期項目目標為主導(dǎo)，以項目的功能建設(shè)和運行為核心，包括設(shè)計、組織策劃、實施方案和實施過程計劃、運行策劃等，它們之間有復(fù)雜的內(nèi)在聯(lián)系，具有高度的系統(tǒng)性。

全面討論了建設(shè)項目全壽命期信息集成化問題。由于在建設(shè)項目管理中互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，以及近幾十年來項目管理各個子系統(tǒng)的研究和開發(fā)已經(jīng)成熟，本論文僅探討了以工程技術(shù)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和編碼作為建設(shè)項目全壽命期集成管理信息交換的核心，作為在項目的策劃、設(shè)計、施工、運行管理和項目再開發(fā)中信息溝通的媒介，并探討了信息集成化的基礎(chǔ)工作，以及業(yè)主和承包商之間在進度、成本、質(zhì)量等方面的信息一致性問題，提出解決項目各階段、項目各參加者、項目管理各職能部門之間的信息集成的方法。

本論文結(jié)合南京太陽宮廣場，南京地鐵，江蘇省電網(wǎng)調(diào)度中心等建設(shè)項目進行實證研究。

第一章合同法基本概念(一)

本章概要：本章主要介紹合同法的基本內(nèi)容。我國分別于1981年頒布了經(jīng)濟合同法；1985年頒布了涉外經(jīng)濟合同法；1987年頒布了技術(shù)合同法。在三部合同法實行十多年后，我國將三部合同法合一，于1999年3月15日頒布了統(tǒng)一的合同法，并于1999年10月1日起施行。在我國，合同法是適用于合同的最重要的法律。

第一節(jié)合同的種類

合同是平等主體的自然人、法人、其它經(jīng)濟組織(包括中國的和外國的)之間建立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。在人們的社會生活中，合同是普遍存在的，起著十分重要的作用。在社會主義市場經(jīng)濟中，在社會再生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，社會各類經(jīng)濟組織或商品生產(chǎn)經(jīng)營者之間存在各種經(jīng)濟往來關(guān)系。它們是最基本的市場經(jīng)濟活動，它們都需要經(jīng)過合同來實現(xiàn)和連接，需要用合同來維護當事人的合法權(quán)益，維護社會的經(jīng)濟秩序。沒有合同，整個社會的生產(chǎn)和生活就不可能有效和正常地進行。

由于市場經(jīng)濟活動的形式豐富多彩，形成多種多樣的合同。在我國，合同法調(diào)整的對象是經(jīng)濟合同，技術(shù)合同和其它民事合同。其中最主要的是如下幾種常見的合同類型：

一．買賣合同

買賣合同是為了轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，在出賣人和買受人之間簽訂的合同。出賣人將原屬于他的標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，買受人支付相應(yīng)的合同價款。在建筑工程中，材料和設(shè)備的采購合同就屬于這一類合同。

二．供用電(水、氣、熱力)合同

本合同適用于電(水，氣，熱力)的供應(yīng)活動。按合同規(guī)定，供電(水、氣、熱力)人向用電(水、氣、熱力)人供電(水、氣、熱力)，用電(水、氣、熱力)人支付相應(yīng)的費用。

三．贈與合同

本合同是財產(chǎn)的贈與人與受贈人之間簽訂的合同。贈與人將自己的財產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈人，受贈人表示接受贈與。

四．借款合同

本合同是借款人與貸款人之間因資金的借貸而簽訂的合同。借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息。

五．租賃合同

本合同是出租人與承租人之間因租賃業(yè)務(wù)而簽訂的合同。承租人將租賃物交承租人使用、收益，承租人支付租金，并定期交還租賃物。在建筑工程中常見的有周轉(zhuǎn)材料和施工設(shè)備的租賃。

六．融資租賃合同

融資租賃是一種特殊的租賃形式。出租人根據(jù)承租人對設(shè)備出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，再提供給承租人使用，承租人支付相應(yīng)的租金。

七．承攬合同

本合同是承攬人與定作人之間就承攬工作簽訂的合同。承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付相應(yīng)的報酬。承攬的工作包括：加工、定作、維修、測試、檢驗等。

八．建設(shè)工程合同

建設(shè)工程合同是發(fā)包人與承包人之間簽訂的合同，包括建設(shè)工程勘察設(shè)計、施工合同。

九．運輸合同

本合同是承運人將旅客或貨物從起運地點運輸?shù)郊s定的地點，旅客、托運人或收貨人支付票款或運輸費的合同。運輸合同的種類很多，按運輸對象不同，可分為旅客運輸合同和貨物運輸合同；按運輸方式的不同，可分為公路運輸合同、水上運輸合同、鐵路運輸合同、航空運輸合同；按同一合同中承運人的數(shù)目，可分為單一運輸合同和聯(lián)合運輸合同等。

十．技術(shù)合同

技術(shù)合同是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或服務(wù)訂立的合同。它又可分為技術(shù)開發(fā)合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)服務(wù)合同。

十一．保管合同

本合同是在保管人和寄存人之間簽訂的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該保管物。而保管的行為可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)摹?/p>

十二．倉儲合同

本合同是一種特殊的保管合同，保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費。

十三．委托合同

本合同是委托人和受托人之間簽訂的合同。受托人接受委托人的委托，處理委托人的事務(wù)。

十四．行紀合同

行紀合同是委托人和行紀人就行紀(又稱信托)事務(wù)簽訂的合同。行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(一般為購銷、寄售等)，委托人支付報酬。

十五．居間合同

居間合同是就訂立合同的媒介服務(wù)及相關(guān)事務(wù)簽訂的合同。合同主體是委托人和居間人。居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬。

上述合同在我國的合同法中被稱為列名合同。

第二節(jié)

合同法基本原則

合同法的基本原則是合同當事人在合同的簽訂、執(zhí)行、解釋和爭執(zhí)的解決過程中應(yīng)當遵守的基本準則，也是人民法院、仲裁機構(gòu)在審理、仲裁合同糾紛時應(yīng)當遵循的原則。合同法關(guān)于合同訂立、效力、履行

、違約責任等內(nèi)容，都是根給據(jù)這些基本原則規(guī)定的。

一．自愿原則

自愿原則是合同法重要的基本原則，也是市場經(jīng)濟的基本原則之一，也是一般國家的法律準則。自愿原則體現(xiàn)了簽訂合同作為民事活動的基本特征。它表現(xiàn)在：

1.合同當事人之間的關(guān)系。合同法規(guī)定，“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方”。

2.合同當事人與其他人之間的關(guān)系。合同法規(guī)定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。在市場經(jīng)濟中，合同雙方各自對自己的行為負責，享受著法律賦予的平等權(quán)力，自主地簽訂合同，不允許他人干預(yù)合法合同的簽訂和實施。

平等是自愿的前提。當事人無論具有什么身份，在合同關(guān)系中相互之間的法律地位是平等的，都是獨立的、平等的當事人，沒有高低從屬之分。

自愿原則貫徹于合同全過程，在不違反法律，行政法規(guī)，社會公德的情況下：

(1)

當事人依法享有自愿簽訂合同的權(quán)力。合同簽訂前，當事人通過充分協(xié)商，自由表達意見，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系，取得一致而達成協(xié)議。雙方自己對自己的行為負責。簽訂合同必須是當事人雙方的自愿行為。不容許任何一方違背對方意志，以大欺小，以強凌弱，將自己的意見強力于人，或通過脅迫、欺詐手段簽訂合同。

(2)在訂立合同時，當事人有權(quán)選擇對方當事人。

(3)合同自由構(gòu)成。合同的形式、內(nèi)容、范圍由雙方在不違法的情況下自愿商定；

(4)在合同履行過程中，當事人可以通過協(xié)商修改、變更、補充合同的內(nèi)容。雙方也可以通過協(xié)議解除合同。

(5)雙方可以約定違約責任。在發(fā)生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。

二．合同的法律原則

簽訂和執(zhí)行合同絕不僅僅是當事人之間的事情，它可能涉及社會公共利益和社會的經(jīng)濟秩序。因此，遵守法律、行政法規(guī)，不得損害社會公共利益是合同法的重要原則。

(一)合同的法律原則的概念

合同都是在一定的法律背景條件下簽訂和實施的，則合同的簽訂和實施必須符合合同的法律原則，它具體體現(xiàn)在：

1．合同不能違反法律。合同所確定的經(jīng)濟活動必須是合法的，合同的訂立和內(nèi)容也必須是合法的，不能與法律相抵觸，否則合同無效。這是對合同有效性的控制。對此，合同法規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！?/p>

合同自由原則受合同法律原則的限制，工程實施和合同管理必須在法律所限定的范圍內(nèi)進行。超越這個范圍，觸犯法律，會導(dǎo)致合同無效，經(jīng)濟活動失敗，甚至會帶來承擔法律責任的后果。

2．簽訂合同的當事人在法律上處于平等地位，平等享有權(quán)利和義務(wù)。

3.法律保護合法合同的簽訂和實施。簽訂合同是一個法律行為，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，合同以及雙方的權(quán)益受法律保護。

合同的法律原則對促進合同圓滿地履行，保護合同當事人的合法權(quán)益，有重要意義。

(二)合同法

在我國，合同法是適用于合同的最重要的法律。對于合同法中的規(guī)定可以分為三類：

1．屬于強制性的規(guī)定，是必須履行的，違反了國家就要主動干預(yù)，如有關(guān)無效合同的規(guī)定。

2．倡導(dǎo)性的規(guī)定，合同法根據(jù)自愿原則，大部分條文是倡導(dǎo)性的，由當事人雙方應(yīng)定。當事人的約定只要不違犯法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，國家不予干預(yù)。

3．給當事人以選擇權(quán)的，如可撤銷合同、法定解除、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等。當事人有權(quán)依法提請法院審理或裁決。

在合同法中，總則的規(guī)定對所有合同，包括列名合同和無名合同都適用。分則是關(guān)于一些具體的列名合同的比較詳細的規(guī)定。對于分則，如果其他法律對相關(guān)合同另有專門的規(guī)定，則按照該法律的規(guī)定執(zhí)行。

(三)其它法律

除合同法外，還有其他法律，如民法、民事訴訟法、環(huán)境保護法、商標法、專利法、著作權(quán)法、保險法、擔保法等法律對有關(guān)合同的特殊性問題作了具體的規(guī)定；而海商法、鐵路法、航空法對海上運輸、鐵路運輸、航空運輸?shù)群贤瑢ｉT作了規(guī)定。它們都作為適用于合同關(guān)系的法律的組成部分。

(四)涉外合同法律問題

合同法對涉外合同適用法律問題，有如下規(guī)定：

1.若我國締結(jié)或參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定，則適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。若我國法律,或我國締結(jié),或參加的國際條約沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。

2.涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但我國法律另有規(guī)定的除外。例如，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等必須適用我國法律。如果涉外合同的當事人沒有就合同適用的法律作出選擇，則適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。

三．誠實信用原則

合同法規(guī)定，“當事人行使權(quán)力、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠信用原則”。誠實信用的原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。

合同是在雙方誠實信用基礎(chǔ)上簽訂的，合同目標的實現(xiàn)必須依靠合同相關(guān)各方真誠的合作。如果雙方都缺乏誠實信用，或在合同簽訂和實施中出現(xiàn)“信任危機”，則合同不可能順利實施。誠實信用原則具體體現(xiàn)在合同的簽訂、履行以及終止后的全過程中：

1.在訂立合同時，應(yīng)當遵循公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，心懷善意，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商或其它違背誠實信用的行為。

(1)簽約時雙方應(yīng)互相了解，任何一方應(yīng)盡力讓對方正確地了解自己的要求、意圖、情況。合同各方對自己的合作伙伴、對合作、對工程的總目標充滿信心。這樣可以從總體上減少雙方心理上的互相提防和由此產(chǎn)生的不必要的互相制約措施和障礙。

(2)真實地提供信息，對所提供信息的正確性承擔責任，任何一方有權(quán)相信對方提供的信息。業(yè)主應(yīng)盡可能地提供詳細的工程資料、工程地質(zhì)條件的信息，并盡可能詳細地解答承包商的問題，為承包商的報價提供條件；承包商應(yīng)提供真實可靠的資格預(yù)審文件、各種報價文件、實施方案、技術(shù)組織措施文件。合同是雙方真實意思的表達。

(3)不欺詐，不誤導(dǎo)。雙方為了合同的目的進行真誠地合作，正確地理解合同。承包商明白業(yè)主的意圖和自己的工程責任，按照自己的實際能力和情況正確報價，不盲目壓價。

2.在履行合同義務(wù)時，當事人應(yīng)當遵循誠實信用的原則，相互協(xié)作，不能有欺詐行為。根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保護對方利益、保密等義務(wù)。在工程施工中，承包商正確全面完成合同責任，積極施工，遇到干擾應(yīng)盡力避免業(yè)主損失，防止損失的發(fā)生和擴大；工程師正確地公正地解釋和履行合同，不得濫用權(quán)利。互相信任才可以緊密合作，有條不紊地工作。

3．合同終止后，當事人還應(yīng)當遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習慣繼續(xù)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這些被稱為后契約義務(wù)。

4．在合同沒有約定或約定不明確時，可以根據(jù)公平和誠實信用原則進行解釋。法院、仲裁機構(gòu)在審理、仲裁案件時，可以根據(jù)這個原則進行審理和仲裁。

在現(xiàn)代國際工程中，人們越來越強調(diào)雙方利益的一致性和雙方的合作，強調(diào)雙方的共同點。而誠實信用是達到這種境界的橋梁，是雙方合作的基礎(chǔ)。但在實際工程中，如果出現(xiàn)違反誠實信用原則的欺詐行為，可以提出索賠，甚至可以提出仲裁，直至訴訟。

四．公平原則

合同法規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”；公平是民事活動應(yīng)當遵循的基本原則。合同調(diào)節(jié)雙方民事關(guān)系，應(yīng)不偏不倚，維持合同雙方在工程中一種公平合理的關(guān)系。將公平作為合同當事人的行為準則，有利于防止當事人濫用權(quán)力，保護和平衡合同當事人的合法權(quán)益，能更好地履行合同義務(wù)，實現(xiàn)合同目的。公平原則體現(xiàn)在如下幾個方面：

1．應(yīng)該根據(jù)公平原則確定合同雙方的責權(quán)利關(guān)系，違約責任和合理地分擔合同風險。

2．在合同執(zhí)行中，對合同雙方公平地解釋合同，統(tǒng)一地使用合同和法律尺度來約束合同雙方。

在合同法中，為了維護公平、保護弱者，對合同當事人一方提供的格式條款從三個方面予以限制：

(1)提供格式條款的一方有提示、說明的義務(wù)，應(yīng)當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求，對該條款予以說明。

(2)提供格式條款一方免除自己的主要責任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

(3)對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

3．當合同沒有約定或約定不明確時，可以根據(jù)公平、誠實信用原則進行解釋，法院、仲裁機構(gòu)在審理裁案件時，可以根據(jù)這個原則進行審理和仲裁。

第三節(jié)

合同的形式和主要內(nèi)容

一、合同的形式

合同主要有如下幾種形式：

1．口頭合同。在日常的商品交換，如買賣、互易關(guān)系中，口頭形式的合同被人們普遍地、廣泛地應(yīng)用。其優(yōu)點是簡便、迅速、易行；缺點是一旦發(fā)生爭議就難以查證，對合同的履行難以形成法律約束力。因此，口頭合同要建立在雙方相互信任的基礎(chǔ)上，適用于不太復(fù)雜、不易產(chǎn)生爭執(zhí)的經(jīng)濟活動。

在當前，運用現(xiàn)代化通訊工具，如電話訂貨等，作為一種口頭要約，也是被承認的。

2．書面合同。它是用文字書面表達的合同。對于數(shù)量較大，內(nèi)容比較復(fù)雜，以及容易產(chǎn)生爭執(zhí)的經(jīng)濟活動必須采用書面形式的合同。書面形式的合同有如下優(yōu)點：

(1)有利于合同形式和內(nèi)容的規(guī)范化；

(2)合同管理的規(guī)范化，便于檢查、管理和監(jiān)督，有利于雙方依約執(zhí)行；

(3)有利于合同的執(zhí)行和爭執(zhí)的解決，舉證方便，有憑有據(jù)；

(4)有利于更有效地保護合同雙方當事人的權(quán)益。

書面形式的合同由當事人經(jīng)過協(xié)商達成一致后簽署。如果委托他人代簽，代簽人必須事先取得委托書作為合同附件，證明具有法律代表資格。

書面形式可以是合同書，信件和數(shù)據(jù)電文(如電傳，傳真，電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等)

。

書面合同是最常用、也是最重要的合同形式，人們通常所指的合同就是這一類。本書中有關(guān)合同和合同管理的探討，就是以它為對象。

3．其它形式

二、合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容由合同雙方當事人約定。不同種類的合同其內(nèi)容不一，簡繁程度差別很大。簽訂一個完備周全的合同，是實現(xiàn)合同目的，維護自己合法權(quán)益，減少合同爭執(zhí)的最基本的要求。合同通常包括如下幾方面內(nèi)容：

1．合同當事人。合同當事人指簽訂合同的各方，是合同的權(quán)利和義務(wù)的主體。當事人是平等主體的自然人，法人和其它經(jīng)濟組織。但對于具體種類的合同，當事人還“應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。例如簽訂建設(shè)工程承包合同的承包商，不僅需要工程承包企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照(民事權(quán)利能力)，而且還有與該工程的專業(yè)類別，規(guī)模相應(yīng)的資質(zhì)許可證(民事行為能力)。

合同法適用的是平等民事主體的當事人之間簽訂的合同。在如下情況下有時雖也簽訂合同，但這些合同不適用合同法：

政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政關(guān)系；

法人、其他組織內(nèi)部的管理活動，例如工廠車間內(nèi)的生產(chǎn)責任制，屬于管理與被管理之間的關(guān)系；

收養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，合同法規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份、關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”。

在日常的經(jīng)濟活動中，有許多合同是由當事人委托代理人簽訂的。這里該合同當事人被稱為被代理人。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義簽訂合同。被代理人對代理人的行為承擔相關(guān)民事責任。

2．合同的標的。合同標的是當事人雙方的權(quán)利、義務(wù)共指的對象。它可能是實物(如生產(chǎn)資料、生活資料、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等)、行為(如工程承包，委托)，服務(wù)性工作(如勞務(wù)、加工)、智力成果(如專利、商標、專有技術(shù))等。如工程承包合同，其標的是完成工程項目。標的是合同必須具備的條款。無標的或標的不明確，合同是不能成立的，也無法履行。

合同標的是合同最本質(zhì)的特征，合同的分類主要就是按照標的物分類的。

3．標的的數(shù)量和質(zhì)量。標的的數(shù)量和質(zhì)量共同定義標的的具體特征。標的的數(shù)量一般以度量衡作為計算單位，以數(shù)字作為衡量標的的尺度；標的質(zhì)量是指質(zhì)量標準、功能、技術(shù)要求、服務(wù)條件等。

沒有標的數(shù)量和質(zhì)量的定義，合同是無法生效和履行的，發(fā)生糾紛也不易分清責任。

4．合同價款或酬金，即為取得標的(物品、勞務(wù)或服務(wù))的一方向?qū)Ψ街Ц兜拇鷥r，作為對方完成合同義務(wù)的補償。合同中應(yīng)寫明價款數(shù)量、付款方式、結(jié)算程序。

5．合同期限，履行的地點和方式。合同期限指履行合同期限，即從合同生效到合同結(jié)束的時間。履行地點指合同標的物所在地，如以承包工程為標的的合同，其履行地點是工程計劃文件所規(guī)定的工程所在地。

由于一切經(jīng)濟活動都是在一定的時間和空間上進行的，離開具體的時間和空間，經(jīng)濟活動是沒有意義的，所以合同中應(yīng)非常具體地規(guī)定合同期限和履行地點。

6．違約責任，即合同一方或雙方因過失不能履行或不能完全履行合同責任，侵犯了另一方權(quán)利時所應(yīng)負的責任。違約責任是合同的關(guān)鍵條款之一。沒有規(guī)定違約責任，則合同對雙方難以形成法律約束力，難以確保圓滿地履行，發(fā)生爭執(zhí)也難以解決。

7．解決爭執(zhí)的方法。

這些是一般合同必須具備的條款。不同類型的合同按需要還可以增加許多其它內(nèi)容。第一章合同法基本概念(二)第四節(jié)

合同的簽訂過程

合同的簽訂過程也就是合同的形成過程，是合同的協(xié)商過程。訂立合同的具體方式多樣，有的是通過口頭或者書面往來協(xié)商談判，有的是采取拍賣、招標投標等方式。但不管采取什么具體方式，都必然經(jīng)過兩個步驟，即要約和承諾。合同法規(guī)定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。

一．要約

要約在經(jīng)濟活動中又被稱為發(fā)盤，出盤，發(fā)價，出價，報價等。

1.要約是當事人一方向另一方提出訂立合同的愿望。提出訂立合同建議的當事人被稱為“要約人”，接受要約的一方被稱為“受要約人”。要約的內(nèi)容必須具體明確，表明只要經(jīng)受要約人承諾，要約人即接受要約法律的約束力。

2.要約人提出要約是一種法律行為。它在到達受要約人時生效。要約生效后，在要約的有效期內(nèi)，要約人不得隨便反悔(撤回)。

3．要約人可以撤回要約。要約人發(fā)出的撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。

4.要約人還可以撤銷要約。要約人撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知前到達受要約人。

但合同法對撤消要約是嚴格加以限制的，因為這會直接影響到受要約人的利益。在下列情況下，要約不能撤銷：

(1)要約人規(guī)定了承諾期限，或者有其它形式明示要約不可撤銷；

(2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為合同的履行作了準備工作,如果要約撤銷，受要約人就會受到損失。例如，受要約人收到要約后可能拒絕了其他人的同種要約；或受要約人收到要約后，可能為承諾做了準備工作，如為付款而向銀行貸款，或者為準備接受來貨而租賃了倉庫等。

5．在如下情況下要約無效：

(1)拒絕要約的通知到達要約人；

(2)要約人依法撤銷要約；

(3)在承諾期限內(nèi)，受要約人未作出承諾；

(4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

有時當事人一方希望他人向自己發(fā)出要約，例如發(fā)布拍賣公告，寄送價目表，發(fā)布招標公告和招標文件，作商業(yè)廣告等。這些為要約邀請。

在工程招標投標中，承包商的投標書是要約。

(二)承諾

1.承諾即接受要約，是受要約人同意要約的意思表示。他又被稱為“承諾人”。

承諾也是一種法津行為，“要約”一經(jīng)“承諾”，就被認為當事人雙方已協(xié)商一致，達成協(xié)議，則合同即告成立。承諾有兩個條件：

(1)承諾人按照要約所指定的方式，無條件地完全同意要約(或新要約)的內(nèi)容。如果受要約人對要約的內(nèi)容作了實質(zhì)性變更，則要約失效。

(2)承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)到達要約人，并符合要約所規(guī)定的其它各種要求。

2.承諾一般以通知的方式作出，承諾通知到達要約人時承諾生效；承諾生效時合同成立。承諾期限的起算：

(1)如果要約確定承諾期限，則應(yīng)在該確定的期限內(nèi)作出承諾；如果沒有確定期限，以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾；要約以非對話方式作出的，應(yīng)當在合理期限內(nèi)作出承諾。所謂合理期限，就是要考慮給承諾人以必要的時間。

(2)要約以信件或電報作出的，則承諾期限從信件載明的日期，或電報交發(fā)的日期起算；信件未載明日期的，則以投寄該信件的郵戳日期起算。

(3)要約以電話、傳真等快速通訊方式作出，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

3.承諾可以撤回。承諾人撤回承諾的通知應(yīng)在承諾通知到達要約人之前，或與承諾通知同時到達要約人。

4.新要約。如果受要約人尚要求對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更(如修改合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、合同價款、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭執(zhí)解決方法等)，或超過規(guī)定的承諾期限才作出承諾，都不能視為對原要約的承諾，而只能作為受要約人提出的“新要約”。只有當要約人接受了這個新要約，才算達成協(xié)議，合同以新要約的內(nèi)容為準。

通常在合同的醞釀過程中，當事人雙方對合同條款要反復(fù)磋商，經(jīng)多輪會談，在其中存在許多次“新要約”，最終才達成一致，簽訂合同。

5．承諾生效的地點為合同成立的地點。如果當事人以合同書的形式簽訂合同，則雙方當事人簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。

第五節(jié)

合同的法律效力

一、有效合同

合同的有效條件是合同的法定條件，只有有效的合同才受到法律保護。有效合同需要具備一定的條件，簽訂合同作為一個民事法律行為，按照民法通則規(guī)定，合法的合同應(yīng)當具備三個條件：

1．簽訂合同的當事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)力能力和民事行為能力，也就是主體要合法。在簽訂合同之前，要注意并審查對方當事人是否真正具有簽訂該合同的法定權(quán)力和行為能力，是否受委托以及委托代理的事項、權(quán)限等。

2．意思表示真實。也就是說合同當事人訂立合同是真正自愿的，不是強加的，不是在違背真實意思的情況下訂立的。

3．合同的內(nèi)容，合同所確定的經(jīng)濟活動必須合法，必須符合國家的法律，法規(guī)和政策要求，不得損害國家和社會公共利益。

合同法規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效”。但也有兩種特殊的情況：

1.按照法律或行政法規(guī)規(guī)定，有些合同應(yīng)當在辦理批準、登記等后手續(xù)生效。例如擔保法規(guī)定，以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)等抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

2.當事人對合同的效力可以約定附條件或者附期限，那么自條件成就或者期限屆至時生效。

合同生效后，對合同當事人就具有法律約束力。

二．無效的合同

1．無效合同的確認。合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：

(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同；

(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(3)以合法形式掩蓋非法目的的；

(4)損害社會公共利益；

(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

無效合同的確認權(quán)歸合同管理機關(guān)和人民法院。

2．無效合同的處理。

(1)無效合同自合同簽訂時就沒有法律約束力。

(2)合同無效分為整個合同無效和部分無效。如果合同部分無效的，不影響其他部分的法律效力。

(3)合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法條款的效力。

(4)因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予返還；有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失。

三．可撤銷合同

合同法規(guī)定合同可撤銷制度,是為了體現(xiàn)和維護公平和自愿的原則,給當事人一種補救的機會。下列合同可以變更或者撤銷：

1．當事人對合同的內(nèi)容存在重大誤解。

2．在訂立合同時顯失公平的。

3．一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。

對可撤銷合同，只有受損害方才有權(quán)提出變更或撤銷。有過錯的一方不僅不能提出變更或撤銷,而且還要賠償對方因此所受到的損失。

可撤銷合同與無效合同有如下不同點:

1．可撤銷合同必須由當事人提出變更還是撤銷。當事人可以自由選擇。

2．提出的當事人有舉證責任。請求人要提出存在的重大誤解,或否顯失公平,或?qū)Ψ皆诤炗喓贤扇〉钠墼p、脅迫手段，或者乘人之危的證據(jù)。

3．可撤銷合同必須由人民法院或者仲裁機構(gòu)作出裁決。作出裁決之前該合同還是有效的。如果裁決決定對合同內(nèi)容予以變更，則按裁決履行；如果裁決該合同被撤銷，那么它從簽訂時開始就沒有法律約束力.

4．撤銷權(quán)的行使有一定的期限。具有撤銷權(quán)的當事人從知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán),或者知道撤銷事件后明確表示，或者以自己的行為表示放棄撤銷權(quán)，則撤銷權(quán)消滅。

四．合同效力待定

某些合同和合同某些方面不符合合同的有效要件,但又不屬于無效合同或可撤銷合同，則不要隨便宣布無效或撤銷,應(yīng)當采取補救措施,有條件的應(yīng)盡量促使其成為有效合同。合同效力待定主要有以下幾種情況：

1．簽訂合同的主體有問題。例如合同的一個當事人屬于限制民事行為能力人，在這種情況下,合同的另外當事人可以催告前者的法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。如果該法定代理人作出追認,則該合同有效。否則合同不發(fā)生效力。

在代理過程中，如果發(fā)生以下情況，其簽訂的合同效力待定：

(1)行為人沒有代理權(quán)；

(2)合同超過代理權(quán)；

(3)原來有代理權(quán)，在代理權(quán)終止后還以被代理人的名義簽訂合同。

則相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。如果被代理人追認，則該合同對被代理人有效；否則，對被代理人不發(fā)生效力，而由行為人承擔責任。

2．合同的客體有問題。例如對某項財產(chǎn)無處分權(quán)的人與他人訂立合同處分該項財產(chǎn),或者未經(jīng)其他共有人同意處分共有財產(chǎn)(例如合伙財產(chǎn)或聯(lián)營財產(chǎn))。如果經(jīng)該財產(chǎn)的權(quán)力人追認或者無處分權(quán)人在訂立合同后取得相應(yīng)的處分權(quán)，則該合同有效。

3．如果沒有經(jīng)過追認，則該合同作為無效合同，或被撤銷合同處理。

第六節(jié)合同的履行、變更和終止

一．合同的法律約束力

簽訂合同是雙方的法律行為。合同一經(jīng)簽訂，只要它合法，有效，即具有法律約束力，受到法律保護。按照我國的合同法，合同的法律約束力具體體現(xiàn)在如下幾方面：

1．合同一經(jīng)簽訂，對雙方都有約束力，當事人雙方必須依照合同的約定履行自己的義務(wù)，除了按照法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。如果需要修改或解除合同，仍須按合同簽訂的原則，雙方協(xié)商同意。任何人無權(quán)單方面修改或撤銷合同。

2．合同簽訂后，如果一方違約，不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，致使對方受到損害，違約方應(yīng)承擔經(jīng)濟損失的賠償責任。但因不可抗力因素、法律和法規(guī)變更，導(dǎo)致合同不能履行或不能正確履行，可依法免除責任。

3．合同當事人之間發(fā)生合同爭執(zhí)，首先通過協(xié)商解決；若不能通過協(xié)商達成一致，任何一方均可向國家規(guī)定的合同管理機關(guān)申請調(diào)解或仲裁，也可以向人民法院起訴，用法律手段保護自己權(quán)益。法院依法維護當事人雙方的合同權(quán)利。

4．在當事人一方違約，承擔賠償責任時，如果對方要求繼續(xù)履行合同，則合同仍有法律約束力，雙方必須繼續(xù)履行合同責任。

5．合同受法律保護，合同以外的任何法人和自然人都負有不得妨礙和破壞合同簽訂和實施的義務(wù)。

二．合同的履行

(一)合同履行的基本原則

當事人訂立合同,是為了實現(xiàn)一定的目的。這個目的只有通過全面履行合同所確定的權(quán)利,義務(wù)來實現(xiàn)。所以對于經(jīng)濟活動，合同的訂立是前提,合同的履行是關(guān)鍵。合同訂立后能否很好履行,關(guān)系到合同目的能否實現(xiàn)。履行合同應(yīng)當遵守以下原則：

1．全面、適當履行原則。當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù),包括按約定的主體、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬、方式、地點、期限等全面履行義務(wù)。

2．遵守誠實信用原則。合同法規(guī)定,當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)，目的和交易習慣履行通知,協(xié)助,保密等義務(wù)。

3．公平合理,促使合同履行。為了合同能夠很好履行,在訂立合同時要盡量想得周到,訂得具體,如果訂立合同時對有些問題沒有約定,或約定的不太明確,應(yīng)當加以補救,不要因此而妨礙合同的履行。

4.不得擅自變更。在履行過程中,為了保障合同的嚴肅性,一方當事人不得擅自變更或者擅自將權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。如果發(fā)生需要變更，或需要轉(zhuǎn)讓的情況時,

應(yīng)根據(jù)自愿的原則，取得對方當事人同意,并且不得違背法律,行政法規(guī)強制性的規(guī)定。

5．合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更，或法定代表人、負責人、承辦人的變動而不承擔合同義務(wù)。

(三)合同履行的保護措施

為了保證合同的履行，保護當事人的合法權(quán)益,維護社會經(jīng)濟秩序,促使責權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn),防范合同欺詐,在合同履行過程中,需要通過一定的法律手段,使受損害一方的當事人能維護自己的合法權(quán)益。為此,合同法專門規(guī)定了當事人的抗辯權(quán)和保護措施。

1．抗辯權(quán)。對于雙務(wù)合同,合同各方當事人既享有權(quán)利,也負有義務(wù)。當事人應(yīng)當按照合同的約定履行義務(wù),如果不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定,債權(quán)人有權(quán)要求對方履行。所謂抗辯權(quán),就是指一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權(quán)力主張的權(quán)力。合同法規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

(1)同時履行抗辯權(quán)是指,若當事人互負債務(wù),

應(yīng)當同時履行,一方在對方履行債務(wù)之前，或在對方履行債務(wù)不符合約定時,有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。有先后履行順序的,若先履行一方未履行,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。例如合同約定同時交貨和支付價款，如果一方?jīng)]在按時交貨,相對方有權(quán)拒絕對方要其支付價款的要求。這樣可以防止付款后收不到貨。

(2)不安抗辯權(quán)是指，當事人互負債務(wù),合同約定有先后履行順序的,先履行債務(wù)的當事人應(yīng)當先履行。但是,如果應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形時,可以中止履行。規(guī)定不安抗辯權(quán)是為了保護當事人的合法權(quán)益,防止借合同進行欺詐,也可以促使對方履行義務(wù)。

但是對不安抗辯權(quán)要嚴格加以限制,決不能濫用，否則要承擔違約責任。合同法規(guī)定,應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以終止履行：

①經(jīng)營狀況嚴重惡化;

②轉(zhuǎn)移財產(chǎn),抽逃資金以逃避債務(wù);

③喪失商業(yè)信譽;

④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

從這里可以看出,只有在對方喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力,也就是根本性違約時，才能行使不安抗辯權(quán)，而且要有確切證據(jù)。合同法規(guī)定,當事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的,

應(yīng)按一定的程序及時通知對方。如果對方提供適當擔保時,應(yīng)當恢復(fù)履行。若當事人沒有確切證據(jù)而中止合同的履行，應(yīng)當承擔違約責任。

2．保全措施。為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)不適當減少而給債權(quán)人帶來危害,合同法允許債權(quán)人為保全其債權(quán)的實現(xiàn)采取保全措施。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種。

(1)代位權(quán)。因債務(wù)人怠于行使其已到期的對第三方的債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。例如，甲與乙訂有貨物買賣合同，甲交付了貨物，乙應(yīng)當履行向甲支付貨款的義務(wù)。另一方面，丙向乙借款，丙應(yīng)向乙返還本金和利息。如果丙不還乙的借款，就可能影響乙向甲支付貨款，形成三角債。如果乙怠于向丙追索到期的借款，造成無法向甲支付貨款，對甲造成損害。在這種情況下，甲可以請求人民法院以甲的名義向丙行使債權(quán)。本來