兩大法系之隱名代理與不公開被代理人身份的缺失

兩大法系之隱名代理與不公開被代理人身份的缺失

眾所周知，大陸法系與英美法系在代理制度上有很大不同。我國在三大合同法統(tǒng)一之前師法大陸法系代理制度,在《合同法》出臺(tái)后,其第402、403條規(guī)定了英美法系的隱名代理與不公開被代理人身份的代理。這就涉及到兩大法系差異巨大的代理制度在同一部法律中如何協(xié)調(diào)的問題,關(guān)于這方面的討論已經(jīng)很多,本文并不打算對(duì)其進(jìn)行全面的分析,而僅對(duì)立法中存在的不足進(jìn)行一些反思。一、這兩種方法系統(tǒng)的基本分類比較(一)大陸法系以代理人是否以被代理人的名義與第三人進(jìn)行商事活動(dòng)為準(zhǔn),大陸法系把代理劃分為直接代理和間接代理。1.直接代理所謂直接代理,是指代理人為了被代理人的利益,并以被代理人的名義與第三人開展商事活動(dòng),其法律效果直接歸屬被代理人。2.間接代理所謂間接代理,是指代理人為了被代理人的利益,以自己的名義與第三人開展商事活動(dòng),其效果間接地歸于被代理人。(二)英美法中的代理類型以代理人的責(zé)任承擔(dān)方式或者被代理人身份的公開狀況為準(zhǔn),英美法中的代理可以劃分為3種類型:顯名代理、隱名代理和不公開被代理人身份的代理。1.被代理人或者受代理人的名義這種代理指既明示為被代理人利益,又明示以被代理人名義而表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人同第三人進(jìn)行商事活動(dòng)時(shí),既公開被代理人的存在、也公開其姓名。2.接受意思表示的代理這種代理指不明示以被代理人名義,但明示為被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人在訂約時(shí)表示有代理關(guān)系存在、表明自己的代理人身份,公開被代理人的存在,但不指出被代理人的姓名。3.被代理人不公開這種代理指既不明示以被代理人名義,也不明示為被代理人利益,而以自己的名義表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人事實(shí)上得到被代理人的授權(quán)、有代理權(quán),但他在訂約時(shí)根本不披露有代理關(guān)系一事。既不公開被代理人是否存在,更不指出被代理人是誰,而以自己的名義進(jìn)行商事活動(dòng)。當(dāng)然,第三人也沒有義務(wù)詢問是否存在著身份不公開的被代理人。因此,第三人在和代理人締結(jié)交易時(shí),并不知道被代理人的存在,往往認(rèn)為代理人就是合同中的對(duì)方當(dāng)事人。二、同一法律現(xiàn)象的制度在實(shí)踐上已經(jīng)發(fā)生了矛盾英美法系不存在大陸法系間接代理和直接代理的劃分,大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。這是兩大法系在代理制度上的根本分歧之一。我國在制定《合同法》時(shí)嘗試吸收英美法系的制度,這種想法是好的,但是采用怎樣的方式?吸收后如何與原有的相關(guān)制度融合在一起就是一個(gè)需要好好斟酌的重大問題。我國《合同法》在這一問題上處理得并不恰當(dāng):在保留大陸法系的直接代理制度和行紀(jì)制度之外,又在委托合同一章規(guī)定了英美法系的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度?？此迫诤狭藘纱蠓ㄏ抵L,事實(shí)上卻沒能把兩大法系這一類似制度的關(guān)系理順,反而越來越亂。立法者似乎根本就沒有考慮過這種將兩大法系的代理制度“加”在一起的簡單移植法帶來的“排異反應(yīng)”。《合同法》第402條規(guī)定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！钡诘?21條又規(guī)定:“行紀(jì)人與第三人訂立合同的,行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)?！边@就明顯發(fā)生了矛盾。通說認(rèn)為:英美法系中的顯名代理與大陸法系中的直接代理完全相同;而英美法系中隱名代理與不公開被代理人身份的代理則大致上相當(dāng)于大陸法系中的間接代理。由此可見,英美法系中隱名代理、不公開被代理人身份的代理與大陸法系中的間接代理調(diào)整的是同一法律現(xiàn)象,即受托人以自己的名義為委托人從事法律行為這一法律現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:如果說某一法系的法律對(duì)某個(gè)法律現(xiàn)象沒有進(jìn)行規(guī)范,因而吸收其他法系調(diào)整這一法律現(xiàn)象的制度,這是完全可行的方案;如果自己的法律對(duì)這一法律現(xiàn)象已有相關(guān)的制度進(jìn)行規(guī)范,但是經(jīng)過比較后覺得不如另一法系的相關(guān)制度科學(xué),從而舍棄自己的制度,轉(zhuǎn)而移植其他法系的制度,這也是符合邏輯的;但是既保留了自己的制度,又去移植另一法系的同類制度,讓兩種調(diào)整同一法律現(xiàn)象的類似制度原封不動(dòng)地出現(xiàn)在同一部法律中,從邏輯上來說就實(shí)在太過荒謬了!而且在司法實(shí)踐中也必然會(huì)造成法律適用上的混亂。例如王利明先生在《中國民法案例與學(xué)理研究》(債權(quán)篇)中提到了一個(gè)案例:李某委托某畫廊購買某著名畫家張某的一幅油畫作品。畫廊以自己的名義與張某簽訂了合同,其后該畫廊經(jīng)理因涉嫌故意傷害罪被逮捕,張某遂取回其油畫。李某即起訴到法院。該案例分析中用了大量的篇幅來討論本案到底該適用《合同法》第402、403條關(guān)于隱名代理、不公開被代理人身份的代理的規(guī)定,還是應(yīng)該適用《合同法》中關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為:作為一個(gè)案例,這當(dāng)然算得上是個(gè)超級(jí)疑難案例了,因?yàn)楝F(xiàn)行的《合同法》關(guān)于這方面的規(guī)定本身就存在矛盾,法官自然就會(huì)覺得難以下判了。即使最后終于決定了適用哪個(gè)條款,也不會(huì)具有任何說服力。因?yàn)橥瑯邮鞘芡腥艘宰约好x為委托人購買貨物,為什么有的會(huì)成為行紀(jì),適用行紀(jì)的法律規(guī)定;而有的又變成“隱名代理”或“不公開被代理人身份的代理”了呢?而且其法律后果還不一樣,例如:合同法第402條規(guī)定在“隱名代理”的情況下,受托人與第三人訂立的合同“直接約束委托人和第三人”,而合同法第421條卻規(guī)定“行紀(jì)人與第三人訂立合同的,行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)?！?在“不公開被代理人身份的代理”的情況下,委托人有介入權(quán),而行紀(jì)的委托人卻沒有。同樣的法律事實(shí)卻帶來不同的法律后果,這個(gè)問題在我國現(xiàn)行《合同法》框架下是沒法作出圓滿回答的。三、合同效力分析尚屬空白根據(jù)合同法第403條,不公開被代理人身份的代理,在符合法定條件時(shí),委托人“可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利”,這就是英美法上所謂的介入權(quán)。亦即身份不公開的被代理人有權(quán)以自己的名義,直接介入代理人與第三人所訂立的合同,并直接對(duì)第三人行使請(qǐng)求權(quán),在必要時(shí)還有權(quán)對(duì)第三人起訴。通說認(rèn)為:在行使介入權(quán)時(shí),身份不公開的被代理人與顯名代理人、隱名代理人具有極為相似的法律地位,相互之間在權(quán)利義務(wù)上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。但是,對(duì)于該權(quán)利具體包括哪些內(nèi)容,在實(shí)踐中還是存在一些疑義。一個(gè)最主要的問題是:委托人有無權(quán)利以重大誤解,顯失公平等理由請(qǐng)求撤銷受托人與第三人簽訂的合同?王利明先生在一個(gè)案例分析中認(rèn)為以重大誤解,顯失公平等理由請(qǐng)求撤銷合同屬于合同效力制度,它只能由合同的當(dāng)事人行使;而債權(quán)人請(qǐng)求撤銷第三人之間的合同屬于債的保全制度。王先生并認(rèn)為可撤銷合同的撤銷請(qǐng)求只能由合同的當(dāng)事人提出,在該案例中,不公開被代理人身份的代理中的被代理人無權(quán)行使撤銷權(quán)。筆者認(rèn)為:這種理解看似維護(hù)了合同的相對(duì)性原則,但卻與不公開被代理人身份的代理制度中的介入權(quán)理論不符。根據(jù)合同法403條的表述,只要是受托人對(duì)第三人享有的權(quán)利,委托人亦能享有,那么委托人當(dāng)然也就有權(quán)以重大誤解,顯失公平等理由請(qǐng)求撤銷受托人與第三人簽訂的合同。而且在代理制度中,被代理人與代理人在顯名代理和行使介入權(quán)時(shí)地位是一樣的,被代理人可成