六、法律行為和代理

法律行為和代理第一節(jié)法律行為【概念】法律行為是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為，是引起涉外民事關(guān)系變化的法律事實(shí)。在國際私法上，法律行為可分為法律行為實(shí)質(zhì)要件和法律行為形式要件。一、 法律行為的法律沖突法律行為的法律沖突，是由于各國在法律行為的法定要件方面規(guī)定的歧異所致。（一） 實(shí)質(zhì)要件的法律沖突當(dāng)事人的行為能力：民事行為能力的內(nèi)容和年齡等當(dāng)事人意思表示：意思表示的效力和錯誤處理等法律行為的內(nèi)容（二） 形式要件法律沖突各國在法律行為形式要件立法上的差異主要為：1、 雖然各國多規(guī)定意思表示的方式一般為書面和口頭形式，但哪些行為可以書面方式為之，哪些行為可以口頭為之，各國的規(guī)定是不一致的。2、 各國對于要式行為與不要式行為各自范圍的劃分不同，有些法律行為在甲國被要求采用特定形式，而在乙國可能完全是私法自治。3、 對特定類型的法律行為，雖然各國都要求采用特定形式，但這些特定形式卻可能是互不相同的。如婚姻、繼承等4、 對不遵守法定方式的民事行為的效力，各國法律一般認(rèn)定其無效。但有些國家規(guī)定其對任何人的行為均無效，有的則僅規(guī)定對某些特定的人的行為無效。二、 法律行為的法律適用（一） 實(shí)質(zhì)要件的法律適用：具體行為，具體分析?？傮w而言，法律行為的實(shí)質(zhì)要件適用各類法律關(guān)系自身的準(zhǔn)據(jù)法（二） 形式要件的法律適用一般規(guī)則“場所支配行為”，適用行為地法選擇適用行為地法和法律行為本身（實(shí)質(zhì)要件）的準(zhǔn)據(jù)法采用多個連接點(diǎn)，盡量使其有效，選擇適用多種規(guī)范。例外物權(quán)（特別是不動產(chǎn)物權(quán)）行為方式適用物之所在地法登記行為的方式適用登記地法對合同作特殊的例外規(guī)定第二節(jié)代理一、民事代理的概念代理，可分為直接代理（明示代理）和間接代理（隱名代理）二種。1、 直接代理：指以被代理人（本人）的名義與第三人實(shí)施民事代理，而被代理人對代理人的代理行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的行為。2、 間接代理：指代理人為被代理人的利益，但是以自己的名義與第三人簽定合同，代理人對第三人承擔(dān)合同中的責(zé)任，本人對第三人不承擔(dān)責(zé)任。除非代理人將合同轉(zhuǎn)讓給本人，否則本人不能向第三人主張?jiān)摵贤械臋?quán)利，第三人也不能向本人提出要求?！旧嫱獯怼烤哂猩嫱庖蛩氐拇矸Q為涉外代理，這里涉外因素表現(xiàn)為：代理人與被代理人有一方為外國人或雙方為外國人；第三人有一方為外國人或雙方為外國人；據(jù)被代理人的委托，在國外實(shí)施代理行為。國際私法解決涉外代理的法律適用問題，一般涉及被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系以及代理人與第三人的關(guān)系。二、 民事關(guān)系的法律適用（一） 被代理人與代理人關(guān)系的法律適用代理人與代理人之間的關(guān)系，一般認(rèn)為是基于合同關(guān)系而建立的。關(guān)于合同的準(zhǔn)據(jù)法多采用當(dāng)事人意思自治原則來確定，即支配被代理人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)當(dāng)允許由當(dāng)事人選擇。然而，在當(dāng)事人無合意選擇應(yīng)適用的法律時，各國的立法、判例主要有以下幾種做法：1、 適用代理人為代理行為地法2、 適用代理關(guān)系成立地法或代理行為地法3、 適用代理人營業(yè)地法或住所地法（二） 被代理人與第三人關(guān)系的法律適用如何確定被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，歸納各國的立法和判例實(shí)踐，有以下幾種做法：1、 適用被代理人住所地法或調(diào)整被代理人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律2、 適用代理人與第三人所締結(jié)的主要合同的準(zhǔn)據(jù)法3、 適用代理人行為地法（三） 代理人與第三人關(guān)系的法律適用在確定代理人和第三人的準(zhǔn)據(jù)法時，大多適用確定被代理人與第三人關(guān)系的同一原則。代理行為構(gòu)成對第三人侵權(quán)時，則應(yīng)適用侵權(quán)行為地法來判定代理人的侵權(quán)責(zé)任。三、 關(guān)于代理法律適用的海牙公約（一） 公約的適用范圍公約規(guī)定的適用范圍相當(dāng)廣泛。適用于具有國際性的各種代理，其中包括商業(yè)代理和非商業(yè)代理，即代理人的工作僅為接受及傳達(dá)提議或從事談判功能的代理，包括常設(shè)代理和臨時代理，顯名代理和隱名代理?！静贿m用公約事項(xiàng)】當(dāng)事人的行為能力形式方面的要求家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理根據(jù)司法機(jī)關(guān)或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)決定的代理，或在這類當(dāng)局直接監(jiān)督下的代理關(guān)于司法程序上的代理船長執(zhí)行其職務(wù)上的代理（二） 被代理人與代理人的關(guān)系公約規(guī)定代理人與被代理人之間的關(guān)系允許采用意思自治原則，由當(dāng)事人合意所選擇的法律加以支配。選擇的方式可以是明示的，也可以是默示的。（三） 同第三人之間的關(guān)系同第三人的關(guān)系包括被代理人同第三人、代理人同第三人的關(guān)系。被代理人同第三人的關(guān)系，主要涉及代理人權(quán)利的問題。至于代理人與第三人的關(guān)系，公約沒有明確規(guī)定。（四）一般條款和最后條款1、 公約不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致2、 公約規(guī)定了保留條款，即保留下列事項(xiàng)不適用公約：在金融交往過程中，銀行或銀行集團(tuán)的代理人；保險代理人；行使本身職權(quán)工職人員代理某個私人行為。除此之外不允許再作其他保留。海牙國際私法會議所制定的《關(guān)于代理的法律適用公約》，一方面體現(xiàn)了法律的確定性及預(yù)見性，另一方面又以多種連接因素為基礎(chǔ)確定法律適用的原則，使之更富有彈性，能兼顧各方面的利益，是一部非常有特色的沖突法公約。目前，我國尚未參加該公約?！綪S】代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。我國企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織與外國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織或個人之間訂立的代理合同，屬于涉外經(jīng)濟(jì)合同的范疇，適用現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定；代理合同的當(dāng)事人可以選擇合同所適用的法律，但當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致的，并限于明示選擇；如果當(dāng)事人未