房地產(chǎn)業(yè)務(wù)基本技能與律師實(shí)務(wù)

房地產(chǎn)業(yè)務(wù)基本技能與律師實(shí)務(wù)第一節(jié)房地產(chǎn)法律服務(wù)市場(chǎng)前景及專業(yè)要求一、房地產(chǎn)法律服務(wù)市場(chǎng)前景二、房地產(chǎn)專業(yè)律師的標(biāo)準(zhǔn)

房地產(chǎn)業(yè)務(wù)基本技能與律師實(shí)務(wù)第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題一、商品房買賣認(rèn)購(gòu)書(shū)的性質(zhì)、效力及法律責(zé)任1、商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議，其性質(zhì)為商品房買賣預(yù)約合同。預(yù)約合同是指當(dāng)事人雙方為將來(lái)訂立確定性合同而達(dá)成的合意。

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

2、出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。認(rèn)購(gòu)等協(xié)議具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。3、開(kāi)發(fā)項(xiàng)目取得政府部門(mén)的立項(xiàng)核準(zhǔn)和建設(shè)用地規(guī)劃許可證后所訂立的商品房認(rèn)購(gòu)等協(xié)議，具有法律效力。

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題二、關(guān)于驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及交房條件

1、對(duì)“商品房經(jīng)驗(yàn)收合格”的理解第一、竣工驗(yàn)收其依據(jù)為2000年4月建設(shè)部頒發(fā)的《建筑工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》。驗(yàn)收的主體為：建設(shè)、勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位。2014年7月

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

第二、竣工驗(yàn)收和消防驗(yàn)收

2009年5月1日實(shí)施的《消防法》和《建設(shè)工程消防監(jiān)督管理規(guī)定》規(guī)定：大型的人員密集場(chǎng)所和其他特殊建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向消防機(jī)構(gòu)申請(qǐng)消防驗(yàn)收。其他建設(shè)工程，建設(shè)單位在驗(yàn)收后應(yīng)當(dāng)報(bào)消防機(jī)構(gòu)備案。

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

大型的人員密集場(chǎng)所和其他特殊建設(shè)工程是指面積較大的體育場(chǎng)館等人員密集場(chǎng)所和單體建筑面積大于4萬(wàn)平方米或者建筑高度超過(guò)50米的其他公共建筑。

第三、驗(yàn)收備案2、商品房交付與交房條件

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題三、建設(shè)工程質(zhì)量不合格的法律后果

司法解釋第三條和十六條規(guī)定：建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)仍不合格的，對(duì)承包人支付工程價(jià)款的請(qǐng)求不予支持。對(duì)上述條款的理解：1、如果工程不合格導(dǎo)致工程沒(méi)有利用價(jià)值，則發(fā)包人不僅無(wú)須付款，承包人還要賠償損失；

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

2、如果工程仍有利用價(jià)值，即使承包人修復(fù)后仍不合格的，對(duì)不合格的部分拆除后重建，對(duì)合格的部分，應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

3、承包人修復(fù)后仍不合格，如果經(jīng)鑒定，施工技術(shù)上可以修復(fù)，則可委托第三方修復(fù)。4、發(fā)包人對(duì)建設(shè)工程不合格有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

四、實(shí)際施工人的越級(jí)起訴1、實(shí)際施工人的確定

實(shí)際施工人主要指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議中實(shí)際施工的人。工程轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

建設(shè)工程分包分為勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。專業(yè)工程違法分包的情形：1）將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人；2）未經(jīng)建設(shè)單位同意的分包；3）將建筑工程主體結(jié)構(gòu)分包；4）分包單位不具有相應(yīng)資質(zhì)；5）分包單位將其承包的工程再分包。勞務(wù)分包無(wú)需征得建設(shè)單位同意。借名協(xié)議的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包。

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

2、實(shí)際施工人的工程結(jié)算3，實(shí)際施工人在工程轉(zhuǎn)包、違法分包情形下可以越級(jí)起訴發(fā)包人

實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。4、發(fā)包人在承包人違法分包情形下的權(quán)利主張第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題五、工程結(jié)算條款的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、結(jié)算的方法主要有三種：第一、按定額或按實(shí)結(jié)算。第二、大包干，又分為固定價(jià)包干和按建筑面積包干。第三、清單報(bào)價(jià)。工程量清單報(bào)價(jià)是指招標(biāo)人向投標(biāo)人提供招標(biāo)工程項(xiàng)目具體的工程量清單，投標(biāo)人根據(jù)工程量清單和招標(biāo)文件的要求及企業(yè)的自身情況組織報(bào)價(jià)。

第二節(jié)商品房開(kāi)發(fā)中的法律問(wèn)題2、最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》和建設(shè)部頒發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》中關(guān)于認(rèn)可竣工結(jié)算文件規(guī)定的適用。六、黑白合同的處理方式和原則當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

第三節(jié)土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范第三節(jié)土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范一、劃撥地的轉(zhuǎn)讓和投資1、劃撥地的性質(zhì)劃撥地是指土地使用者通過(guò)各種途徑依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)，此無(wú)償是指沒(méi)有向國(guó)家交納出讓金，不包括獲得劃撥地支付的成本。2、劃撥地轉(zhuǎn)讓的法律效力司法解釋規(guī)定：1）土地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，合同無(wú)效。但起訴前被批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第三節(jié)土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范

2）土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前被批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。3）未經(jīng)批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第三節(jié)土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范二、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓代替土地轉(zhuǎn)讓的方式的利弊分析1、土地轉(zhuǎn)讓中的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)增值稅是以商品(含應(yīng)稅勞務(wù))在流轉(zhuǎn)過(guò)程中產(chǎn)生的增值額作為計(jì)稅依據(jù)而征收的一種流轉(zhuǎn)稅。稅率為6%、11%、13%和17%。契稅的納稅人為轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬的承受單位和個(gè)人，契稅稅率為３-５％。土地增值稅的納稅義務(wù)人為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、建筑物并取得收入的單位和個(gè)人。稅率為累進(jìn)稅率30％至60％。

第三節(jié)土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范2、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓代替土地轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)及處理技巧目前操作比較多的方式為：由被收購(gòu)人享有除土地外的其他資產(chǎn)權(quán)屬并享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的方式。這種方案要注意五個(gè)問(wèn)題：第一、應(yīng)明確債務(wù)的處理期限。第二、應(yīng)明確債權(quán)債務(wù)承擔(dān)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。

第三節(jié)土地轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)防范第三、要確認(rèn)土地現(xiàn)狀的價(jià)格構(gòu)成因素。土地取得的價(jià)款包括標(biāo)定地價(jià)、出讓金、土地價(jià)外增值、契稅、基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)。土地開(kāi)發(fā)的稅費(fèi)包括：報(bào)建費(fèi)、建安營(yíng)業(yè)稅、不動(dòng)產(chǎn)銷售營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅。第四，對(duì)土地增值稅應(yīng)作特別考慮。第五、要注意交地的標(biāo)準(zhǔn)。

第四節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題第四節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題一、附屬用房的權(quán)屬1、專有部分和共有部分的劃分業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分享有所有權(quán)，對(duì)專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。共有部分的范圍：外墻、屋頂、通道、樓梯、大堂、設(shè)備層及其他不屬于其他權(quán)利人所有和市政公用部分的場(chǎng)所和設(shè)施。

第五節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題2、開(kāi)發(fā)商享有附屬用房所有權(quán)的條件第一、附屬用房是否為小區(qū)或整棟房屋附屬設(shè)施第二、附屬用房的面積沒(méi)有分?jǐn)偟谌?、具備司法解釋?guī)定的條件：1）具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分；2）具有利用上的獨(dú)立性，可以排他使用；3）能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體。

第五節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題二、建筑物外墻和屋頂?shù)暮侠硎褂脴I(yè)主基于對(duì)住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專有部分特定使用功能的合理需要，無(wú)償利用屋頂以及與其專有部分相對(duì)應(yīng)的外墻面等共有部分的，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。但違反法律、法規(guī)、管理規(guī)約，損害他人合法權(quán)益的除外。

第五節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題三、業(yè)主委員會(huì)的訴訟主體資格1、業(yè)主委員會(huì)的職責(zé)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十五條規(guī)定：業(yè)主委員會(huì)執(zhí)行業(yè)主大會(huì)的決定事項(xiàng)，履行下列職責(zé)：1）召集業(yè)主大會(huì)會(huì)議，報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；2）代表業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同；

第五節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題3）及時(shí)了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見(jiàn)和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同；4）監(jiān)督管理規(guī)約的實(shí)施；5）業(yè)主大會(huì)賦予的其他職責(zé)?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第十九條規(guī)定：業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，不得作出與物業(yè)管理無(wú)關(guān)的決定，不得從事與物業(yè)管理無(wú)關(guān)的活動(dòng)。

第五節(jié)物業(yè)管理中的法律問(wèn)題2、業(yè)主委員會(huì)訴訟主體的確定一是根據(jù)物權(quán)法第七十八條的規(guī)定，業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷。業(yè)主委員會(huì)可以成為被告。

第五節(jié)物