張明楷：再論具體的方法錯誤

張明楷：再論具體的方法錯誤如所周知，關(guān)于具體的方法錯誤(具體的打擊錯誤)，德國的通說采取具體符合說，法定符合說(等價值說)只是少數(shù)學(xué)說；日本的通說與判例則采取了法定符合說，但具體符合說則是有力的學(xué)說。在我國，具體符合說與法定符合說的爭論比較激烈，而且采取具體符合說的學(xué)者似乎有增加的趨勢。筆者曾經(jīng)在《中外法學(xué)》(2008年第2期)上發(fā)表了《論具體的方法錯誤》一文，該文所持的法定符合說受到了一些學(xué)者的批判。本文對討論的前提再作說明，對相關(guān)的批判再作回應(yīng)，并對具體符合說的缺陷再作評論。一、討論的前提與討論其他問題一樣，對具體的方法錯誤的討論，也必須有一些共同的前提。如果前提完全不同，就無法展開討論?；谖覈?dāng)下的理論現(xiàn)狀，關(guān)于具體的方法錯誤的討論，需要明確和把握以下三個前提。(一)表里關(guān)系事實的認(rèn)識錯誤理論(錯誤論)，討論的是什么樣的錯誤影響故意的成立，什么樣的錯誤不影響故意的成立。[1]換言之，事實的認(rèn)識錯誤，以行為人具有犯罪的故意為前提，所解決的是行為人對實際發(fā)生的構(gòu)成要件事實是否具有故意的問題。如果事實錯誤導(dǎo)致行為人對所發(fā)生的構(gòu)成要件事實沒有認(rèn)識，就阻卻故意。所謂阻卻故意，不是指完全否認(rèn)行為人具有犯罪的故意，而是指對基于錯誤所實際產(chǎn)生的構(gòu)成要件結(jié)果不承擔(dān)故意責(zé)任。例如，甲誤以為樹叢中是珍貴野生動物而開槍，但事實上擊中的是他人。由于甲對已經(jīng)實現(xiàn)的構(gòu)成要件事實(致人死亡)沒有認(rèn)識(沒有故意)，所以不能認(rèn)定為故意殺人(阻卻故意)，只能認(rèn)定為過失致人死亡。對此，具體符合說與法定符合說沒有爭議，因為兩種學(xué)說都認(rèn)為，只有當(dāng)行為人認(rèn)識到自己射擊的是人時，才可能認(rèn)定行為人具有殺人的故意。再如，甲瞄準(zhǔn)乙開槍射擊，但由于打擊錯誤而擊中了丙，導(dǎo)致丙死亡(典型案例)。具體符合說認(rèn)為，甲對乙成立殺人未遂，對丙成立過失致人死亡。換言之，該打擊錯誤阻卻故意，即甲對丙的死亡沒有故意，但不可能否認(rèn)甲對乙具有殺人故意(只是認(rèn)為甲對乙僅承擔(dān)未遂犯的責(zé)任)。具體符合說之所以得出這一結(jié)論，是因為甲雖然具體認(rèn)識到自己的行為會致乙死亡，但乙并沒有死亡；甲又沒有具體地認(rèn)識到自己的行為會致丙死亡，因而對丙的死亡沒有故意。顯而易見，根據(jù)具體符合說，成立故意殺人罪，要求行為人認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致某個“特定的人”的死亡。根據(jù)法定符合說，甲的行為致人死亡，而且甲具有殺人的故意，所以，甲的行為成立故意殺人既遂。亦即，甲的認(rèn)識錯誤不阻卻其對丙的殺人故意。法定符合說之所以得出這一結(jié)論，是因為根據(jù)刑法對構(gòu)成要件的描述，成立故意殺人罪只需要行為人認(rèn)識到自己殺害的是人，而不要求認(rèn)識到殺害某個“特定的人”。顯然，故意殺人罪的成立，除了要求對方是人之外，是否要求行為人必須認(rèn)識到是某個“特定的人”，就成為爭論的問題。不難看出，錯誤論實際上討論的是故意的認(rèn)識因素的內(nèi)容與限度。錯誤論與故意論是表里關(guān)系，對認(rèn)識錯誤的處理在于解決行為人對于現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果是否具有故意責(zé)任。如果行為人對構(gòu)成要件的該當(dāng)事實缺乏故意，就不可能通過“事實的認(rèn)識錯誤”理論使得行為人具有故意。[2]概言之，“必須維持‘錯誤論是故意論的反面(Kehrseite)’這一命題。因此，在故意成為問題的時候，不存在‘不適用錯誤論’的情形；在根據(jù)故意論不認(rèn)為有故意的場合，也不能根據(jù)錯誤論認(rèn)定有故意”。[3]既然事實的錯誤與故意的認(rèn)識內(nèi)容與限度是表里關(guān)系，那么，不管是方法錯誤還是對象錯誤，判斷行為人主觀上是否具備成立故意所需要的認(rèn)識內(nèi)容與限度的標(biāo)準(zhǔn)，就是完全相同的。例如，拐賣婦女、兒童罪的行為對象為婦女與兒童，那么，本罪的成立需要對行為對象認(rèn)識到何種程度？質(zhì)言之，以為是男性兒童而拐賣，但實際上是已滿14周歲的少女的，是否成立拐賣婦女罪的既遂犯？這既是故意論的問題，也是錯誤論的問題。如果采取具體符合說，那么，只有當(dāng)行為人拐賣的是婦女而且認(rèn)識到自己所拐賣的是婦女時，才成立拐賣婦女罪的既遂犯；如若根據(jù)法定符合說，由于婦女和兒童在《刑法》第240條中是完全等價的，所以，只要客觀上拐賣了婦女或者兒童，即使誤將婦女當(dāng)作兒童或者誤將兒童當(dāng)作婦女，也不影響拐賣婦女、兒童罪的既遂犯的成立。不言而喻，雖然方法錯誤與對象錯誤有別，但其反面的故意論則沒有不同?；蛘哒f，不管是方法錯誤還是對象錯誤，其所對應(yīng)的故意論完全相同。例如，甲原本要傷害男童，但由于行為差誤卻傷害了婦女。這是具體的方法錯誤。同樣，乙原本要拐賣男童，卻誤將婦女當(dāng)作男童拐賣。這是對象錯誤。但從故意的認(rèn)識內(nèi)容來說，對二者的要求應(yīng)當(dāng)是一樣的，而不可能有所區(qū)別。例如，持任何一種學(xué)說的人都不可能說：在前例中，行為人沒有認(rèn)識到傷害的是婦女，所以對婦女是過失傷害；而在后例中，行為人雖然沒有認(rèn)識到是婦女，但依然成立拐賣婦女罪的既遂犯。同樣，持任何一種學(xué)說的人也不可能說：在前例中，行為人對婦女成立故意傷害既遂；在后例中，行為人對拐賣婦女僅有過失。劉明祥教授指出：在日本，持法定符合說的許多學(xué)者自覺不自覺地認(rèn)為在不能根據(jù)故意論認(rèn)定行為人對某種結(jié)果具有故意時，可以根據(jù)錯誤論認(rèn)定其有故意。由于日本刑法規(guī)定對未遂犯可以減輕其刑，如果采取具體符合說會導(dǎo)致對具體的方法錯誤處罰過輕；又由于日本刑法原則上不處罰過失行為，對輕罪的未遂也不處罰，如果采取具體符合說，可能導(dǎo)致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰。正是為了應(yīng)對這種局面，刑法理論界就出現(xiàn)了用錯誤論代替故意論的傾向。[4]然而，在本文看來，這樣的說明不無疑問。第一，誠然，不排除日本有個別學(xué)者認(rèn)為，在不能正面肯定行為人具有故意時，可以通過錯誤論認(rèn)定行為人具有故意。但是，主張法定符合說的學(xué)者并沒有認(rèn)為在行為人沒有故意時通過錯誤論使行為人具有故意，[5]而是認(rèn)為，主觀故意與客觀事實只要在法定的構(gòu)成要件內(nèi)相符合時，就能認(rèn)定行為人具有故意。例如，贊成法定符合說的大谷實教授指出：“事實錯誤，是行為當(dāng)時認(rèn)識的犯罪事實與現(xiàn)實發(fā)生的犯罪事實之間在何種程度一致，對于所發(fā)生的結(jié)果能夠認(rèn)定成立故意的問題。在事實錯誤中，認(rèn)定成立故意所需程度的‘認(rèn)識’與‘結(jié)果’相一致就稱為符合?！盵6]顯而易見，大谷實教授認(rèn)為，事實錯誤實際上是故意的認(rèn)識程度問題。再如，前田雅英教授采取法定符合說，但他指出：“嚴(yán)格地說，事實的錯誤論除了具有‘成立某犯罪的故意必須具有何種事實的認(rèn)識’這種故意論的內(nèi)容外，還存在‘實際發(fā)生的事態(tài)(包括作為未遂結(jié)果的危險性)能否歸責(zé)于故意’這種主觀的歸責(zé)論。但是，事實的錯誤論是以‘如果有事實的錯誤就欠缺成立故意所必要的認(rèn)識’這種故意論為中心而進(jìn)行思考的?！盵7]不難看出，前田雅英教授同樣認(rèn)為事實的錯誤所解決的也是成立故意需要什么樣的認(rèn)識的問題。[8]所以，認(rèn)為日本的法定符合說論者“用錯誤論代替故意論”的說法，并不符合日本學(xué)術(shù)現(xiàn)狀。[9]第二，如果說日本刑法規(guī)定對未遂犯可以減輕其刑(得減主義)，以及對輕罪的未遂不處罰與過失犯處罰的例外性，是日本刑法的通說與判例采取法定符合說的實質(zhì)理由[10]，那么，我國也同樣具備這樣的理由。首先，我國刑法對未遂犯處罰也采取了得減主義。其次，雖然我國刑法總則規(guī)定似乎處罰所有的未遂犯，但在司法實踐中僅處罰部分嚴(yán)重犯罪的未遂犯；事實上，未遂犯的處罰范圍并不寬于日本。例如，日本刑法明文規(guī)定處罰盜竊罪與詐騙罪的未遂犯，但我國司法實踐事實上僅處罰嚴(yán)重盜竊與詐騙的未遂犯。最后，我國對過失犯的處罰同樣具有例外性。如果說在日本，采取具體符合說可能導(dǎo)致某些本來有必要處罰的未遂行為無法處罰，那么，在中國也同樣如此。例如，甲原本要?dú)囊易笫謹(jǐn)y帶的乙的電腦，但由于打擊錯誤，卻毀壞了乙右手?jǐn)y帶的丙的電腦。如果采取具體符合說，這種行為在日本不會受到處罰，在中國也同樣不會受到處罰。因為中國的司法實踐既不會處罰故意毀壞財物的未遂犯，也不能處罰毀壞財物的過失犯。(二)錯誤范圍在刑法理論上，學(xué)者們大多以殺人、傷害等為例討論事實的認(rèn)識錯誤。但是，事實的認(rèn)識錯誤并不限于殺人與傷害等罪，而是包括所有的故意犯罪。因為任何故意犯罪都有構(gòu)成要件，對構(gòu)成要件該當(dāng)事實的錯誤，就是事實認(rèn)識錯誤。因此，任何一種關(guān)于事實錯誤的觀點(diǎn)，倘若只能適用于殺人與傷害罪，而不能適用于其他故意犯罪，就表明這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。即使是關(guān)于殺人、傷害的事實錯誤，也存在不同的類型。如果某種觀點(diǎn)僅適用于一種類型，而不能適用于其他類型，也表明這種觀點(diǎn)不可取。同樣，具體的方法錯誤也不限于殺人與傷害，而是存在于其他故意犯罪中。因此，一方面，在討論具體的方法錯誤時，不能僅以殺人、傷害為例，還必須考慮其他類型犯罪的方法錯誤，而且，各位學(xué)者提出的各種理論必須能夠適用于所有可能發(fā)生的具體的方法錯誤，而不能只解決部分案件。另一方面，關(guān)于具體的方法錯誤的處理根據(jù)與結(jié)論，還必須與其他事實認(rèn)識錯誤的處理根據(jù)與結(jié)論相協(xié)調(diào)，否則會有損理論的體系性。例如，對于具體的方法錯誤與對象錯誤的處理，必須采取相同的理論，因為二者的反面都是故意的認(rèn)識內(nèi)容與認(rèn)識程度問題。再如，甲向乙開槍射擊，但子彈穿過乙的身體后還擊中了丙(并發(fā)事例)。不管采取哪一種學(xué)說，不管是否承認(rèn)甲具有數(shù)故意，都需要與擇一故意的處理相協(xié)調(diào)。哪些錯誤重要、哪些錯誤不重要，一般來說是比較清楚的。例如，原本想到廚房拿一把砍刀殺人，但因為慌忙卻錯拿了一刀普通菜刀殺人。任何學(xué)說都不會認(rèn)為這種錯誤具有意義，這是因為刑法并沒有規(guī)定殺人的工具與手段。但是，如果行為人原本想手持鐵棒實施搶劫，但卻誤將槍支當(dāng)作鐵棒實施搶劫的，任何學(xué)說都會認(rèn)為這種錯誤具有意義。這是因為刑法對持槍搶劫有特別規(guī)定。不難看出，某種錯誤重要與否，首先與構(gòu)成要件的內(nèi)容密切相關(guān)。但是，某種錯誤是否具有意義即是否影響故意既遂犯的認(rèn)定，還取決于采取何種學(xué)說。有學(xué)者舉例指出：行為人本想用棍棒打斷甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，結(jié)果右腿被打斷；行為人用石頭對準(zhǔn)乙的電視機(jī)砸過去，但砸偏了方向砸毀了乙的電腦……由于是對同一法益主體的同種法益造成侵害，故而不存在打擊錯誤的問題。因為行為人實際侵害的對象與意圖侵害的對象是否一致，不能完全以行為人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而應(yīng)該按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行評價。既然行為人想打斷甲的左腿，那就是想要傷害甲的身體，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身體的有機(jī)組成部分，而甲的右腿被打斷就意味著其身體受到了傷害，也就是說，行為人意圖侵害的對象是甲的身體，實際上也侵害了甲的身體，二者之間不存在不一致的問題。同樣道理，行為人本想砸毀乙的電視機(jī)卻砸毀了旁邊擺放的乙的電腦，行為人是想毀壞乙的財物，既然電視和電腦都是乙所有的財物，那就意味著行為人實際上也侵害了乙的財物故(原文如此——引者注)，以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷，自然應(yīng)該認(rèn)為其主觀認(rèn)識與客觀事實是一致的。[11]在本文看來，上述說明存在疑問。一方面，上述行為人是否存在事實認(rèn)識錯誤，取決于采取什么學(xué)說。如果采取法定符合說，上述行為人當(dāng)然不存在認(rèn)識錯誤(或者說，該認(rèn)識錯誤不阻卻故意)。但是，如果采取具體符合說，則取決于如何理解符合的“具體”程度。根據(jù)徹底的具體符合說，只有當(dāng)行為人認(rèn)識到具體的結(jié)果內(nèi)容時，才對該結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任。因此，上述行為人對甲的左腿成立傷害未遂，對甲的右腿成立過失傷害；對乙的電視機(jī)成立毀壞財物未遂，對乙的電腦屬于過失毀壞財物。[12]顯然，劉明祥教授認(rèn)為上述事例不屬于具體的方法錯誤，是以自己的結(jié)論為根據(jù)的。另一方面，既然主張“應(yīng)該按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行評價”，或者“以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷”行為人是否存在事實認(rèn)識錯誤，同時認(rèn)為“具體的打擊錯誤，則是指行為人侵害的對象與實際侵害的對象雖不一致，卻是在同一構(gòu)成要件范圍之內(nèi)”[13]，那么，作者采取具體符合說就是自相矛盾的。不難看出，什么樣的錯誤重要、什么樣的錯誤不重要，雖然取決于刑法對構(gòu)成要件要素的規(guī)定，但是也取決于對事實認(rèn)識錯誤的處理采取什么學(xué)說。所以，在討論事實認(rèn)識錯誤時，只能將公認(rèn)的不重要的錯誤排除在外；對于存在爭議的錯誤都需要進(jìn)一步討論。特別重要的是，不能因為自己的學(xué)說不能解決部分認(rèn)識錯誤，就將該認(rèn)識錯誤排除在討論范圍之外。(三)論證方法具體符合說與法定符合說對解決具體的方法錯誤都有一定的優(yōu)勢，也都有一定的缺陷。但是，在展開爭論時，各自應(yīng)當(dāng)注意自己的論證方法。第一，采取某種學(xué)說的學(xué)者，不能將自己的結(jié)論作為理由反駁另一種學(xué)說；否則，不僅缺乏說服力，而且明顯存在方法論的缺陷。例如，持具體符合說的學(xué)者指出：“就基本性質(zhì)而言，打擊錯誤其實是一個主觀認(rèn)識與客觀效果不一致的問題，也是一個未遂犯與過失犯的觀念競合問題?！薄皩嵑Y(jié)果而言，行為人主觀上顯然不僅缺乏基本認(rèn)知，而且根本上也沒有積極追求或放任的心理，法定符合說依據(jù)實害結(jié)果徑直追究行為人故意犯罪既遂的刑事責(zé)任，顯然無視了故意的事實性基礎(chǔ)，存在對故意進(jìn)行擬制的嫌疑?！盵14]然而，認(rèn)為具體的打擊錯誤是未遂犯與過失犯的觀念競合，以及認(rèn)為行為人對實害結(jié)果沒有故意，都只是具體符合說的結(jié)論，而不能成為反駁法定符合說的理由。又如，持具體符合說的學(xué)者指出：“行為人對甲開槍射擊，未擊中甲卻殺死了其未看到的乙時，持法定符合說的論者都認(rèn)為，行為人對乙構(gòu)成故意殺人(既遂)罪。這顯然與客觀事實不符合，因為行為人只想殺甲而根本不想殺乙，在現(xiàn)場他并未看到乙，也只是對甲實施了開槍射殺行為，這足以說明行為人主觀上根本不具有殺害乙的故意?！盵15]可是，這同樣是具體符合說得出的結(jié)論，這一結(jié)論不是反駁法定符合說的理由。因為法定符合說也完全可以說，行為人客觀上殺害了人而且具有殺人的故意，所以，行為人對他人的死亡具有故意。再如，持具體符合說的學(xué)者指出：“數(shù)故意說還認(rèn)為，在行為人意圖殺死甲而對甲開槍射擊時，子彈穿過甲的身體又擊中了乙，如果甲乙均未死的，對甲乙分別構(gòu)成二個故意殺人未遂；如果甲乙均死亡的，則對甲乙分別成立二個故意殺人既遂。這明顯同民眾的觀念和刑法理論相悖?！盵16]可是，這樣的批判有失公允。一方面，民眾完全可能說“行為人一槍殺了兩個人”，認(rèn)為數(shù)故意說“明顯同民眾的觀念相?！憋@然缺乏實證根據(jù)。另一方面，數(shù)故意說和什么刑法理論相悖呢？無非是和論者所主張的具體符合說相悖。可是，關(guān)于具體的方法錯誤的刑法理論，并非只有具體符合說，法定符合說也是一種刑法理論。倘若法定符合說不是一種刑法理論，論者就毋需批判了。第二，在討論具體的方法錯誤時，不能將對方設(shè)定的方法錯誤的案件改編為間接故意、擇一故意、概括故意的案件，反之亦然?；蛘哒f，不能因為自己所主張學(xué)說不能妥當(dāng)處理某些具體的方法錯誤的案件，就否認(rèn)這些案件屬于具體的方法錯誤。例如，筆者曾經(jīng)指出：“根據(jù)具體符合說，行為人A在公共汽車上原本要扒竊身穿西服的X的錢包，因為方法錯誤事實上卻扒竊了身穿夾克的Y的錢包時，對X成立盜竊未遂，對Y成立過失盜竊……在我國，對盜竊未遂通常不處罰，過失盜竊不可能構(gòu)成犯罪，結(jié)局是A的行為無罪，這似乎不合理。”[17]持具體符合說的學(xué)者反駁道：然而，這種分析是建立在抽象事實的基礎(chǔ)上。該案件應(yīng)具體描述和分析：①X與Y距離很遠(yuǎn)，車廂里乘客稀少，A向X口袋伸手，很難想象A能因為過失而伸到了Y的口袋。如果伸到Y(jié)的口袋，就是故意心態(tài)，構(gòu)成盜竊既遂；②車廂里非常擁擠，X與Y身體緊挨，A向X口袋伸手時，對可能伸到另一人口袋是有預(yù)見的，但是基于非法占有他人財物目的，仍然實施盜竊，結(jié)果伸到了Y或Z的口袋，此時屬于間接故意或擇一故意，仍構(gòu)成盜竊既遂。法定符合說還舉了許多類似案例，例如，甲本欲砍傷乙的手指，但因為行為誤差，卻砍傷了丙的手指。這些案例描述過于簡單，僅僅交待了欲害對象與實害對象不一致。如果補(bǔ)全具體細(xì)節(jié)，仔細(xì)分析其中行為的具體危險，大多是一些間接故意、概括故意的情形，不是真正的打擊錯誤問題，不會造成處罰漏洞。[18]但是，這樣的反駁明顯不合適。既然法定符合說的論者設(shè)定的是打擊錯誤的案件，具體符合說的論者就不能將其改編或者置換為間接故意或者擇一故意的案件。例如，行為人就是打算將手伸進(jìn)穿西服的X的口袋里(以為X是富人)，而根本不想盜竊X身邊的穿夾克的Y的財物(認(rèn)為Y是窮人)，但是在行為人為了掩飾自己的扒竊行為而東張西望的時候，X與Y挪動了身體，行為人誤將手伸進(jìn)了Y的口袋，但他根本沒有想到自己的手會伸進(jìn)Y的口袋。在這種情形下，認(rèn)定行為人屬于間接故意或者擇一故意，明顯不當(dāng)。關(guān)于傷害的打擊錯誤也是如此。例如，行為人本想用木棒傷害乙，但揮動的木棒卻先打在丙的手臂上，導(dǎo)致丙的手臂受輕傷。這當(dāng)然是打擊錯誤。按照論者的觀點(diǎn)，行為人向前方的甲瞄準(zhǔn)開槍射擊，但因為沒有瞄準(zhǔn)而打中乙的，也是間接故意與概括故意。依照這個邏輯，基本上就沒有打擊錯誤可言。概言之，當(dāng)他人設(shè)定的是打擊錯誤的案件時，具體符合說的論者可以補(bǔ)全為打擊錯誤的案件；但不能因為他人的設(shè)例不具體，就置換為間接故意、擇一故意、概括故意的案件，從而否定這種類型的打擊錯誤，進(jìn)而回避具體符合說的問題性。事實上，論者也只是說“大多是”而不能說“完全是”間接故意、概括故意的情形。這說明，具體符合說還是會導(dǎo)致部分處罰漏洞。第三，在判斷何種學(xué)說對具體方法錯誤的處理具有合理性時，不能添加其他不確定的要素。換言之，不能因為某種學(xué)說得出了不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，就通過添加其他要素，論證該學(xué)說具有合理性。例如，筆者針對具體符合說的缺陷指出，行為人本欲砍傷甲的手指，但因為行為誤差，卻砍傷了乙的手指(誤傷手指案)。根據(jù)具體符合說，行為人對甲屬于故意輕傷未遂，對乙屬于過失輕傷，結(jié)局是二者都不可罰，顯然不合理。[19]對此，持具體符合說的學(xué)者指出：“行為人……若能得到乙的諒解，不作為犯罪處理，也是能為被害人和一般民眾所認(rèn)可的。如果情節(jié)比較嚴(yán)重，確實有作為犯罪處理的必要性，那么，將其按故意傷害(未遂)定罪處罰也未嘗不可?！盵20]顯然，在論者看來，如果不能得到乙的諒解，不作為犯罪處理是不能為被害人和一般民眾所認(rèn)可的?？墒?，我們根據(jù)什么說行為人的傷害行為能夠得到乙的諒解呢？換言之，論者的結(jié)論是建立在得到乙的諒解基礎(chǔ)之上的，但乙諒解與否是不確定的。那么，如果不能得到乙的諒解，又該如何處理呢？論者不得不說，情節(jié)嚴(yán)重時也可以按傷害未遂定罪量刑。然而，如果情節(jié)不嚴(yán)重，被害人也不諒解，又該如何處理呢？論者只好避而不談。更為重要的是，姑且不論司法實踐是否追究傷害未遂的刑事責(zé)任，即使對行為人以故意傷害罪的未遂犯論處，也只是對甲的傷害未遂，而不是對乙的傷害未遂。于是，甲仍然是本案的被害人，而乙在刑事訴訟中不能作為刑事案件的被害人參與訴訟，不能享受被害人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，充其量只能被作為證人對待，這顯然不合適。再者，按照上述觀點(diǎn)，即使通過刑事和解處理本案，也只是行為人與被害人甲的和解，而不可能是行為人與乙的和解(因為乙根本不是被害人，只是證人)。既然如此，說若能得到乙的諒解，就可以不作為犯罪處理，顯然是不自覺地將乙當(dāng)作了刑事案件的被害人，這顯然又與論者所持的具體符合說相矛盾。又如，A想砸壞X的財物，但實際砸壞的是Y的財物(錯毀財物案)。根據(jù)具體符合說，對A的行為也不能以犯罪論處。但持具體符合說的學(xué)者指出：“如果A主動向Y做出賠償，由于Y知道A與自己并無仇怨，因而也會予以諒解，在這種情況下，對A不予以定罪處罰，自然是合理的?！盵21]可是，如果A不主動賠償會得出什么結(jié)論呢？即使A主動賠償，也不能斷定Y會予以諒解吧！倘若不管A是否賠償，Y都不諒解，又該如何處理呢？結(jié)局又是如果情節(jié)嚴(yán)重按故意毀壞財物罪的未遂犯處罰?？墒?，這必然出現(xiàn)上述同樣的問題。第四，不能將解釋論與立法論相混淆，質(zhì)言之，不能在自己的觀點(diǎn)存在缺陷時，將該缺陷歸責(zé)于立法。這是因為，錯誤論是法解釋學(xué)的課題，論者都是在現(xiàn)行立法之下就何種學(xué)說具有合理性展開討論?；蛘哒f，各種學(xué)說都是以現(xiàn)行刑法的有效性、合理性為前提的，如果將解釋論層面的缺陷歸責(zé)于立法缺陷，就無法展開討論。例如，甲本來想毀壞X的車，但由于行為差誤，卻毀壞了Y的車。根據(jù)具體符合說，由于毀壞財物的未遂與過失毀壞財物均不可罰，故甲的行為不成立犯罪。但這樣的結(jié)論并不妥當(dāng)。持具體符合說的學(xué)者指出：“既不處罰未遂形態(tài)也不處罰過失形態(tài)的犯罪，往往是相當(dāng)輕的犯罪，有沒有必要一定要把它看作故意的既遂犯加以處罰，本身就值得考慮。換言之，即使說上述結(jié)論(即甲的行為不成立犯罪——引者注)不合理，它也是源于立法本身，而不是來自具體符合說?！盵22]但是，如果承認(rèn)上述甲無罪的結(jié)論不合理，就不能說該不合理結(jié)論源于立法本身，而應(yīng)說不合理結(jié)論源于具體符合說。反之，如果采取法定符合說，甲的行為就成立故意毀壞財物罪的既遂犯，而不會形成不合理的結(jié)論。再如，甲為了搶劫X的財物而對X實施暴力，但由于打擊錯誤，其行為同時導(dǎo)致X與Y摔倒在地并短暫昏迷(事后查明沒有造成傷害結(jié)果)，且Y口袋的錢包掉出來，甲將Y的錢包拿走(僅800元現(xiàn)金)后，自動放棄劫取X的財物。根據(jù)具體符合說，甲對X成立搶劫中止，對Y僅成立盜竊，但由于對搶劫中止只能免除處罰，對Y的盜竊又?jǐn)?shù)額不大，結(jié)果甲不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任。但是，這樣的結(jié)論明顯不合理。然而，我們不能認(rèn)為，該結(jié)論之所以不合理，是由于刑法對中止犯的處罰規(guī)定和盜竊罪的構(gòu)成要件規(guī)定不合理。質(zhì)言之，如果該結(jié)論不合理，只能意味著具體符合說不合理。反之，根據(jù)法定符合說，甲成立搶劫既遂。第五，不能用空話、大話反駁對方。因為任何一方的空話、大話，對方都是可以反駁的，因而導(dǎo)致爭論缺乏意義。例如，主張具體符合說的論者指出：具體符合說“符合認(rèn)定故意的邏輯規(guī)則，有利于限制故意犯的成立范圍”“契合責(zé)任的本質(zhì)，有利于貫徹責(zé)任主義”“注重侵害客體的特定化，有利于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的”“著重于不同性質(zhì)犯罪的區(qū)別對待，有助于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”。[23]但是，這些為具體符合說辯護(hù)的抽象理由，都是可以被反駁的。其一，法定符合說也有認(rèn)定故意的邏輯規(guī)則，即在構(gòu)成要件內(nèi)或者構(gòu)成要件層面認(rèn)定故意的成立。限制故意犯的成立范圍并不就是正確的，如果明顯成立故意犯罪卻要進(jìn)行限制就是不當(dāng)?shù)?。刑罰處罰范圍不是越窄越好，而是越合理越好。[24]其二，認(rèn)為具體符合說符合責(zé)任主義，也是以自己的結(jié)論為理由的，法定符合說也會說自己并沒有將過失認(rèn)定為故意，也沒有將未遂犯認(rèn)定為既遂犯。其三，認(rèn)為具體符合說有利于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，而法定符合說不利于實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，沒有任何事實依據(jù)。相反，人們也可能說，法定符合說有利于保護(hù)法益，有利于預(yù)防犯罪。因為根據(jù)具體符合說，行為人在實施了構(gòu)成要件行為并具有犯罪故意的情況下，完全可能因為具體的方法錯誤而導(dǎo)致其行為不受刑事追究(如誤傷手指案、錯毀財物案)，這顯然不利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防，而法定符合說則并非如此。其四，具體符合說、法定符合說與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策沒有直接關(guān)系。如果有人說法定符合說不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對方也完全可以說具體符合說不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。二、具體符合說對法定符合說的批判具體符合說對法定符合說的批判主要集中在以下三個方面[25]，有必要對這些批判展開討論。(一)責(zé)任主義的違反認(rèn)為法定符合說違反責(zé)任主義，主要是因為法定符合說將一故意認(rèn)定為數(shù)故意。例如，西田典之教授指出：“在甲只想殺害乙而開槍，卻將預(yù)想外的丙、丁打死的場合，就不能作為想象競合而科處死刑。因為只有一個故意卻要讓其對三個人的死亡負(fù)責(zé)，是違反責(zé)任主義的。因此，基于數(shù)故意犯說按想象競合處理，盡管是權(quán)宜之計，但仍然違反了責(zé)任主義?！盵26]黎宏教授也對法定符合說提出了相同的批評。[27]但是，認(rèn)為法定符合說將一故意認(rèn)定為數(shù)故意，是持具體符合說的部分學(xué)者以自己的結(jié)論為理由的。按照法定符合說的結(jié)論，完全可能認(rèn)為甲對數(shù)人的死亡均有故意。所謂“甲只想殺害乙”只是就事前的行為意志或者行為計劃而言，但行為意志或者行為計劃不等于責(zé)任故意。責(zé)任故意所解決的問題是，在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，能否認(rèn)定結(jié)果是基于行為人的故意，因而令行為人承擔(dān)故意責(zé)任。按照法定符合說，完全可以獨(dú)立地逐一判斷甲分別對乙、丙、丁是否存在殺人故意：在獨(dú)立判斷甲對乙的死亡是否成立故意殺人既遂時，法定符合說會得出肯定結(jié)論；在獨(dú)立判斷甲對丙的死亡是否成立故意殺人既遂時，法定符合說認(rèn)為，甲的行為造成了他人死亡，主觀上也具有殺害他人的故意，所以，甲對丙成立故意殺人既遂；對丁的死亡也是如此。于是，甲對乙、丙、丁均成立故意殺人既遂。在上述并發(fā)事例的場合，肯定甲對乙、丙、丁三人的死亡具有故意，同時認(rèn)定為想象競合，的確是權(quán)宜之計，但是，這種權(quán)宜之計使得甲最終并沒有因為殺害三人而對之實行數(shù)罪并罰，仍然是按殺害一人的法定刑科處刑罰，所以，在最終處理上并沒有違反責(zé)任主義。亦即，在采取數(shù)故意說的同時，裁定與行為人的認(rèn)識相適應(yīng)的刑罰，就可能謀取與責(zé)任主義之間的協(xié)調(diào)。[28]事實上，即使采取具體符合說，在某些場合也會承認(rèn)數(shù)故意。例如，逃犯甲的手槍只有一發(fā)子彈，警察A與B在后面追捕甲，甲認(rèn)識到回頭射擊只能打中一名警察，但事實上卻打中了A和B，導(dǎo)致二人死亡，或者導(dǎo)致A死亡、B重傷(擇一故意事例)。對于本案，德國的通說認(rèn)為，甲對已經(jīng)實現(xiàn)的構(gòu)成要件成立既遂，對未實現(xiàn)的構(gòu)成要件成立未遂，兩者之間構(gòu)成想象競合。[29]據(jù)此，如果A與B死亡，則甲對A與B均成立故意殺人既遂；如果A死亡、B重傷，則甲對A成立故意殺人既遂，對B成立故意殺人未遂。在日本，持具體符合說的佐伯仁志教授就上例指出：在考慮甲對A是否成立故意殺人既遂時，不應(yīng)當(dāng)考慮甲對B是否成立故意殺人既遂；反之亦然。因此，甲應(yīng)當(dāng)分別成立對A的故意殺人既遂與對B的故意殺人既遂。只有把對A的殺人與對B的殺人一并考慮時，才能說只有殺害一人的意思卻認(rèn)定為兩個殺人罪是不當(dāng)?shù)摹＿@樣來考慮的話，在認(rèn)定成立數(shù)罪的前提下作為想象競合來處理的數(shù)故意犯說，仍然是妥當(dāng)?shù)?。[30]不難看出，“‘故意的個數(shù)’是法定符合說與具體符合說的共通的課題，即使在具體符合說的內(nèi)部也存在數(shù)故意犯說與一故意犯說的對立觀念”。[31]既然如此，具體符合說對法定符合說的數(shù)故意說違反了責(zé)任主義的批評，就有失公允。事實上，西田典之教授就擇一故意造成重疊結(jié)果的事件，也是采取了數(shù)故意說。[32]本文也承認(rèn)，“故意的個數(shù)”的確是數(shù)故意說的難點(diǎn)，但筆者之所以采取數(shù)故意說，是因為一故意說存在更加難以克服的缺陷。例如，甲向A開槍，由于打擊錯誤卻同時打中了B、C，導(dǎo)致二人死亡時，如果認(rèn)定A只有殺害一人的故意，那么，在刑事訴訟中認(rèn)定甲對誰成立故意殺人既遂呢？可以想象的是：①認(rèn)定甲對“某個人”成立故意殺人既遂，但不作具體表述；②認(rèn)定甲對B或者對C成立故意殺人，但不具體確定對誰；③由檢察官任選一人作為故意殺人罪的被害人；④由法官任選一人作為故意殺人罪的被害人。但是，這些做法在刑事訴訟法上根本行不通。[33]所以，只要考慮到對真實案件的現(xiàn)實處理需要，就不得不回到數(shù)故意說。再如，甲(近視眼)誤以為自己是在向前方肥胖的X瞄準(zhǔn)開槍，其實前方是并排站立的Y與Z兩個人，甲射擊的子彈從Y與Z的中間穿過。[34]對此，也只能認(rèn)定甲對Y與Z均成立故意殺人未遂(數(shù)故意說)，而不可能僅認(rèn)定為一個故意殺人未遂(一故意說)。然而，一旦采取數(shù)故意說，就不得不承認(rèn)法定符合說的合理性：甲想殺死前方的人(X)，其行為也對前方的人(包括Y與Z)產(chǎn)生了緊迫的生命危險；X與Y、Z都是故意殺人罪中的“人”，所以，甲對Y與Z均成立故意殺人未遂。(二)構(gòu)成要件的抽象化具體符合說認(rèn)為，法定符合說將構(gòu)成要件抽象化，進(jìn)而將故意的認(rèn)識內(nèi)容抽象化，于是認(rèn)為被害的法益主體是誰不重要。例如，在殺人的場合，行為人是對A有殺人故意還是對B有殺人故意，并不重要，只是考慮行為人有無“殺人的故意”。但是，倘若一發(fā)子彈打中了A與B，法定符合說還是針對具體的被害人認(rèn)定行為人具有數(shù)個故意，這便存在論理上的跨越。[35]松原芳博教授認(rèn)為，法定符合說將故意的內(nèi)容本身以“殺害一般意義上的人的意思(大體是殺害人的意思)”這種形式予以抽象化，故意就屬于游離于事實之外的一種觀念存在，無法發(fā)揮將外界所發(fā)生的犯罪事實作為行為人意思的產(chǎn)物，而歸屬于行為人的機(jī)能。[36]佐伯仁志教授指出：構(gòu)成要件是抽象的、類型的，這是將犯罪記述在法律中形成的界限，而不是說具體適用的構(gòu)成要件本身是抽象的。例如，殺人罪的規(guī)定是‘殺了人’，但實際適用的殺人罪的構(gòu)成要件并不是‘凡是殺了人’這種抽象的形式。體現(xiàn)這一點(diǎn)的是，一個行為殺害了A和B二人時，并不是成立‘凡是殺了人’這種一個殺人罪，而是成立殺害A與殺害B兩個殺人罪。這樣，如果A的死與B的死對于殺人罪的構(gòu)成要件來說就是重要的事實，需要分別處理的話，在故意方面，也要分別處理對A的死的故意與對B的死的故意，必須說，這是以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的法定符合說的邏輯的忠實立場。[37]但在本文看來，對法定符合說的上述批判難以成立。首先，從刑法規(guī)定上看，被害的法益主體是誰，的確不影響故意殺人罪的成立?！缎谭ā返?32條并沒有將故意殺人罪的對象規(guī)定為具體的張三、李四，而是規(guī)定為任何人。既然如此，故意的認(rèn)識內(nèi)容當(dāng)然只需要認(rèn)識到人，而不需要認(rèn)識到是具體的張三、李四。亦即，甲認(rèn)識到殺張三事實上也殺害了張三，乙認(rèn)識到殺李四事實上也殺害了李四，以及丙認(rèn)識到殺張三但事實上殺害了李四這三種情形，不管是在不法層面還是在責(zé)任層面，沒有任何區(qū)別。我們既不能認(rèn)為丙的不法程度減輕，也不能認(rèn)為丙的非難可能性減少。[38]其次，針對具體的被害人認(rèn)定數(shù)故意，與法定符合說并不矛盾。故意殺人罪是侵害一身專屬法益的犯罪，每個人的生命都是作為獨(dú)立的法益予以保護(hù)的，所以，在認(rèn)定行為人是否成立故意殺人罪時，當(dāng)然需要將被害人作為獨(dú)立的法益主體予以判斷。但將被害人作為獨(dú)立的法益主體，并不意味著只能采取具體符合說。法定符合說同樣認(rèn)為，丙殺害了一個獨(dú)立的法益主體(李四)，而且具有殺害獨(dú)立的法益主體(張三)的故意，而張三與李四都是《刑法》第232條中的“人”，所以完全符合《刑法》第232條的規(guī)定，成立故意殺人既遂。至于一個行為導(dǎo)致兩個被害人死亡的情形，之所以能認(rèn)定為數(shù)故意，也只是意味著刑法規(guī)定的故意殺人通常是指殺害一個人，或者說，只要?dú)⒑σ粋€人就符合了故意殺人的構(gòu)成要件。所以，一個行為導(dǎo)致兩個人死亡時，就是一個行為符合了同種的兩個構(gòu)成要件，因而被稱為想象競合。在一個行為導(dǎo)致數(shù)人死亡的場合，法定符合說肯定數(shù)個故意正是為了將每個人的生命作為獨(dú)立的法益予以保護(hù)。不難看出，法定符合說雖然不要求行為人認(rèn)識到被害人是“特定的人”，但仍然是將各個被害人作為獨(dú)立的法益主體予以保護(hù)的。再次，數(shù)故意說強(qiáng)調(diào)的是，任何人都可以成為故意殺人罪的被害人。任何人是指所有的具體人，而不是所謂“一般人”“抽象的人”。數(shù)故意說只是將甲想殺X的意思抽象為甲想殺人的意思，而沒有以“想殺一般人并導(dǎo)致一般人死亡”這一理由將故意內(nèi)容過度的抽象化；也沒有將甲想殺X的意思抽象成甲想殺一般人的意思。法定符合說所要求的故意，仍然是行為人是否認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生他人死亡的結(jié)果并且希望或者放任他人死亡，至于這個“他人”是哪一個具體的人則并不影響故意殺人罪既遂的成立。事實上，只要行為人認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致他人死亡，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生反對動機(jī)。而不是說，行為人在認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致X死亡時，會產(chǎn)生反對動機(jī)，而在認(rèn)識到導(dǎo)致Y死亡時就不可能產(chǎn)生反對動機(jī)。所以，法定符合說仍然能夠使故意發(fā)揮主觀歸責(zé)的機(jī)能。最后，構(gòu)成要件具有類型性，所謂具有類型性實際上就是將具體的值得科處刑罰的行為進(jìn)行了一定的抽象化。認(rèn)定犯罪就是將具體事實與抽象的刑法規(guī)范進(jìn)行對應(yīng)的過程。具體適用的構(gòu)成要件仍然是抽象的，而不可能是具體的。[39]故意殺人罪的構(gòu)成要件并不因為具體案件的行為對象的不同而發(fā)生變化。例如，當(dāng)甲認(rèn)識到殺張三事實上也殺害了張三時，不可能認(rèn)為《刑法》第232條的構(gòu)成要件就具體化為“故意殺張三”。“故意殺張三”是案件事實，而不是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件永遠(yuǎn)是“故意殺人”，所以，凡是殺了人的都符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。這并不意味著故意殺人罪的構(gòu)成要件所指稱的被害人只能是特定的某個人，也不存在所謂將構(gòu)成要件抽象化的問題。(三)防衛(wèi)對象錯誤的處理不當(dāng)日本學(xué)者松宮孝明指出：“‘法定符合說’的缺陷在于，如果對急迫的不法攻擊人以正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行反擊，但是偏離目標(biāo)而命中第三人時，就會直接被認(rèn)定為故意犯?！盵40]黎宏教授也對法定符合說提出了同樣的批評：所謂防衛(wèi)對象錯誤，又稱防衛(wèi)效果影響到第三人的場合，正如市民甲向搶劫自己錢包后逃跑的罪犯乙投擲石塊，不料砸中電線桿，石頭反彈回來，砸中路人丙，致其死亡的場合一樣，是指正當(dāng)防衛(wèi)行為過失地對不法侵害人以外的第三人造成了損害的場合。由于法定符合說認(rèn)為，行為人的認(rèn)識和實際發(fā)生的結(jié)果之間，只要在法定范圍即犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)一致，就可以說行為人對所發(fā)生的結(jié)果具有故意。上述場合下，乙的生命和丙的生命在故意殺人罪的范圍內(nèi)完全一致，因此，市民甲對路人丙的死亡結(jié)果，要承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。[41]但是，這樣的批評多少對法定符合說存在誤解。法定符合說也可謂等價值說，因為只要不同對象處于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，那么，不同對象在刑法上就是等價值的。例如，在盜竊槍支、彈藥罪中，槍支與彈藥就是等價的。但是，等價與否也不能僅從形式上判斷，還必須進(jìn)行實質(zhì)的考察。在黎宏教授所舉的案例中，乙處于被防衛(wèi)的地位，而丙并不處于被防衛(wèi)的地位，乙與丙作為行為對象實際上并不等價。所以，法定符合說不可能認(rèn)為上例中的甲對丙成立故意殺人既遂。[42]至于甲的行為對丙是否成立犯罪以及成立何種犯罪，與法定符合說、具體符合說沒有關(guān)系，是需要另外探討的問題。[43]正如羅克辛教授所言：當(dāng)所指向的對象與擊中的對象在構(gòu)成要件上不等價時，打擊錯誤在任何情況下都是沒有爭議地需要考慮的。當(dāng)A瞄準(zhǔn)的是一個昂貴的花瓶，但沒有打中卻打中了旁邊的B致其死亡時，當(dāng)然只能認(rèn)定為毀壞財物(第303條)的未遂和某些情況下的過失致人死亡(第222條)。同樣的情形是，雖然對象確實在構(gòu)成要件上是相互等價的，[44]但對瞄準(zhǔn)的對象存在正當(dāng)化事由，而擊中的對象并不存在正當(dāng)化事由。《帝國法院刑事判例集》第58卷第27頁：A用棒子毆打侵害者進(jìn)行防衛(wèi)，但因打擊錯誤打中了無關(guān)的A的夫人B。在這種場合，等價值說也認(rèn)為，雖然對侵害者存在基于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化的傷害未遂，但對妻子則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查能否肯定過失傷害。[45]顯然，即使在具體符合說占通說地位的德國，也沒有就防衛(wèi)行為造成第三者傷亡的案件批判等價值說。因為法定符合說在考慮不同對象在刑法上是否具有等價值性，而上述場合在法律上出現(xiàn)了不等價性。反之，倘若在前例中，丙與乙是搶劫的共同正犯，甲在針對乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)時卻打中了丙，根據(jù)法定符合說，由于二者的地位相同，所以，甲對丙也成立正當(dāng)防衛(wèi)。[46]總之，具體符合說對法定符合說的批判是難以成立的，或者說，法定符合說并不存在具體符合說所指出的缺陷。三、法定符合說對具體符合說的批判具體符合說當(dāng)然也有一定的合理性，尤其是在處理并發(fā)事例、過剩結(jié)果時，可以得出符合一般人感覺的結(jié)論。但在法定符合說看來，具體符合說也存在明顯的缺陷。(一)對象錯誤與方法錯誤的區(qū)分困難如所周知，只要采取法定符合說，即使不能區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤，也不會影響處理結(jié)論。反之，如果采取具體符合說，就必須明確區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤。所有持具體符合說的學(xué)者，都認(rèn)為自己能夠明確區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤。但令人遺憾的是，學(xué)者之間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，持具體符合說的學(xué)者之間也相互展開了批評。“風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，打擊錯誤與對象錯誤的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于風(fēng)險對象的單復(fù)數(shù)方面的不同。前者是針對復(fù)數(shù)法益主體制造風(fēng)險，即對行為人目標(biāo)客體與實害客體都制造了風(fēng)險；后者則是對單數(shù)法益主體制造風(fēng)險，即僅對實害客體制造風(fēng)險?！盵47]但是，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)明顯不當(dāng)。例如，在前方并排站著X和Y時，行為人甲誤將X當(dāng)作仇人Y開槍射擊時，該行為在客觀上對兩個法益主體都制造了風(fēng)險，而不是僅對實害客體制造風(fēng)險。更為重要的是，這種學(xué)說基本上只是就行為人視覺范圍內(nèi)的打擊錯誤與對象錯誤而言，對于離開了行為人視覺范圍的情形，這種學(xué)說不可能區(qū)分打擊錯誤與對象錯誤。持原因標(biāo)準(zhǔn)說的論者認(rèn)為：對象錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在主觀認(rèn)識上發(fā)生了錯誤……打擊錯誤的情況下，行為人對所要侵害的對象在認(rèn)識上并沒有發(fā)生錯誤，而是對可能介入的客觀因素等缺乏認(rèn)識，如果沒有客觀因素的介入，或者行為人能夠認(rèn)識并回避客觀介入因素，行為人是能夠完成對特定對象的侵害。只是由于疏忽了認(rèn)識，導(dǎo)致行為發(fā)生了誤差，以致發(fā)生了不是行為人所希望或者放任的結(jié)果。[48]概言之，對象錯誤是主觀認(rèn)識出錯，打擊錯誤是客觀行為出錯。誠然，一般來說這樣區(qū)分是可能的，但客觀行為出錯也可能是由于行為人的主觀認(rèn)識出錯所導(dǎo)致，于是二者仍然難以區(qū)分。例如，A為了勒索財物，向X的辦公室撥打恐嚇電話，但接電話的是X的秘書Y,Y基于恐懼心理交付了財物。這是主觀認(rèn)識出錯，還是客觀行為出錯？顯然難以得出一致結(jié)論。行為指向說認(rèn)為，行為指向的對象與行為人意欲侵害的對象相一致，但因為行為發(fā)生偏差引起的結(jié)果與行為人的認(rèn)識不符時，是打擊錯誤；行為指向的對象與行為人意欲侵害的對象不一致時，則是對象錯誤。例如，行為人前一天晚上在仇人(丈夫)專用的汽車上安裝炸彈意欲炸死仇人，但第二天仇人的妻子偶然開啟車門時被炸死(汽車爆炸案)?！坝捎谛袨槿讼胝ㄋ莱鹑耍惭b炸彈時雖然可以認(rèn)為已著手實行殺人行為，但炸彈只有爆炸才可能引起死亡結(jié)果的發(fā)生，所以，應(yīng)以炸彈爆炸時爆炸行為的指向作為認(rèn)定錯誤性質(zhì)的基礎(chǔ)，因其指向的是開啟車門的人(不開啟車門并不會爆炸)，而開啟車門的人并非是行為人想殺害的人，這屬于誤把他人當(dāng)作仇人殺害的對象錯誤。”[49]亦即，行為指向的對象是妻子，而行為人意欲殺害的是丈夫，由于二者不一致，所以是對象錯誤。然而，其一，人們也可能認(rèn)為，本案中行為指向的對象與行為人侵害的對象是一致的，即行為指向的對象是開啟車門的人，行為人意欲侵害的對象也是開啟車門的人，所以兩者的對象是相一致的。按照上述觀點(diǎn)，要么沒有任何錯誤，要么只能是打擊錯誤。其二，不管是對象錯誤還是打擊錯誤，都是在最終指向上存在錯誤。按照行為指向說，當(dāng)行為人原本想砍(射殺)甲但由于行為差誤而砍中(射中)乙時，也應(yīng)當(dāng)以刀砍中(射中)時的人作為判斷行為對象與打擊錯誤的標(biāo)準(zhǔn)，因而也是對象錯誤。概言之，以結(jié)果發(fā)生時的行為指向為標(biāo)準(zhǔn)，就幾乎不存在打擊錯誤了。其三，對上例稍加改變，論者恐怕就難以自圓其說。例如，第二天仇人的妻子開啟車門后，仇人緊接著進(jìn)入副駕駛位，汽車爆炸導(dǎo)致夫妻二人死亡(炸死夫妻案)。如果說行為人對妻子是對象錯誤，那么，不管對仇人是對象錯誤還是打擊錯誤，結(jié)論都不可能令人滿意。如果說行為人對妻子是打擊錯誤，對仇人沒有錯誤，就意味著行為人具有數(shù)個故意，因而與論者對數(shù)故意說的批評相沖突。正因為如此，同樣持具體符合說的學(xué)者指出：基于生活經(jīng)驗，甲對于乙的家人(例如妻子等)可能會使用這輛車是有認(rèn)識的，對他們的死亡存在概括故意。因此，甲既不存在對象錯誤，也不存在打擊錯誤，對甲應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。當(dāng)然，如果甲知道乙單身生活，并且離群索居，認(rèn)為不會有其他人使用其車輛，給其車輛安裝了炸彈，但乙的朋友丙來訪并使用了該車輛，被炸死，則甲對丙的死亡具有過失，屬于打擊錯誤。[50]然而，其一，對方原本設(shè)定的是沒有認(rèn)識到妻子會使用這輛車，但論者卻改編成概括故意的案例，這顯然不合適。其二，如認(rèn)為是打擊錯誤，則意味著具體符合說就打擊錯誤與行為對象的區(qū)分不可能形成一致意見，因而必然導(dǎo)致部分案件處理的恣意性。其三，倘若認(rèn)定為打擊錯誤，那么，對于炸死夫妻案也不能得出妥當(dāng)結(jié)論。實行行為的危險力標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，行為人雖然可以現(xiàn)實地將行為的危險指向當(dāng)初的對象進(jìn)而控制自己的行為，但現(xiàn)實的實行行為的危險力出現(xiàn)了問題的，是方法錯誤；在不受行為人控制的被害人或者他人將來的行為違背了行為人的預(yù)測時，就是對象錯誤。據(jù)此，汽車爆炸案中的行為人是對象錯誤。[51]其實，這個學(xué)說與行為指向說只是表述上的差異，同樣難以區(qū)分方法錯誤與對象錯誤。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人開槍后打中了突然移動到彈道上的人的，是對象錯誤?？墒牵纾组_槍射擊前方的X，但由于突然的大風(fēng)導(dǎo)致彈道改變因而射擊了Y(彈道改變案)；乙開槍射擊前方的A，但由于突然的大風(fēng)將B吹入彈道因而射擊了B(被害人進(jìn)入彈道案)。這兩種情形不存在任何實質(zhì)區(qū)別，但將二者區(qū)別處理恐怕不合適。[52]其他一些學(xué)說只不過是表述上的差異，或者只是就自己所能想象到的案件按照自己的結(jié)論歸納出區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，因而難以適用于所有案件。例如，有學(xué)者提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是：“時間上以行為人著手實行行為為起點(diǎn)，內(nèi)容上以行為人目標(biāo)客體與實害客體是否可能重合為核心。即如果從一開始行為人便不可能對目標(biāo)客體造成實際侵害的是對象錯誤；可能對目標(biāo)客體造成實際侵害，只是由于技術(shù)錯誤而使實害結(jié)果最終發(fā)生在了目標(biāo)客體之外的其他客體上的是打擊錯誤?！盵53]這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)綜合了上述風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)說與原因標(biāo)準(zhǔn)說，但顯然只能適用于部分情形。因為其所預(yù)想的是，在對象錯誤的場合，行為對象具有單一性，或者說預(yù)測到目標(biāo)客體不可能與實際客體處于同一位置，但事實上并非如此。例如，對于上述彈道改變案與被害人進(jìn)入彈道案，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就難以得出合理結(jié)論?？傊鞣N學(xué)說充其量只能區(qū)分眼前的或者視覺范圍內(nèi)的方法錯誤與對象錯誤。亦即，在行為人可以經(jīng)由視覺將被害人特定化時，具體符合說大體可以區(qū)分方法錯誤與打擊錯誤。然而，一旦超出了視覺范圍，具體符合說就缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而在具體符合說的內(nèi)部產(chǎn)生深刻的對立。前述汽車爆炸案就充分說明了這一點(diǎn)。再如，教唆犯教唆甲殺害乙，但是，甲誤將丙當(dāng)作乙殺害的，甲肯定是對象錯誤，教唆犯是什么錯誤？反過來說，如果甲由于打擊錯誤殺害乙時，教唆犯的行為偏差何在？教唆犯是何種錯誤？這樣的問題在具體符合說內(nèi)部不可能形成共識。[54]山口厚教授指出：“對象錯誤與方法錯誤，是錯誤案件的事實上的分類，即使說有的場合區(qū)分不明確，也不應(yīng)動搖具體符合說的作為規(guī)范的基準(zhǔn)的妥當(dāng)性?！盵55]可是，具體符合說對于對象錯誤與方法錯誤得出的處理結(jié)論大不相同。既然具體符合說不能明確區(qū)分對象錯誤與方法錯誤，就表明具體符合說必然導(dǎo)致對部分案件的處理具有恣意性(有的當(dāng)作對象錯誤以故意的既遂犯處理，有的當(dāng)作方法錯誤以未遂犯處理)。然而，刑法學(xué)不是純粹的理論學(xué)說，作為法解釋學(xué)的刑法學(xué)是一項實踐性工作，旨在為刑事司法服務(wù)，并意圖指導(dǎo)、檢驗刑事司法活動。“法官意圖通過適用法律來控制社會生活，法解釋學(xué)通過說服法官，進(jìn)而對法官的行動進(jìn)行控制。法律學(xué)被稱為‘控制的控制’，法解釋學(xué)不是科學(xué)，而是技術(shù)，說的就是這種意思。”[56]既然具體符合說缺乏區(qū)分對象錯誤與方法錯誤的確定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而導(dǎo)致處罰程度的恣意性，就難以對法官的行動進(jìn)行控制，因而在法解釋學(xué)上缺乏優(yōu)越性。(二)“具體”符合的程度不確定如前所述，錯誤論是故意論的反面。所以，具體符合說的“具體”符合程度與故意認(rèn)識的“具體”程度，是完全相同的問題。換言之，如果采取具體符合說，那么，成立故意所認(rèn)識的內(nèi)容也必須是同樣具體的。但是，“具體”到何種程度，具體符合說并沒有完全解決。例如，甲誤將自己的女兒X當(dāng)作仇人Y而開槍射擊(誤殺女兒案)。具體符合說的解釋是，甲的客觀行為指向的對象殺害了眼前的“那個人”，主觀上也想殺眼前的“那個人”，所以，甲成立殺人既遂。[57]反之，方法錯誤時，行為人想殺害眼前的“這個人”，但事實上卻殺害了“那個人”，因此不能成立殺人既遂。問題是，“這個人”“那個人”是如何被特定的？在行為人的視覺范圍內(nèi)，“這個人”“那個人”顯然是以時間、地點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)將對象特定化的?？墒?，為什么被害人的身份反而并不重要？為什么在誤殺女兒案中，仇人與女兒的區(qū)別沒有任何意義？亦即，在故意殺人罪的場合，為什么只需要認(rèn)識到站在那個地方的那個人，而不要求認(rèn)識到那個人究竟是誰？這是具體符合說難以回答的問題。誠然，具體符合說一般考慮了所謂法益主體的同一性，亦即，只要行為人所意圖侵害的法益主體與實際侵害的法益主體具有同一性，就滿足了具體符合的要求。[58]但是，在對象錯誤時，行為人意圖侵害的對象與其實際侵害的對象原本也不同一，[59]具體符合說為什么在對象錯誤時肯定法益主體的同一性，而在打擊錯誤時卻否認(rèn)法益主體的同一性？具體符合說的回答并不令人滿意。例如，德國持具體符合說的學(xué)者指出：行為人必須認(rèn)識到他所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險，并且已經(jīng)預(yù)見到通過事實上的因果流程會在結(jié)果中實現(xiàn)這一風(fēng)險。這種認(rèn)識至少適用于行為人針對他所具體化地認(rèn)識了的行為客體已經(jīng)做出了行為決意的場合。否則，他就可能也要為他完全沒有預(yù)見到了的結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任了。進(jìn)一步說，在針對人或者客體的認(rèn)識錯誤的場合，行為人僅僅產(chǎn)生了和構(gòu)成要件沒有關(guān)系的動機(jī)錯誤；而在打擊錯誤的場合，則在此外出現(xiàn)了對因果流程的認(rèn)識錯誤。在針對人的認(rèn)識錯誤的情況下，如果行為人正確地確認(rèn)清楚了攻擊客體，就不會再開槍了……在打擊錯誤的場合，行為人在動機(jī)上正好就沒有出現(xiàn)動機(jī)錯誤。他所瞄準(zhǔn)的攻擊客體，就正是他在事實上想要射殺的客體；他只是(由于沒有正確地預(yù)計因果流程)(從而)在事實上未擊中他的目標(biāo)。[60]但在本文看來，這也沒有回答上述問題。首先，如果要讓行為人對結(jié)果承擔(dān)故意責(zé)任，就要求行為人認(rèn)識到自己的行為會實現(xiàn)這種結(jié)果。這也是我國《刑法》第14條明文規(guī)定的，本文對此持肯定態(tài)度。但是，將這種認(rèn)識限定為“行為人針對他所具體化地認(rèn)識了的行為客體已經(jīng)做出了行為決意的場合”，則是具體符合說根據(jù)自己的結(jié)論提出的要求。法定符合說完全可以說，“只要行為人認(rèn)識到了自己的行為會發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果即可，而不要求具體地認(rèn)識到對哪一個行為客體造成結(jié)果”。因為面對任何一個行為客體，行為人都應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生反對動機(jī)。其次，在甲誤將女兒當(dāng)作仇人開槍的場合，甲如果認(rèn)清了事實，就不會再開槍。但是，在乙因為打擊錯誤而導(dǎo)致女兒死亡的場合，乙如果明知自己會發(fā)生打擊錯誤，也不會再開槍。為什么前一錯誤(沒認(rèn)清行為對象)不重要，而后一錯誤(沒正確地預(yù)計因果流程)重要？行為對象與因果關(guān)系都是構(gòu)成要件要素，但具體符合說唯獨(dú)將對因果流程的錯誤進(jìn)行特別處理，缺乏理論根據(jù)。[61]具體的事實錯誤多種多樣，許多錯誤不涉及法益主體的同一性。例如，國家工作人員對行賄人以及職務(wù)權(quán)限的認(rèn)識錯誤是否影響具體符合的判斷，具體符合說就沒有直接的答案。例如，A國有企業(yè)向私營企業(yè)購買一批價格800萬元的設(shè)備，副總經(jīng)理甲負(fù)責(zé)采購事宜，但價格在500萬元以上的需要總經(jīng)理乙批準(zhǔn)。甲與私營企業(yè)負(fù)責(zé)人丙談判時，將價格降低為700萬元，但向國有企業(yè)隱瞞價格，乙不知情并同意購買，甲將100萬元據(jù)為己有。甲擔(dān)心被乙發(fā)現(xiàn)以及希望乙發(fā)現(xiàn)后也隱瞞事實，便將其中的50萬元送給甲，并謊稱是私營企業(yè)負(fù)責(zé)人丙的行賄款，乙收下。乙存在兩個認(rèn)識錯誤：其一，賄賂原本源于甲，但乙誤以為來自丙；二是賄賂是乙對甲的監(jiān)督權(quán)這一職務(wù)的不正當(dāng)報酬，但乙誤以為是采購設(shè)備決定權(quán)這一職務(wù)的不正當(dāng)報酬。那么，這樣的錯誤是否影響受賄既遂的成立？人們從具體符合說的標(biāo)準(zhǔn)中找不到答案。即使是法益主體同一性的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有在具體符合說內(nèi)部形成共識。例如，甲瞄準(zhǔn)乙的寵物開槍，卻擊中了乙的盆栽。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管是寵物還是盆栽，都是同一法益主體的財物，所以，甲的行為構(gòu)成故意毀壞財物罪的既遂犯。[62]但另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，故意毀壞財物罪是對個別財產(chǎn)的犯罪，由于甲對盆栽的毀壞沒有認(rèn)識，所以，甲對寵物成立故意毀壞財物的未遂，對盆栽的毀壞僅有過失，所以最終不能以犯罪論處。[63]不難看出，具體符合說內(nèi)部對于“具體”的符合程度仍然存在明顯的爭議，或者說，具體符合說并沒有解決故意認(rèn)識的“具體”程度問題。因為具體符合說不可能像法定符合說那樣存在一個法定的標(biāo)準(zhǔn)。然而，只要沒有法定標(biāo)準(zhǔn)，就必然缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。(三)選擇性要素的處理失當(dāng)刑法分則的不少條文規(guī)定了選擇性要素(如選擇性行為對象、選擇性結(jié)果要素)。根據(jù)具體符合說，如果法條在列舉各種選擇性對象要素時使用了一個上位(或者兜底)概念，那么，行為人在列舉的對象之間存在認(rèn)識錯誤的，不影響故意的既遂犯的成立。但是，如果法條在列舉各種選擇性對象要素時沒有使用上位(或者兜底)概念，那么，行為人在列舉的對象之間存在認(rèn)識錯誤的，則分別成立故意的未遂犯與過失(犯)，二者屬于想象競合。例如，《德國刑法》第123條規(guī)定：“非法侵入他人住宅、經(jīng)營場所、安寧的地產(chǎn)或者用于公共事務(wù)或公共交通的封閉場所的，或者無權(quán)在其中滯留，經(jīng)權(quán)利人要求仍不離去的，處一年以下自由刑或者罰金?！卑讣牵靶⊥礣侵入了某家住宅，但原以為這是一家商店”。根據(jù)具體符合說，“若行為人針對構(gòu)成要件的選擇要素發(fā)生了認(rèn)識錯誤，而認(rèn)識錯誤所涉及的要素只是某一上位概念之下的次級情況(Unterf?lle)，那么，該認(rèn)識錯誤就不值得加以考慮”。因此，針對這一案例，德國學(xué)者認(rèn)為：T的認(rèn)識錯誤就根本沒有任何影響；第123條的構(gòu)成要件的敘述所覆蓋到的只是受保護(hù)的空間領(lǐng)域，而沒有給列舉出來的這些領(lǐng)域分別賦予獨(dú)立的意義。毋寧說，這些領(lǐng)域只是統(tǒng)一的保護(hù)對象的具體例子而已。但若行為客體在性質(zhì)上各不相同(如第274條第1款中的文書和技術(shù)圖樣)，那么，情況便有所不同。在該種情況下，根據(jù)第274條，錯誤地混淆了某一技術(shù)圖樣，對于事實上的客體而言，則導(dǎo)致阻卻故意，對于設(shè)想中的客體而言，則成立力圖。[64]然而，聯(lián)系我國刑法分則的規(guī)定，就很容易發(fā)現(xiàn)難以貫徹具體符合說的上述觀點(diǎn)。例如，《刑法》第118條規(guī)定：“破壞電力、燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”其中“其他易燃易爆設(shè)備”屬于兜底規(guī)定或者上位概念，因此，如果行為人主觀上想破壞電力設(shè)備，但實際上破壞了燃?xì)庠O(shè)備的，也必須認(rèn)定為破壞易燃易爆設(shè)備罪的既遂犯。[65]就此而言，具體符合說與法定符合說的結(jié)論是一致的。再如，《刑法》第116條規(guī)定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”倘若行為人主觀上想破壞汽車，但實際上破壞了電車的(誤毀電車案)，根據(jù)具體符合說，僅成立破壞汽車的未遂和破壞電車的過失(如果沒有造成嚴(yán)重后果，則不成立過失犯)。但是，這樣的結(jié)論明顯不合理?；蛟S有人認(rèn)為，這是對象錯誤，仍應(yīng)認(rèn)定為(故意)破壞交通工具罪的既遂犯。但是，其一，事實上，就毀壞交通工具的行為而言，也完全可能存在方法錯誤。其二，如前所述，事實的錯誤論是故意論的反面，所解決的是故意的認(rèn)識內(nèi)容與認(rèn)識程度問題。既然刑法將汽車與電車分開規(guī)定，而且沒有“交通工具”這一上位概念，那么，根據(jù)具體符合說，行為人必須對實際的對象具有認(rèn)識；既然行為人對電車沒有認(rèn)識，對電車的毀壞就不成立故意犯，但對汽車的損害充其量成立未遂犯?；蛟S持具體符合說的學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定為未遂犯也可以使之受刑罰處罰。然而，如下所述，認(rèn)為成立未遂犯基本上是主觀的未遂犯論的結(jié)論；如果采取客觀的未遂犯論，在許多場合根本不可能成立未遂犯。再如，乙想收買一個不滿14周歲的男童，甲得知后就將在本村附近流浪的丙拐給乙。其實，丙是15周歲的少女，只是因為擔(dān)心受侵害才打扮成男孩(誤賣婦女案)。按照具體符合說，甲對拐賣兒童成立未遂犯，對拐賣婦女屬于過失，但由于過失拐賣婦女不成立犯罪，僅以拐賣兒童罪的未遂犯處罰。然而，這樣的結(jié)論明顯不當(dāng)。不僅如此，甲能否成立拐賣兒童的未遂犯，也不無疑問。將上述案件歸入對象錯誤，也不能解決問題。如前所述，在故意殺人的場合，如果行為人誤將乙當(dāng)作甲殺害，具體符合說的解答是：因為在行為的當(dāng)時，行為人想殺的是“那個人”(乙),而事實上也殺了“那個人”(乙)，因而屬于具體的符合，成立故意殺人既遂。這樣回答是因為刑法規(guī)定的故意殺人罪的對象是“人”。但是，在誤賣婦女案中，不能說行為人想拐賣的是“那個人”，事實上也拐賣了“那個人”，所以成立拐賣人口既遂。因為這樣的解答顯然提升了概念，屬于類推解釋。人們只有說，行為人想拐賣的是“那個男童”，但事實上卻拐賣了“那個婦女”。兒童與婦女雖然都是人，但《刑法》第240條沒有使用“人”這個上位概念。所以，只要采取具體符合說，對誤賣婦女案就不可能認(rèn)定為故意的既遂犯，甚至只能認(rèn)定為不能犯。或許有人認(rèn)為，對于上述情形可以按抽象的事實錯誤來處理。然而，對于抽象的事實錯誤，也只能在重合的限度內(nèi)認(rèn)定為輕罪的既遂犯。可是，婦女與男童并無重合之處。也許有人認(rèn)為重合之處是“人”，但“人”不是二者的重合之處，而是二者的上位概念。將前述具體符合說的理論運(yùn)用到故意殺人、故意傷害之類的犯罪時，更能說明具體符合說的缺陷。根據(jù)具體符合說，倘若刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件是，“故意殺張三、李四、王五或者其他人的”，那么，由于法條在列舉的具體人之外存在“他人”這一上位概念，而張三、李四、王五只是次級情況，所以，如果行為人原本想殺張三，但由于打擊錯誤導(dǎo)致李四死亡的，仍然成立故意殺人既遂。但是，如果刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件是“故意殺人的”，那么，因為沒有上位概念與次級情況，于是，如果行為人原本想殺張三，但由于打擊錯誤導(dǎo)致李四死亡的，反而僅對張三成立故意殺人未遂，對李四成立過失致人死亡。可是，為什么刑法明文列舉了具體的行為對象之后使用了上位概念——“人”的，列舉的具體行為對象不具有獨(dú)立意義，而法條沒有列舉具體的行為對象，僅使用了包括一切人的概念——“人”時，各個具體的被害人反而具有獨(dú)立意義？不難看到具體符合說的自相矛盾。按理說，刑法規(guī)定的行為對象越抽象，越不需要行為人認(rèn)識到對象的具體性；反之，如果刑法規(guī)定的行為對象越具體，就越需要行為人認(rèn)識到行為對象的具體性。但具體符合說則相反，在刑法規(guī)定的行為對象越抽象時，反而要求行為人認(rèn)識的行為對象越具體。這恐怕是具體符合說的論者沒有充分考慮的問題。顯然，如果要認(rèn)定上述類型的事實錯誤成立故意的既遂犯，就只能采取法定符合說。亦即，各種交通工具在《刑法》第116條中是等價的，同樣，婦女與男童在《刑法》第240條中是等價的。因此，不管是誤毀電車案還是誤賣婦女案，都成立故意的既遂犯。選擇性結(jié)果要素面臨同樣的問題。例如，《德國刑法》第226條規(guī)定了重大傷害罪，其中第1款第1項規(guī)定的重大傷害包括使人一目或者雙目失明、使人喪失聽力、語能或者喪失生殖能力。如果行為人使用一種毒藥旨在使他人喪失生殖能力，但卻沒有實現(xiàn)，而是以可能預(yù)見的樣態(tài)使他人雙目失明時，雖然確實實現(xiàn)了第226條第1款第1項規(guī)定的客觀構(gòu)成要件，但根據(jù)具體符合說，[66]對于被害人的雙目失明這一結(jié)果就不能歸屬于行為人的故意，只能認(rèn)定為過失，而對于生殖能力的喪失，只能以未遂犯處罰。[67]據(jù)此，只要行為人對構(gòu)成要件的結(jié)果存在認(rèn)識錯誤，即使現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖造成的結(jié)果均屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的內(nèi)容，也不能認(rèn)定為故意的既遂犯。然而，倘若在中國采取這一觀點(diǎn)，所得出的結(jié)論大概不會得到認(rèn)同。例如，我國《刑法》第273條前段規(guī)定：“挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“和”顯然是“或者”的意思，亦即，只要致使國家利益或者人民群眾利益遭受重大損害，就符合本罪的結(jié)果要件。按照前述具體符合說提出的標(biāo)準(zhǔn)，甲挪用特定款物時，認(rèn)識到自己的行為致使人民群眾利益遭受重大損害，但事實上僅使國家利益遭受重大損害的，也只能認(rèn)定為本罪的未遂犯。然而，這樣的結(jié)論同樣不具有合理性。又如，《刑法》第286條之一第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：①致使違法信息大量傳播的；②致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；③致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；④有其他嚴(yán)重情節(jié)的。”根據(jù)前述具體符合說提出的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人認(rèn)識到自己拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為，會導(dǎo)致違法信息大量傳播，但事實上卻是使用戶信息嚴(yán)重泄露的，也僅成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的未遂。但是，這樣的結(jié)論難以被司法實踐所接受。反之，只有采取法定符合說，才能沒有障礙地認(rèn)為上述行為成立故意的既遂犯。(四)與客觀的未遂犯論不協(xié)調(diào)就具體的方法錯誤而言，具體的符合說得出的結(jié)論一般是未遂犯與過失犯的想象競合；如果不處罰過失犯則僅成立未遂犯；如果不處罰未遂犯，則不構(gòu)成犯罪。問題是，能否認(rèn)為在所有的方法錯誤的場合，行為人對自己所指向的行為對象均成立未遂犯？例如，甲毆打眼前的X，但由于打擊錯誤卻給X身邊的Y造成了重傷。在這種場合，不管采取何種未遂犯論，認(rèn)定甲對X構(gòu)成故意傷害未遂，是可以被接受的。至于司法實務(wù)是否處罰傷害未遂，則是另一回事。但是，如果行為人所欲侵害的對象并不存在，卻要認(rèn)定為未遂犯，則只能以主觀的未遂犯論為根據(jù)。例如，如前所述，《德國刑法》第274條第1款第1項中的行為對象包括文書和技術(shù)圖樣。行為人原本以為自己將要?dú)奈臅聦嵣蠚牧思夹g(shù)圖樣(誤毀圖樣案)。采取具體符合說的德國通說認(rèn)為，行為人成立毀壞文書的未遂犯，而對技術(shù)圖樣的毀壞僅成立過失(不受處罰)。一方面，由于對行為人仍然能以未遂犯處罰，而不是完全無罪，所以，沒有形成處罰漏洞。另一方面，之所以能認(rèn)定為未遂犯，是因為《德國刑法》及其刑法理論采取了主觀的未遂犯論。因此，即使客觀上根本不存在文書，但只要行為人具有毀壞文書的故意，即使針對其他對象實施了毀壞行為，也對毀壞文書成立未遂犯。再如，偷獵者看到樹叢中晃動的對象，但不確定是野生動物還是散步的人，于是向該對象開槍。按照德國刑法理論的通說，對已經(jīng)實現(xiàn)的構(gòu)成要件要作為既遂犯來歸責(zé)，而對沒有實現(xiàn)的構(gòu)成要件要作為未遂犯來歸責(zé)，如果沒有實現(xiàn)任何構(gòu)成要件，則存在兩個未遂犯。例如，倘若對象是人，則偷獵者成立故意殺人罪的既遂犯與非法狩獵罪的未遂犯；如若對象是野生動物，則偷獵者成立非法狩獵罪的既遂犯與故意殺人罪的未遂犯。[68]德國的通說之所以主張成立故意殺人的未遂犯，是以其主觀的未遂犯論為根據(jù)的。亦即，只要行為人以為或者懷疑前面有人而開槍的，即使前方是動物乃至只是風(fēng)吹草動，行為人也成立故意殺人未遂。如所周知，關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)，在德國占支配地位的是印象說。根據(jù)印象說，之所以處罰未遂犯，是因為行為人已經(jīng)落實的法敵對意思在客觀上動搖了公眾對法秩序效力的信賴，擾亂了公眾對法安定性的感覺。換言之，由于行為人以其行為明確地表達(dá)他不想遵守法規(guī)范，因而使規(guī)范的效力惡化或者使人們遵守規(guī)范的信賴落空，所以要給予處罰。[69]在不能犯與未遂犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，印象說具體表現(xiàn)為抽象的危險說。[70]即只要行為人計劃實施可能發(fā)生結(jié)果的行為，因而征表出對法規(guī)范的背反態(tài)度或者反社會性格，就應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰。抽象的危險說之所以能在德國刑法理論與司法實踐中得到維持，一個重要原因是《德國刑法》第23條第3款明文規(guī)定處罰不能犯。亦即，即使行為人出于重大無知導(dǎo)致其行為根本不可能達(dá)到既遂，也要以未遂犯論處。印象說正是為這種不能犯提供處罰根據(jù)的學(xué)說，或者說，印象說在德國具有法律根據(jù)。因此，行為人以殺人故意向“被害人”摳動扳機(jī)時，即使槍中沒有子彈或者前方根本沒有人，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。可以認(rèn)為，印象說是將行為的危險性思考轉(zhuǎn)換為社會心理學(xué)的思考，但如何判斷某種行為是否產(chǎn)生了法秩序受到動搖的印象，恐怕沒有明確、具體的標(biāo)準(zhǔn)。但在我國，抽象的危險說缺乏法律根據(jù)。我國《刑法》第23條第1款明文規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”實行行為是具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險的行為，一個行為是否具有導(dǎo)致法益侵害結(jié)果發(fā)生的危險，需要根據(jù)客觀因果法則進(jìn)行判斷，而不是由行為人