刑法畢業(yè)論文范文

反思與規(guī)制:死刑合用方式選擇中顯性因素規(guī)范化研究內(nèi)容摘要：在死刑裁量過程中，對犯罪人選擇何種死刑合用方式，〔1〕是由犯罪人實施的犯罪事實及對應證據(jù)決定的。根據(jù)對死刑判決書的解讀，能夠直觀地繪制出基本的案件事實，并且這些案件事實是客觀存在的，是能夠認知的。死刑裁判書是整個司法活動的“精髓”，具體、精確地統(tǒng)計了被告人實施犯罪、被害人被害的全過程，并對被告人的犯罪行為予以依法、恰當?shù)奶幜P，對被害人的被害予以最大程度的“安慰”，是判斷司法公正與否的重要根據(jù)。死刑合用方式選擇中的顯性因素〔2〕重要有兩方面：其一是犯罪構(gòu)成要件的顯性因素，犯罪因素、犯罪手段、犯罪成果;其二是犯罪情節(jié)。根據(jù)對樣本分析，在審判實踐中，死刑合用方式選擇上還存在某些單薄環(huán)節(jié)：犯罪因素的分辨功效失效、犯罪手段的殘忍程度失范、、犯罪成果的嚴重程度失衡，量刑情節(jié)調(diào)節(jié)功效發(fā)揮失常，情節(jié)的邊界含糊、功效混亂、裁量隨意。本團體長久從事論文寫作與發(fā)表服務，詳情伍老師扣扣：三零零四零九八三核心詞：死刑合用方式顯性因素規(guī)范化實證研究引言眾所周知，我國的死刑并非真正意義上的“死刑”，而是涉及“死（死刑立刻執(zhí)行）”、“生（死刑緩期二年執(zhí)行即死緩）”兩個方面。從邏輯構(gòu)造看，死緩限制減刑應是死緩的子概念，死緩涉及限制減刑與未限制減刑兩種具體執(zhí)行方式。即使在概念體系、邏輯、層級上，死緩的兩種具體執(zhí)行制度不能與死刑立刻執(zhí)行處在同一位階，但在合用條件、合用效果上，死緩未限制減刑、死緩限制減刑與死刑立刻執(zhí)行同屬死刑體系，也是整個刑罰體系的有機構(gòu)成部分。也就是說，死刑立刻執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑是三種具體的死刑合用方式。基于此，筆者以審判實踐中常見的故意殺人罪為樣本，對死刑合用方式選擇中顯性因素進行規(guī)范化研究，通過對126件因故意殺人罪判處死刑的法律文書的實證分析，歸納梳理死刑合用方式選擇上的顯性因素及其存在的問題，并提出實現(xiàn)死刑合用方式選擇規(guī)范化的途徑。規(guī)范化是相對而非絕對的，遵照邏輯且不排斥經(jīng)驗，精細但絕非機械的數(shù)字化。既然最高人民法院《量刑規(guī)范化指導意見》對15種常見犯罪實施規(guī)范化量刑，那么，對承受生死之重的死刑而言，有足夠的理由實現(xiàn)選擇死刑合用方式的規(guī)范化。一、死刑合用方式選擇中顯性因素特性根據(jù)對126件因故意殺人罪被判處死刑的法律文書的分析，歸納梳理出判決文書所顯示的死刑裁判根據(jù)。總體而言，法官選擇死刑合用方式重要基于三種情形：一是犯罪人實施犯罪行為前的人格狀況，行為人的一貫體現(xiàn)，與否有前科，與否是累犯;二是犯罪人實施犯罪的目的動機、主觀心態(tài)、行為手段、危害成果以及被害人狀況等;三是實施犯罪后犯罪人的人身危險性，認罪悔罪、自首、立功、賠償諒解等。這三種情形決定對被告人是合用死刑立刻執(zhí)行、死緩限制減刑、還是合用死緩未限制減刑。換言之，每個案件所體現(xiàn)出的不同犯罪因素、犯罪手段、犯罪成果及罪前罪后所體現(xiàn)出的人身危險性等顯性因素決定了法官對死刑合用方式的選擇。事實上，死刑裁量與否公正，正是由這些顯性因素進行評判的。（一）犯罪因素與死刑合用方式選擇的關系故意殺人罪是死刑合用率較高的暴力犯罪，根據(jù)《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談紀要》、《有關進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》、《有關貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，因戀愛、婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，其社會危害性、主觀惡性等在一定程度上含有特定性和局限性，普通不適宜判處死刑立刻執(zhí)行。事實上，通過犯罪因素因素，可厘清犯罪事實，合理界定被告人的刑事責任，恰當選定死刑合用方式。根據(jù)對樣本分析，如表一，在因犯故意殺人罪判處被告人死刑的126人中，判處死刑立刻執(zhí)行的占46%，判處死緩未限制減刑的占25.4%，判處死緩限制減刑的占28.6%。根據(jù)對樣本分析，故意殺人案件的犯罪因素概括起來共有婚姻家庭糾紛（涉及核心家庭和堂兄弟以及祖父母旁系血親）、戀愛糾紛（涉及婚外情）、鄰里瑣事糾紛（鄰居和責任田糾紛）、民間瑣事糾紛（飲酒、賭博）、民間經(jīng)濟糾紛（生意交往、借貸及合作間經(jīng)濟糾紛）、謀財害命（搶劫后殺人滅口或數(shù)罪但以故意殺人罪判處死刑）、強奸殺人（強奸后殺人滅口或數(shù)罪但以故意殺人罪判處死刑）及尋釁滋事殺人、報復殺人等9種狀況，其中因婚姻家庭糾紛和戀愛糾紛引發(fā)的故意殺人案件頻率較高，分別占23%和20.6%，兩者占樣本總數(shù)的43.6%。橫向分析，具體犯罪因素自變量與死刑合用因變量的關聯(lián)度存在較大差別。在犯罪因素自變量中，因強奸殺人判處死刑立刻執(zhí)行的有關度是66.7%，判處死緩限制減刑的有關度是20%，判處死緩未限制減刑的有關度是13.3%;因瑣事糾紛殺人判處死刑立刻執(zhí)行的有關度是55.6%，判處死緩限制減刑和判處死緩未限制減刑的有關度均為22.2%;因婚姻家庭糾紛、戀愛糾紛、和鄰里糾紛判處死刑立刻執(zhí)行的有關度分別是41.4%、42.4%和47.1%;判處死緩限制減刑的有關度分別是24.1%、26.9%和29.4%;判處死緩未限制減刑的有關度分別是30.8%、34.5%和23.5%;因謀財害命、經(jīng)濟糾紛判處死刑立刻執(zhí)行的有關度分別是40%和28.6%;判處死緩限制減刑的有關度分別是20%和42.9%;判處死緩未限制減刑的有關度分別是40%和28.6%。縱向分析，在犯罪因素自變量中，因婚姻家庭糾紛、戀愛糾紛判處死刑立刻執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑的比例均最高，因經(jīng)濟糾紛判處死刑立刻執(zhí)行比例最低，占樣本數(shù)的3.4%;因報復殺人判處死緩限制減刑的比例最低，占樣本數(shù)的3.1%;因強奸殺人判處死緩未限制減刑的比例罪，占5.6%。（二）犯罪行為手段與死刑合用方式選擇的關系何謂犯罪手段？其與犯罪行為有何種關系？有學者認為，犯罪手段就是指犯罪人為達成犯罪目的而采用的具體辦法?！?〕有學者認為，犯罪手段就是指犯罪人實施危害行為所采用的具體方式?！?〕盡管不同窗者對犯罪手段的理解不一，但大家都承認犯罪手段是犯罪行為的外化，是犯罪行為的具體體現(xiàn)方式、辦法。犯罪行為的認定要借助犯罪手段才干全方面精確把握。因此，在某種程度上犯罪手段是擬定某種行為與否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪的重要根據(jù)。同時，犯罪手段如犯罪手段殘忍、犯罪手段特別殘忍體現(xiàn)了被告人的主觀惡性、人身危險性及社會危害性，也是精確量刑的根據(jù)。特別是在故意殺人罪中，犯罪手段是被告人主觀惡性的外化，是犯罪構(gòu)成的核心評判要素，因此，犯罪手段與死刑合用方式的選擇親密有關。<!--endprint--><!--startprint-->根據(jù)對樣本分析，在死刑判決書的主文部分，法院對被告人犯罪手段的評價有犯罪手段殘忍、犯罪手段極其殘忍兩種，但哪種情形是犯罪手段殘忍、哪種情形是犯罪手段極其殘忍，判決書主文部分未進一步表述并進行分辨。根據(jù)判決書中認定的犯罪事實與證據(jù)，通過對犯罪手段殘忍的類型化，重要有機械性窒息死亡（重要是掐死、扼死、捂死）、多次打擊休克性死亡、單次打擊休克性死亡及肢解尸體、毀尸滅尸四種自變量。根據(jù)人倫及常識，犯罪手段的殘忍性界定四個層級，處在第一層級的犯罪手段是殺人后又“肢解尸體”，處在第二層級的犯罪手段是殺人后“毀尸滅尸掩埋尸體”，第三層級的是實施犯罪行為是借助刀、槍等工具多次打擊致使休克性死亡（或腦損傷死亡）或?qū)嵤﹩未未驌粜菘诵运劳觯X損傷死亡），第四層級的是實施犯罪行為并非借助工具打擊致使機械性窒息死亡。如表二。橫向分析，在犯罪手段中，肢解尸體、毀尸滅尸、掩埋尸體與死刑立刻執(zhí)行的關聯(lián)度最高，分別是100%和87.5%;多次打擊休克性死亡與死刑立刻執(zhí)行的關聯(lián)度是57.9%。也就是說，這三種行為方式應當是犯罪手段極其殘忍，對被告人被判處死刑立刻執(zhí)行的概率極高。機械性窒息死亡與死緩限制減刑的關聯(lián)度是31.7%;單次打擊休克性死亡與死緩未限制減刑的關聯(lián)度是是54.2%，單次打擊休克性死亡與機械性窒息死亡應當是犯罪手段殘忍，對這類被告人判處死緩未限制減刑的概率較高?？v向分析，判處死刑立刻執(zhí)行最多的是多次打擊休克性死亡，占37.9%;判處死緩限制減刑和死緩未限制減刑最多的是機械性窒息死亡，分別占40.6%和47.2%;判處死緩限制減刑和死緩未限制減刑最少的是肢解尸體和毀尸滅尸掩埋尸體。（三）犯罪成果與死刑合用方式選擇的關系有關犯罪成果的概念、犯罪成果在犯罪構(gòu)成中的地位與作用，犯罪成果的分類，在刑法學界存在較大爭議，但不管爭論如何激烈，犯罪成果應當是最直接體現(xiàn)了社會危害性大小的征表之一，是刑法規(guī)范評價的重要根據(jù)。并且在司法實踐中，犯罪成果最直接、最現(xiàn)實地反映了行為人行為的社會危害性，是當事人、司法人員、普通民眾能夠?qū)崒嵲谠诘厍猩砀惺艿降模搀w現(xiàn)了犯罪人的罪行嚴重性，對死刑合用方式選擇含有重要的影響。在故意殺人案件中，犯罪成果是犯罪行為對犯罪對象造成的直接后果，即非法剝奪別人生命。由于傳統(tǒng)的“殺人償命”觀念根深蒂固，本質(zhì)上講犯罪成果是影響選擇死刑合用方式的極其重要的因素之一。因此，在選擇死刑合用方式時理所固然地要根據(jù)被告人所造成的犯罪成果，是殺害一人還是殺害多人，不同的成果反映了被告人不同的行為危害性、主觀惡性及其人身危險性。根據(jù)對樣本的分析，如表三，在死刑判決主文部分，在因故意殺人罪而被判處死刑的案件中，被告人最少致一人死亡。在樣本中，重要存在單純致一人死、致一人死亡且造成別人（一人或多人）輕傷（含輕微傷）、致一人死亡且造成別人（一人或多人）重傷、單純致兩人及以上死亡、致兩人及以上死亡且造成別人（一人或多人）輕傷（含輕微傷）、致兩人及以上死亡且造成別人（一人或多人）重傷六種狀況。致一人死亡（含附隨傷害成果）的116人，占92%;致兩人及以上死亡的10人（含附隨傷害成果），占8%。事實上，在故意殺人案件中仍然體現(xiàn)了一命抵一命的司法慣習。橫向分析，致兩人及以上死亡的均被判處死刑立刻執(zhí)行，致一人死亡且附隨重傷成果的，判處死刑立刻執(zhí)行的占92.3%;致一人死亡且附隨輕傷成果的，判處死刑立刻執(zhí)行的占70%;單純一人死亡的判處死緩未限制減刑的比例較高，占42.2%。也就是說，在故意殺人罪中，造成兩人及以上死亡的，法官都選擇死刑執(zhí)行作為死刑合用方式。在單純致一人死亡、致一人死亡且輕傷別人、致一人死亡且重傷別人這三種自變量中，“致一人死亡且重傷別人”與死刑立刻執(zhí)行關聯(lián)度高;“單純致一人死亡”與死緩未限制減刑的關聯(lián)度較高，并且選擇合用死刑立刻執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑的適應概率呈上升趨勢;“致死1人且輕傷別人”與死刑立刻執(zhí)行關聯(lián)度較高，且與死刑立刻執(zhí)行、死緩限制減刑、死緩未限制減刑的關聯(lián)度呈遞減趨勢。（四）量刑情節(jié)與死刑合用方式選擇的關系量刑情節(jié)有法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，前者重要涉及自首、立功、累犯，后者重要涉及犯罪時間、地點、目的動機及認罪態(tài)度、前科、被害人過失、被告方賠償被害方諒解等。自首、立功、累犯、被害人過失等量刑情節(jié)體現(xiàn)了被告人人身危險性，被告方賠償被害方諒解是對犯罪所造成的損害后果進行補救和修復，最大程度減少犯罪所造成損失。在司法實踐中，量刑情節(jié)是如何影響甚至決定死刑合用方式的？根據(jù)對樣本歸納梳理，判決文書中體現(xiàn)被告人人身危險性的自變量重要有認罪悔罪、累犯（含法院曾作出有罪判決的被告人）、自首、立功、主犯、限制行為能力、被害人過失、被告方主動賠償被害方諒解等，其中，累犯、自首、立功及主犯是法定的量刑情節(jié)，認罪悔罪、賠償諒解、被害人過失是酌定量刑情節(jié)。另外，根據(jù)被告人含有量刑情節(jié)的多少，又分為單一量刑情節(jié)和復合量刑情節(jié)，如表四。在樣本中，含有認罪悔罪的被告人占100%。也就是說，法官在選擇死刑合用方式時該情節(jié)已失去參考意義。對于選擇死刑合用方式含有決定性作用的自變量重要是累犯、自首、立功、主犯、限制行為能力、被告方主動賠償及被害方諒解、被害人過失等。根據(jù)對樣本分析，含有量刑情節(jié)的有85人，占67.5%。其中含有單一量刑情節(jié)70人，占55.6%;含有復合量刑情節(jié)15人，占11.9%。在單一量刑情節(jié)中，與選擇死刑合用方式關聯(lián)度最高的是主犯、被告方賠償被害方諒解和限制行為能力;在復合量刑情節(jié)中，包含有被告方賠償被害方諒解自變量的量刑情節(jié)與選擇死刑合用方式的關聯(lián)度高。含有被告方賠償被害方諒解、限制行為能力量刑情節(jié)的被告人，普通不判處死刑立刻執(zhí)行;沒有其它量刑情節(jié)的共同犯罪主犯，普通判處死刑立刻執(zhí)行。也就是說，自首、立功、累犯、被害人過失等量刑情節(jié)，對選擇死刑合用方式的影響不明顯;或者說與否含有這些量刑情節(jié)，對判處死刑立刻執(zhí)行、判處死緩限制減刑、還是判處死緩未限制減刑沒有分辨度。<!--endprint--><!--startprint-->二、死刑合用方式選擇的理性反思（一）構(gòu)成要件性因素失調(diào)1.與否限制減刑，犯罪因素的分辨功效失效最高人民法院1999年公布的《會議紀要》明確將犯罪因素作為死刑合用方式的重要根據(jù)之一，此處的犯罪因素重要體現(xiàn)在犯罪人與被害人之間的互動關系上。即對于被害方有明顯過失或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑危胀ú粦刑幩佬塘⒖虉?zhí)行。換言之，不適宜合用死刑立刻執(zhí)行的犯罪因素涉及被害方有明顯過失和對矛盾激化負有直接責任。該《會議紀要》的實施，明確了對因戀愛、婚姻家庭、鄰里糾紛引發(fā)的故意殺人、故意傷害案件犯罪人原則上可不判處死刑立刻執(zhí)行。也就是說，在故意殺人、故意傷害犯罪案件中，犯罪因素要素對是生還是死發(fā)揮決定性作用。但是，隨著死緩限制減刑的實施，對于因鄰里矛盾、婚姻家庭糾紛引發(fā)的故意殺人、故意傷害犯罪的被告人與否限制減刑，犯罪因素因素的決定功效失效。在審判實踐中，故意殺人案件的犯罪因素多是夫妻感情、家庭生活糾紛引發(fā)的。也就是說，含有相似的犯罪因素，符合《會議紀要》所規(guī)定的不應判處死刑立刻執(zhí)行條件。那么，在不判處死刑立刻執(zhí)行的狀況下，是判處死緩限制減刑還是判處死緩未限制減刑，犯罪因素的功效失效。2.選擇生還是死，犯罪手段的殘忍程度失范從刑事立法規(guī)范看，犯罪手段與否特別殘忍是決定合用死刑的決定性因素。如《刑法》第49條規(guī)定，審判時已滿75周歲的人不合用死刑，但“以特別殘忍手段致人死亡”除外;《刑法》第234條規(guī)定，對于故意傷害罪而言，合用死刑的條件之一是“以特別殘忍手段”致人重傷、造成嚴重殘疾。也就是說，犯罪手段殘忍的程度是法官判處犯罪人死刑的重要根據(jù)之一。從審判實踐來看，在判決書主文，犯罪手段的殘忍性也是作為合用死刑及死刑方式的重要理由。在諸多死刑判決理由中，“犯罪手段殘忍、犯罪手段特別殘忍、犯罪手段極其殘忍”等是最為常見的判決理由。從法理角度看，犯罪手段殘忍是一種以社會普通觀念為判斷基準的規(guī)范性術語，其重點不僅是針對具體的被害人，并且也是對善良風俗的嚴重違反和對人類惻隱之心的極端挑戰(zhàn)。犯罪手段殘忍側(cè)重的不是對法益侵害程度和后果的判斷，而是著眼于對一種善良風尚和倫理觀念的違反。犯罪手段殘忍并不必然造成更大的危害成果，但是卻足以反映出與普通犯罪手段相比，該手段本身的反倫理、反道德嚴重性?！?〕事實上，犯罪手段的殘忍程度決定著法官選擇何種死刑合用方式。那么，什么狀況下是犯罪手段殘忍、什么狀況下犯罪手段特別殘忍、什么狀況下犯罪手段極其殘忍？它們與死刑合用方式之間的關聯(lián)性如何？也就是說，犯罪手段的殘忍達成何種程度判處死刑立刻執(zhí)行，什么樣的殘忍程度能夠使罪犯保住生命，在犯罪手段殘忍程度的認知上存在較大的差別。從應然角度來看，犯罪手段的殘忍程度是犯罪手段外在形態(tài)的客觀綜合性評價，作為手段殘忍、手段特別殘忍、手段極其殘忍三個不同程度的表述，不應當是法官隨意語言性修飾，而應當與犯罪手段的具體體現(xiàn)形態(tài)親密有關。另外，作為手段殘忍、手段特別殘忍、手段極其殘忍三個不同程度的表述應當與死刑合用方式之間呈正有關。換言之，三種死刑合用方式應當與三種犯罪手段殘忍呈正有關形態(tài)。從實然角度來看，法院對犯罪手段的評價是“手段特別殘忍”、“手段殘忍”、“手段極其殘忍”、這種混亂評判認定，反映出法官對“手段殘忍”背后所隱含的犯罪人實施犯罪手段體現(xiàn)形態(tài)未精確表述，或者是詞不達意。3.習慣以命抵命，犯罪成果的嚴重程度失衡毫無疑問，犯罪成果是精確評價犯罪社會危害性的重要基石，是犯罪人承當責任的重要根據(jù)。但是，唯犯罪成果責任論的刑罰觀念，沒有考慮犯罪人的主觀心態(tài)等附隨犯罪產(chǎn)生的要素。特別是在死刑案件中，“以命抵命、殺人償命”是典型的成果歸責，是犯罪成果責任論最具典型性的代表，這種成果責任論的缺點眾所周知。從應然角度講，犯罪成果的性質(zhì)及其程度的不同，決定了與否合用死刑以及合用何種死刑合用方式，作為“后果嚴重、后果特別嚴重、后果極其嚴重”三個不同程度的表述，更不是法官隨意語言性修飾，而是與犯罪成果的具體體現(xiàn)形態(tài)親密有關。另外，作為“后果嚴重、后果特別嚴重、后果極其嚴重”三個不同程度的表述應當與死刑合用方式之間呈正有關。換言之，三種死刑合用方式應當與三種犯罪成果嚴重程度呈正有關形態(tài)。根據(jù)對樣本分析，在死刑判決書中，對犯罪成果的表述存在四種形態(tài)，分別是以“后果嚴重”、“后果特別嚴重”、“后果極其嚴重”、“未對犯罪成果進行評述”，反映出不同法官對犯罪成果背后所隱含的犯罪事實未能精確表述。（二）量刑情節(jié)功效紊亂1.泛化抑或限縮：情節(jié)邊界之含糊事實上，從整體上說，犯罪事件發(fā)生后，圍繞犯罪人之“犯罪事實”所衍生出的一切因素，重要對量刑產(chǎn)生影響，都可稱之為“量刑情節(jié)”，只但是該種“量刑情節(jié)”中某些因素并未為法律規(guī)范所承認，甚至為法律規(guī)范所排除或嚴禁。因此，全部量刑情節(jié)應當涉及兩種：一是顯性的量刑情節(jié)，即為法律明確規(guī)定影響量刑的法定和酌定情節(jié)，該類情節(jié)為刑法規(guī)范及其對應的司法解釋、會議紀要、批復、領導講話所擬定;二是隱性的量刑情節(jié)，指還沒有為法律所明文規(guī)定的量刑情節(jié)。隱性的量刑該種情節(jié)又分兩類，一類是法律規(guī)范雖未規(guī)定，但也未排斥或嚴禁，是一種用與不用皆可的“放任或漠視”，如信訪、民意、媒體炒作;另一類則是法律規(guī)范明確嚴禁的，如領導干預、人情關系等。因此，在死刑合用方式選擇過程中，不同區(qū)域、不同時期、不同法官、甚至同一法官對不同的案件，量刑情節(jié)內(nèi)容的擬定存在較大差別。如有的法院、法官將“信訪、民意、媒體炒作”作為量刑情節(jié)，泛化了量刑情節(jié);有的法院、法官嚴格恪守顯性量刑情節(jié)甚至僅根據(jù)法定情節(jié)，嚴重限縮量刑情節(jié)。泛化也好限縮也罷，從判決文書上看都是“正當”的，但是這種含糊不清的量刑情節(jié)的邊界使死刑合用方式的選擇遠離了公正。<!--endprint--><!--startprint-->2.責任抑或防止：情節(jié)功效之混亂所謂責任型情節(jié)，重要是犯罪行為手段、犯罪對象、犯罪危害成果、社會危險程度、犯罪動機、目的、因素、犯罪時間、地點等，諸如這類在犯罪過程中體現(xiàn)的犯罪情節(jié)。所謂防止型情節(jié)，重要是犯罪人犯罪前、犯罪后的體現(xiàn)形式作為影響量刑的情節(jié)，犯罪人罪前品行良好還是素有劣跡、與否累犯、有無前科;犯罪后自首還是畏罪潛逃、是主動坦白還是嫁禍于人、是主動退贓還是隱匿贓物、是主動賠償獲得諒解還是不思悔改揚言報復，諸如這類體現(xiàn)犯罪人主體危險程度的罪前或罪后情節(jié)因素。〔6〕眾所周知，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的分類是以《刑法》有無明文規(guī)定為原則，法定情節(jié)涉及《刑法》總則規(guī)定的情節(jié)和分則規(guī)定的情節(jié)，如常見的法定情節(jié)有累犯、自首、立功、坦白、預備、未遂、主犯從犯等;酌定情節(jié)，即使不是《刑法》明文規(guī)定的情節(jié)，但對量刑仍然起著重要影響作用，常見的酌定情節(jié)有犯罪手段、對象、時空環(huán)境、成果、目的動機及罪后態(tài)度、一貫體現(xiàn)、前科、經(jīng)濟賠償、被害方諒解等。由此能夠看出，責任型情節(jié)多屬于酌定情節(jié)，防止型情節(jié)多屬于法定情節(jié)。法定情節(jié)中有責任型情節(jié)也有防止型情節(jié)，酌定情節(jié)中也有責任型情節(jié)也有防止型情節(jié);換言之，責任型情節(jié)中有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)，防止型情節(jié)中有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)。責任型情節(jié)是量刑的基石，防止型情節(jié)是對“基石”的“修正與打磨”。因此，法定情節(jié)與酌定情節(jié)的分辨名不符實，并且在審判實踐中，法定情節(jié)累犯、自首、立功等，對死刑方式的選擇沒有影響。也就是說，不因被告人是累犯就由死緩改為死刑立刻執(zhí)行，也不因被告人是自首、立功就由死刑立刻執(zhí)行改為死緩。法定情節(jié)的“法定”地位在死刑案件中岌岌可危，酌定情節(jié)特別是被告人賠償、被害方諒解之“酌定”亦非酌情合用，而是必須在量刑上合用。根據(jù)對樣本分析，含有從輕情節(jié)（自首、立功、被害人過失）的被告人，在選擇死刑合用方式方面未能夠起到限制死刑合用的作用，從重情節(jié)（累犯）也未能較好地發(fā)揮從重的作用。自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)在死刑案件中被虛置化，被告方賠償被害方諒解酌定量刑情節(jié)在死刑合用中法定化，正如前文所述被告方賠償與被害方諒解一定程度上決定死刑合用方式。3.能夠抑或應當：情節(jié)裁量之隨意刑法中“能夠”的內(nèi)容決定了法官的裁量余地，如“有重大立功體現(xiàn)的，能夠減輕或者免去處分”。這表明法官能夠在減輕處分和免去處分之間進行選擇性裁量。因此，對于“能夠”的精確理解分兩個方面：其一，“能夠”表明既能夠這樣做，也能夠那樣做，但傾向于能夠“這樣做”;其二，“能夠”與“也”搭配，則表明傾向于“不這樣做”，如“附加刑也能夠獨立合用”。這表明，附加刑就其性質(zhì)而言，屬于附屬于主刑而獲得合用，原則上不單獨合用，此為“附加刑”的本意;但附加刑“也能夠”獨立合用，既表明立法者傾向于不單獨合用，又表明能夠單獨合用，至于與否實現(xiàn)單獨合用則由法官裁量?！?〕但是，死刑合用方式中的“能夠”應當理解為“應當”。如《刑法》第48條規(guī)定：“死刑只合用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立刻執(zhí)行的，能夠判處死刑，同時宣布緩期二年執(zhí)行?！边@里的“能夠”，結(jié)合刑法典的上下文及我國的刑事政策，只能理解為“應當”。由于既然不是必須立刻執(zhí)行的，再根據(jù)“可殺可不殺，不殺”及嚴格控制死刑的刑事政策，就不應當殺掉，應當判處死刑緩期二年執(zhí)行。如果法官以自由裁量為名，將不是必須立刻執(zhí)行的犯罪人判處死刑并立刻執(zhí)行，則是不應當?shù)?。應當型情?jié)和能夠型情節(jié)，即使不是《刑法》明文規(guī)定的情節(jié)分類，但對量刑仍然起著重要影響作用。對應當型情節(jié)的理解執(zhí)行不存在爭議，但對能夠型情節(jié)的理解合用存在極大的偏差。如在死刑合用方式選擇過程中，對酌定情節(jié)有犯罪手段、對象、時空環(huán)境、成果、目的動機及罪后態(tài)度、一貫體現(xiàn)、前科、經(jīng)濟賠償、被害方諒解等，是作為應當型情節(jié)還是能夠型情節(jié)，不僅影響刑期長短，并且還影響犯罪人之生死。法定應當型情節(jié)、法定能夠型情節(jié)，酌定應當型情節(jié)、酌定能夠型情節(jié)〔8〕合用的隨意已經(jīng)成為影響司法公正的重要因素之一。三、死刑合用方式選擇中顯性因素規(guī)制（一）責任：死刑合用方式選擇的邊界人是社會中人，任何人從其含有了生物學特性的每一刻起，就成為了社會之網(wǎng)中的一種結(jié)點，直接或間接與別人發(fā)生著關系。人對社會起著特殊作用，同時，社會對個體也進行著社會化。正如社會學家所指出的：“我們每個人總是被卷入到社會互動之中，在這種互動過程中，人們以互相的或交換的方式對別人采用行動，或?qū)e人的行動作出回應。社會互動以這樣或那樣的形式，構(gòu)成了人類存在的重要部分。在社會互動過程中存在許多形式，重要有交換、合作、沖突、競爭和強制，這些形式經(jīng)常是以不同的方式結(jié)合在一起?！薄?〕事實上，任何社會現(xiàn)象的生成特別是犯罪的產(chǎn)生，不是孤立個體作用的成果，而是蘊含著不同個體之間、個體與社會之間多元交互作用的成果。對于個體而言，如果脫離其所生活的社會共同體，就使得人們不必對好與壞、對與錯進行道德上的評判。人類在兩個“領域”之間實現(xiàn)平衡，一種是個人領域，一種是社會領域。只有參考了這兩個領域，才干充足地解釋任何人的行為，亦即“行為的雙重控制”?！?0〕因此，應當在社會共同體自變量與個體自變量之間合理分派刑事責任。就故意殺人罪而言，被告人的成長環(huán)境、家庭狀況、一貫體現(xiàn)及犯罪因素，蘊含著社會共同體的錯位或缺失。由社會共同體承當對應責任的重要因素是宏觀方面的社會化失靈和微觀層面的個體間矛盾沖突，無論是社會化失靈抑或個體沖突，刑事責任均不應由被告人獨自承當，特別是在因鄰里、婚姻家庭、戀愛、經(jīng)濟等糾紛引發(fā)的故意殺人案件中，鄰里社區(qū)、家庭婚姻及經(jīng)濟交往是人類生活中最基礎的社會關系，在基礎性社會關系中發(fā)生嚴重的故意剝奪別人生命的案件，社會共同體及被害個體或多或少存在一定的責任。普通狀況下，在故意殺人案件中存在基本犯罪事實和超基本犯罪事實之分?；痉缸锸聦嵤侵副桓嫒藢嵤┳罨镜臍⑷诵袨?、造成一人死亡;超基本犯罪事實則實施了殺人行為后又有衍生行為（如肢解尸體、毀尸滅尸）、造成一人以上死亡（又附加造成輕傷、重傷）。對于基本犯罪事實的案件則應當排除“殺人償命”，對于超犯罪事實的案件才存在殺人償命的可能性，這是擬定合用死刑立刻執(zhí)行、死緩限制減刑還是死緩未限制減刑的基本準則。<!--endprint--><!--startprint-->（二）罪行：死刑合用方式選擇的核心1.探究犯罪因素根據(jù)犯罪因素能夠判斷被告人的人身危險性及被害人的過失程度，精確界定被告人的刑事責任，恰當選定死刑合用方式。在故意殺人案件中，由于夫妻家庭糾紛、戀愛糾紛、鄰里糾紛等引發(fā)的案件占60%，而在這些案件中被告人與被害人之間的矛盾是長久積累起來的，不是一朝一夕形成的，在矛盾沖突中被害人含有過失。而根據(jù)最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》的規(guī)定，對于婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，合用死刑一定要十分謹慎，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其它故意殺人案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過失或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處分情節(jié)的，普通不應判處死刑立刻執(zhí)行。11月，最高人民法院在召開的第五次刑事審判工作會議上明確規(guī)定，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過失行為引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠悔罪并主動賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立刻執(zhí)行。據(jù)此，對因家庭糾紛、鄰里糾紛、戀愛糾紛引發(fā)的故意殺人犯罪，被害人對矛盾激化、雙方?jīng)_突負有責任、有明顯過失的，普通不應判處死刑立刻執(zhí)行。固然，根據(jù)《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》精神，構(gòu)成基礎性犯罪事實的不應判處死刑立刻執(zhí)行，對超基礎性犯罪事實的被告人才有選擇死刑立刻執(zhí)行的余地。如果被告人以極其殘忍手段殺害別人，如在婚姻家庭糾紛引發(fā)的殺人犯罪中，被告人肢解、焚燒、消亡尸體的，即使被害人有過失也應當判處死刑立刻執(zhí)行。因此，對因家庭糾紛、鄰里糾紛、戀愛糾紛引發(fā)的故意殺人犯罪，存在三種選擇死刑合用原則：即以對被告人不適應死刑立刻執(zhí)行為原則，以合用死緩限制減刑為原則，如果有從輕量刑情節(jié)，則以死緩為原則。2.界定犯罪手段犯罪行為的認定要借助犯罪手段才干全方面精確把握。因此，在某種程度上犯罪手段是擬定某種行為與否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么犯罪的重要根據(jù)，同時也是精確進行刑罰裁量的根據(jù)。特別在故意殺人犯罪中，犯罪手段是決定選擇何種死刑合用方式