管理人選任制度的立法不足與完善

管理人選任制度的立法不足與完善

選擇合適的破產(chǎn)管理人員非常重要，也是實(shí)施破產(chǎn)法律制度的重要目標(biāo)。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)借鑒發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗(yàn),對破產(chǎn)管理人的選任方式、選任時間及任職資格等作出了明確規(guī)定,較之舊法的清算組選任制度有了質(zhì)的進(jìn)步。然而,該法關(guān)于破產(chǎn)管理人選任制度的規(guī)定,仍存在一些缺陷,現(xiàn)有的研究對此關(guān)注不夠,有必要進(jìn)一步加以討論。一、破產(chǎn)管理人的選任我國舊的破產(chǎn)立法未規(guī)定破產(chǎn)管理人,破產(chǎn)管理人的職責(zé)主要由清算組承擔(dān)。關(guān)于清算組的選任,1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第24條規(guī)定,人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,接管破產(chǎn)企業(yè)。清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。1991年的《民事訴訟法》第201條規(guī)定,人民法院可以組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織。清算組選任制度具有以下特點(diǎn)及弊端:一是法院直接指定,債權(quán)人的意志沒有得到任何尊重;二是清算組成立時間滯后,使在破產(chǎn)申請受理到破產(chǎn)宣告這一段時間內(nèi),債務(wù)人財(cái)產(chǎn)實(shí)際處于無人監(jiān)管狀態(tài);三是清算組主要由有關(guān)主管部門和業(yè)務(wù)部門的人員組成,使破產(chǎn)案件的處理帶有較濃行政色彩;四是清算組成員兼職工作,不僅清算時間難保證,而且多不具有破產(chǎn)專業(yè)知識。《破產(chǎn)法》引入了世界通行的破產(chǎn)管理人制度,在管理人選任方面有以下突破:賦予債權(quán)人申請更換權(quán)?！镀飘a(chǎn)法》第22條規(guī)定:“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的,可以申請人民法院予以更換。”與舊法相比,《破產(chǎn)法》在管理人選任上雖然仍采取法院指定方式,但畢竟賦予了債權(quán)人申請更換權(quán),這在一定程度上尊重了債權(quán)人的意志,有利于債權(quán)人利益的維護(hù)。法院受理破產(chǎn)申請的同時指定管理人?！镀飘a(chǎn)法》第13條規(guī)定:“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的,應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?！迸c舊法相比,管理人介入破產(chǎn)程序的時間大大提前,有效填補(bǔ)了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管真空。從積極資格與消極資格兩個方面規(guī)定管理人的任職資格,使得管理人的選任資格更為全面。同時,增加了社會中介機(jī)構(gòu)及中介機(jī)構(gòu)的相關(guān)人員作為管理人,使得管理人的任職人選更趨市場化和專業(yè)化。二、當(dāng)前人才選拔制度的缺陷(一)法院指定管理人時,法院選任模式過于單一《破產(chǎn)法》仍采取法院主導(dǎo)型的管理人選任方式,以期能使法院在平衡債權(quán)人、債務(wù)人利益和社會公益的基礎(chǔ)上,盡量選任處于中立和超然地位的破產(chǎn)管理人。盡管管理人由法院指定為諸多國家所采用1,也為一些國際組織所推崇2,但筆者認(rèn)為,這種選任方式不符合中國國情,非但難以取得預(yù)期的效果,相反容易引發(fā)法官濫權(quán),不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。法院選任模式難以操作。我國人民法院人手普遍短缺,案件數(shù)量尤其是基層法院普遍較多,再要求法院承擔(dān)審判業(yè)務(wù)以外的破產(chǎn)管理人指定事務(wù),實(shí)乃勉為其難。同時法院指定管理人的方式也存在明顯缺陷。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)規(guī)定:由高級法院或高級法院授權(quán)中級法院編制管理人名冊。法院從管理人名冊所列名單中主要采取輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式公開指定管理人。這種指定方式的缺陷在于:(1)對候選人來說能否編入管理人名冊,從某種程度上意味著其是否已經(jīng)取得管理人市場的準(zhǔn)入資格。由法院對管理人市場設(shè)置準(zhǔn)入限制,這與法院的職能不符,也有司法干涉市場經(jīng)濟(jì)的嫌疑。(2)破產(chǎn)案件各不相同,對管理人的要求也差異很大,隨機(jī)方式并不能選出最適合具體案件的破產(chǎn)管理人。(3)法院與破產(chǎn)案件本身無利益關(guān)系,法院缺乏足夠的激勵去指定最合適的破產(chǎn)管理人。法院選任模式易引發(fā)法官濫權(quán)。法院選任模式的固有缺陷之一就是容易引發(fā)法官濫權(quán)。雖然《規(guī)定》意圖通過編制名冊、隨機(jī)指定的方式彌補(bǔ)這一缺陷,但事實(shí)上,法院在管理人名冊的制定上仍然權(quán)力過大。根據(jù)《規(guī)定》第10條,管理人名冊由評審委員會編制,評審委員會全部由法院系統(tǒng)人員組成。雖然該條第2款規(guī)定了管理人名冊的制定標(biāo)準(zhǔn),但該標(biāo)準(zhǔn)過于原則化。這就給法院編制管理人名冊留有較大的自由裁量空間,也給利害關(guān)系人對法院的監(jiān)督造成困難。在我國當(dāng)前司法環(huán)境下,法院的獨(dú)立性本就不強(qiáng),法官的整體素質(zhì)仍有待提升。由法院指定管理人,更易導(dǎo)致法官擅權(quán),甚至導(dǎo)致司法腐敗的現(xiàn)象出現(xiàn)3。法院選任模式難以充分體現(xiàn)債權(quán)人的共同意志。舊法采用法院指定的選任方式,忽視甚至損害了債權(quán)人的利益需要,引起債權(quán)人的不滿,實(shí)行效果極不理想。《破產(chǎn)法》試圖通過賦予債權(quán)人會議申請更換權(quán)來克服這一弊端,但事實(shí)上并不成功。一方面,按《破產(chǎn)法》規(guī)定,單個破產(chǎn)債權(quán)人不能對法院指定的管理人提出更換要求,必須以債權(quán)人會議決議的方式行使申請權(quán)。而要形成債權(quán)人會議決議是比較困難的;另一方面,根據(jù)《規(guī)定》第33、34條,債權(quán)人會議行使異議權(quán)的條件也比較嚴(yán)格,即便管理人出現(xiàn)符合更換條件的情形,債權(quán)人也可能出現(xiàn)舉證困難的問題。(二)個體事務(wù)所的職業(yè)存在障礙《破產(chǎn)法》仍然保留清算組作為破產(chǎn)管理人,沒有對管理人設(shè)置專門的執(zhí)業(yè)資格,造成了管理人資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所均有法定的資質(zhì)要求和設(shè)立程序,而其他中介機(jī)構(gòu)發(fā)展還很不完善,也缺乏相應(yīng)的制度規(guī)范;注冊會計(jì)師和律師通過了國家組織的資格考試,而破產(chǎn)清算事務(wù)所及其他中介機(jī)構(gòu)的人員基本上沒有參加這類考試,個人執(zhí)業(yè)存在障礙。一是個人執(zhí)業(yè)與《注冊會計(jì)法》和《律師法》存在沖突。我國《注冊會計(jì)法》和《律師法》均規(guī)定,注冊會計(jì)師、律師不能以個人的名義執(zhí)業(yè),這就與《破產(chǎn)法》規(guī)定的注冊會計(jì)師和律師可以作為個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人發(fā)生沖突。二是個人執(zhí)業(yè)受到《破產(chǎn)法》的限制。根據(jù)《破產(chǎn)法》第24條第2款和《規(guī)定》第17條,個人擔(dān)任管理人的情形僅限于“事實(shí)清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)相對集中的企業(yè)破產(chǎn)案件”,且該個人必須是律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所的從業(yè)人員。(三)臨時管理人職能的性質(zhì)沖突關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任時間,《破產(chǎn)法》第13條規(guī)定:“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的,應(yīng)當(dāng)同時指定管理人?！边@與采用破產(chǎn)程序受理開始主義的英美法系國家不同。英美法系國家設(shè)立臨時管理人制度。在破產(chǎn)申請受理時,由臨時管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn);待破產(chǎn)宣告后,則交由正式管理人管理。從表面上看,《破產(chǎn)法》避免了臨時管理人向正式管理人交接的復(fù)雜程序,似乎更有效率。但實(shí)際上,《破產(chǎn)法》的規(guī)定卻違背了法理。英美法系國家之所以設(shè)立臨時管理人制度,除去采取債權(quán)人會議選任模式的必然要求外,尚有其深層的法理依據(jù),即破產(chǎn)宣告前臨時管理人的職能與宣告后正式管理人的職能應(yīng)有所不同。破產(chǎn)宣告前,債務(wù)人雖然受到必要的限制,并未喪失其主體資格,仍可以進(jìn)行經(jīng)營活動,且債務(wù)人還有可能與債權(quán)人和解或重整。因此,臨時財(cái)產(chǎn)管理人的職能只能是保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),而不能處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。而《破產(chǎn)法》規(guī)定直接由法院指定正式管理人,使得破產(chǎn)宣告前與宣告后的破產(chǎn)管理人職權(quán)沒有區(qū)分。不僅如此,《破產(chǎn)法》第18條還規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)申請后,管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行,并通知對方當(dāng)事人”,進(jìn)一步明確授予破產(chǎn)管理人對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)和處分權(quán)。債務(wù)人尚未破產(chǎn),就失去了經(jīng)營權(quán),破產(chǎn)管理人就可以處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn),這顯然是對債務(wù)人經(jīng)營自主權(quán)的侵害。三、完善破產(chǎn)管理人員選拔任用制度(一)破產(chǎn)管理人的選任路徑我國應(yīng)確立債權(quán)人會議主導(dǎo)型的選任破產(chǎn)管理人模式。由第一次債權(quán)人會議選任管理人。如果第一次債權(quán)人會議因意見分歧,無法選任出合格的破產(chǎn)管理人,則由法院同占多數(shù)債權(quán)額的債權(quán)人協(xié)商后決定破產(chǎn)管理人。如果協(xié)商后,仍無法達(dá)成一致意見,則應(yīng)由法院徑行指定管理人。對債權(quán)人會議選任出的管理人,法院應(yīng)從兩個方面進(jìn)行審核:一是債權(quán)人會議選任程序是否合法,二是有無《破產(chǎn)法》規(guī)定的不得擔(dān)任管理人的情形。法院審核后如無法定理由,應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。之所以采取這一選任模式,主要基于以下理由:1.所有權(quán)狀態(tài)依存性的要求。根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)理論,企業(yè)所有權(quán)是一種狀態(tài)依存所有權(quán)(state-contingentownership),也就是說,相對于不同的企業(yè)經(jīng)營狀態(tài),對應(yīng)著不同的企業(yè)所有權(quán)安排。股東不過是“正常狀態(tài)下的企業(yè)所有者”,而在企業(yè)破產(chǎn)時,債權(quán)人則是企業(yè)所有者。因此,破產(chǎn)規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)確保債權(quán)人行使剩余索取權(quán)和控制權(quán)。正如正常狀態(tài)下的企業(yè)的董事會由股東會選舉產(chǎn)生一樣,作為企業(yè)破產(chǎn)程序中的關(guān)鍵性機(jī)構(gòu)——破產(chǎn)管理人,也應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會議選任。2.利益平衡的結(jié)果。法律規(guī)則所要完成的任務(wù),是“通過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式,使其在最少阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個利益方案以最大的效果”。破產(chǎn)程序的目的在于使債權(quán)人和債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系得到公平、有效率的解決,其負(fù)有保護(hù)債權(quán)人利益的基本功能,因此,破產(chǎn)管理人應(yīng)主要代表債權(quán)人的利益,對于破產(chǎn)管理人的選任,債權(quán)人會議不能沒有發(fā)言權(quán)。與此同時,在破產(chǎn)程序特別是重整程序中,存在著眾多的利益主體,包括債務(wù)人、職工甚至是社會公眾,法院公權(quán)力適度介入管理人選任事務(wù),可以保證破產(chǎn)管理人能平衡這些利益主體的利益。3.國際經(jīng)驗(yàn)的借鑒。美國及我國臺灣地區(qū)均采用債權(quán)人會議主導(dǎo)型的選任模式。除此之外,德國破產(chǎn)管理人選任方式的變革更值得我們深思。德國舊破產(chǎn)法第80條規(guī)定,在任命管理人之后召開的債權(quán)人會議上,破產(chǎn)債權(quán)人可以選舉另外一人替代被任命人,法院可以拒絕任命被選舉人。而新破產(chǎn)法第57條則將之修改為,“只有在被選舉人不適于擔(dān)任職務(wù)時,法院才可以拒絕選任。對于此行拒絕任何支付不能債權(quán)人均有權(quán)立即抗告?！笨梢?德國新破產(chǎn)法突出了債權(quán)人會議在破產(chǎn)管理人選任上的主導(dǎo)地位。(二)破產(chǎn)法中的臨時財(cái)產(chǎn)管理人在債權(quán)人會議主導(dǎo)型的管理人選任模式下,必須要解決法院受理破產(chǎn)申請至第一次債權(quán)人會議選任的管理人到任之時,債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管問題。為此,我國立法應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系的做法,建立臨時管理人制度。此外,如本文第二部分所討論的那樣,我國破產(chǎn)法采用的是破產(chǎn)受理開始主義,理應(yīng)在破產(chǎn)法中借鑒和承認(rèn)臨時財(cái)產(chǎn)管理人制度。具體而言,在法院受理破產(chǎn)申請后,由法院委任的臨時管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。第一次債權(quán)人會議可以選任臨時管理人為正式管理人,也可以選任他人。如果第一次債權(quán)人會議選任他人,則臨時管理人職務(wù)終止,并向正式管理人交接。如債權(quán)人會議選任不出合格的管理人時,可由法院確認(rèn)臨時管理人為正式管理人。至于臨時管理人的職權(quán),也應(yīng)當(dāng)與正式管理人有所區(qū)別。主要體現(xiàn)為臨時管理人行使保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的職權(quán),而不宜處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。(三)建立以市場為導(dǎo)向的董事選拔任用制度1.對破產(chǎn)管理人的管理和司法方面的作用可以參考我國目前通行的律師事務(wù)所和會計(jì)師事務(wù)所的管理模式來確定破產(chǎn)管理人,即破產(chǎn)管理人的資格授予律師、會計(jì)師、清算師等個人,由具有一定資格的個人擔(dān)任具體案件的破產(chǎn)管理人,而由其所屬的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對外承擔(dān)責(zé)任。由自然人個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人,破產(chǎn)管理人的資質(zhì)也僅向個人授予。首先,個人的能力、經(jīng)驗(yàn)、準(zhǔn)入資格、履約保證等方面都便于考察監(jiān)督。其次,個人執(zhí)業(yè)更符合破產(chǎn)管理的效率要求。如果破產(chǎn)管理人是一個機(jī)構(gòu),那么事無巨細(xì)都要經(jīng)過這個機(jī)構(gòu)相對比較復(fù)雜的內(nèi)部決策程序,無疑會貽誤破產(chǎn)管理的效率要求。再次,實(shí)際處理破產(chǎn)事務(wù)的都是具體的個人,而不可能是一個機(jī)構(gòu)。最后,大多數(shù)國家規(guī)定破產(chǎn)管理人僅限于個人或者主要由個人擔(dān)任。由破產(chǎn)管理人所屬機(jī)構(gòu)對外承擔(dān)責(zé)任,而后由其向破產(chǎn)管理人追償。首先,可以與我國現(xiàn)行的律師、會計(jì)師的市場運(yùn)行模式相適應(yīng),消除前述的破產(chǎn)法與律師法、注冊會計(jì)師法的沖突。其次,機(jī)構(gòu)較之個人有更強(qiáng)的責(zé)任能力,對破產(chǎn)程序中的相關(guān)主體利益能提供更高保障。同時,機(jī)構(gòu)擔(dān)責(zé)與個人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)相結(jié)合,可以降低破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。最后,破產(chǎn)管理人個人依附于相應(yīng)機(jī)構(gòu)還可以利用機(jī)構(gòu)的集體優(yōu)勢,如機(jī)構(gòu)的重大疑難案件集體討論制度,可以彌補(bǔ)破產(chǎn)管理人個人能力的欠缺。2.對破產(chǎn)管理相關(guān)人才的資質(zhì)制度在徹底取消清算組的管理人資格基礎(chǔ)上,針對不同的中介機(jī)構(gòu)從業(yè)人員,建立不同類型的破產(chǎn)管理人資格準(zhǔn)入制度。對具有律師、注冊會計(jì)師等專業(yè)資格的執(zhí)業(yè)人員,經(jīng)培訓(xùn)后直接承認(rèn)其破產(chǎn)管理人資質(zhì)。專業(yè)執(zhí)業(yè)人員具備破產(chǎn)管理人所需的基本素質(zhì),直接承認(rèn)其破產(chǎn)管理人資質(zhì),可以避免造成新的市場準(zhǔn)入障礙。但破產(chǎn)管理事務(wù)畢竟是一項(xiàng)十分復(fù)雜、實(shí)踐性很強(qiáng)的綜合性業(yè)務(wù),融社會、經(jīng)濟(jì)、法律問題于一體,對管理人素質(zhì)、能力的要求要高于一般的律師、會計(jì)師,因此,律師