關(guān)于關(guān)于“禮”的憲法學(xué)分析

關(guān)于關(guān)于“禮〞的憲法學(xué)分析關(guān)于“禮〞的憲法學(xué)分析二1.“禮〞是“更高的法律〞毋庸質(zhì)疑的是，“禮〞是超越一般法律的根本規(guī)那么。儒學(xué)集大成者荀子極其強調(diào)“禮〞的至關(guān)重要性。他指出：“禮者，法之大分，群類之綱紀也。〞28“禮〞的主要功用在于維持各階層的人所處的適宜的等級，并為每一等級人的行為提供獨立的指導(dǎo)。如果說“樂〞的共同欣賞把不同階層的人合在一起，29那么“禮〞那么按照道德、社會和經(jīng)濟地位把人們區(qū)分開來，并對他們規(guī)定各自的權(quán)利與義務(wù)?！肮氏韧醢笧橹贫Y義以分之，使有貴賤之等，長幼之差，知賢愚、能不能之分。皆使人載其事而各得其宜，然后使愨祿多少厚薄之稱，是夫群居和一之道也。〞30同樣，在?禮記?中，“禮〞被設(shè)想為每一項人間法律的依據(jù)，并約束著人們關(guān)系的各個道德層面。因此，“夫禮所以定親疏，決嫌疑，別同異，明是非也。〞31“禮〞對于傳統(tǒng)社會是如此重要，以至被認為包括了自然法(“天道〞)的一些根本要素?！岸Y〞從一種先驗的道德來源，轉(zhuǎn)換為塑造、規(guī)定、限制人的行為的根本準那么。荀子在受其影響的?禮記?曾談到，“禮〞來源于圣賢君主統(tǒng)治人類社會所依賴的天道：“凡禮之大體，體天地、法四時、那么陰陽、順人情，故謂之禮。〞32據(jù)稱甚至連孔子也曾說過：“夫禮，先王以承天之道，以治人之情。〞“故圣人作那么，必以天地為本，以陰陽為端。……禮義以為器，人情以為田。〞33盡管“禮〞表達了“天道〞，它本身并不是永恒不變的自然法，而是最終由人(盡管經(jīng)常被假托為傳說中的“圣哲〞或“先王〞)制定的根本法。除了以下討論的有限的穩(wěn)定性以外，這也可以從兩者之間的以下區(qū)別中看出來：“天道〞如果存在的話(荀子或?禮記?都未能說明它到底是什么)，一定是簡明的;普遍約束人類行為的自然法那么必然只有少數(shù)幾個，盡管他們在特定社會中實際運用可以有很多。?禮記?那么無疑是一部巨著，它涵蓋了約束日常生活最細微處的眾多準那么與慣例。34“禮〞的復(fù)雜、冗長、不遺巨細，都說明了它不可能是自然法，而至多只能是“取象于天〞的人造法(man-madelaw)。事實上，“禮〞的主要問題不在于它是自然法還是人造法，而是它在結(jié)構(gòu)上是否能到達一部成文憲法的要求。相比而言，絕大多數(shù)現(xiàn)代憲法一開始都以簡明的方式規(guī)定了它所要保護的根本權(quán)利-即憲法的根本目標和價值，繼之以人們當時認為是實現(xiàn)這些目標的最正確手段-政府分權(quán)形式-的結(jié)構(gòu)性說明。35翻閱一部?禮記?，36我們不能從中發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)權(quán)利或權(quán)力的系統(tǒng)論述。事實上，它甚至未能根據(jù)規(guī)那么在價值等級體系中的位置而提供一個哪怕是粗略的分類。這是否說明“禮〞的體系只是大量規(guī)那么的雜亂無章的堆積?假設(shè)確實是這樣的話，“禮〞的任意性和偶然性似乎不可能使之在華夏文明如此悠久的歷史中占據(jù)如此卓越的地位。“禮〞的瑣細與臃腫也不可能使之成為實現(xiàn)天道的“器〞，因而將使歷代儒家的不懈努力變得如此盲目、多余甚至虛偽。確實，假設(shè)“禮〞就象摩西?十戒?(TenCommandments)一樣簡潔，那么要為它提供理由似乎會容易得多。37然而，外表上的差異并不能否認“禮〞和憲法之間的根本相似性。畢竟，我們不能用現(xiàn)代法學(xué)的尺碼去衡量古人的工作。38相反，“禮〞的外表缺陷正應(yīng)鼓勵現(xiàn)代人去探索其內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)。以下，筆者嘗試論證“禮〞的傳統(tǒng)體系清楚包含著一個標準的等級秩序。2.根本價值與標準的等級秩序盡管“禮〞的體系很龐大，它所包含的大量規(guī)那么僅建立在少數(shù)根本原那么之上。這些原那么構(gòu)成了整個體系的核心，而它們的目的是為了實現(xiàn)某些重要的社會價值。中國傳統(tǒng)一直遵從的根本道德標準，主要表達于“五倫〞之中。它們分別調(diào)整封建社會中的主從隸屬關(guān)系、家庭內(nèi)部關(guān)系和朋友之間的關(guān)系。每一種關(guān)系都受制于一項獨特的原那么：臣對君要“忠〞，子對父要“敬〞，夫婦之間是“愛〞，兄弟之間是“悌〞，朋友之間那么應(yīng)講“信〞。39“五倫〞中家庭關(guān)系獨占3個，足見儒家文化對家庭地位的重視。?禮記?中大約2/3的篇幅被用于家庭關(guān)系的調(diào)整，其中包括婚禮習(xí)俗的有趣安排、兒女對待父母的禮節(jié)以及按親疏關(guān)系變化的極其復(fù)雜的喪禮。儒家顯然認為所有這些細節(jié)對于維持一個和睦安寧的家庭環(huán)境都是必要的，并花費了大量筆墨來為它們辯護。40儒家倫理之所以把家庭放在中心，不僅因為家庭和睦本身是重要的，更因為家庭是培養(yǎng)個人道德與維系社會穩(wěn)定的樞紐。在儒家看來，一個和睦的家庭不僅是社會安寧的前提，更是造就“君子〞的不可少的溫床。從治學(xué)、修身到齊家、治國乃至平天下，?禮記?的著名篇章?大學(xué)?規(guī)定了一個系統(tǒng)的程序。這個過程并不是簡單線形的，因為從治學(xué)到修身都預(yù)設(shè)了一個良好的培育環(huán)境為前提，而只有和睦的家庭才能提供這個環(huán)境。?大學(xué)?的最終目標在于“至善〞，即一個理想社會，其中每個人都能滿足溫飽的根本需要，并有時機進一步追求和諧的道德生活。家庭和睦是值得追求的，但只有每一個家庭都實現(xiàn)了和睦，才算實現(xiàn)了一個理想的社會(“天下平〞)。社會和諧要求一種穩(wěn)定的政治秩序。為此，儒家根據(jù)對“天道〞的某種特定理解，對處于不同社會地位的人規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。事實上，“五倫〞的目的正是要求社會的每一個成員都完成和其社會地位相一致的職責，從而保證家庭乃至社會的和諧。41這種狀態(tài)反映了儒家的仁義觀，而在一個符合仁義的國家里，每個人都得到了其所期望獲得的，自然也就沒有沖突與爭斗。為此，國家有義務(wù)和權(quán)力去實施“禮〞的規(guī)定，從而維持一個以特定的天道觀為模式的理想社會。因此，?禮記?所包含的大局部規(guī)那么都可被認為是對實現(xiàn)社會和諧而言至關(guān)重要的根本原那么之手段。在儒家的標準等級秩序中，社會和諧是一個國家應(yīng)該追求的理想目標;為此，君臣、家庭成員和一般社會成員之間的關(guān)系必須獲得嚴風格控，以保證社會與家庭的穩(wěn)定，而眾多的瑣細規(guī)那么就是“五倫〞在操作過程中的具體化。就單個而言，它們看上去瑣碎、龐雜;其設(shè)計相當任意，而辯護往往流于教條。但作為一個整體，“禮〞具有一個理性的等級結(jié)構(gòu)，因而構(gòu)成一個能夠凝聚社會的根本法。42在歷史上，儒家明確把次要規(guī)那么區(qū)別于那些對維護社會秩序至關(guān)重要的道德原那么，且人們可以預(yù)期，一項規(guī)那么在標準等級結(jié)構(gòu)中的地位及重要性和它的穩(wěn)定性成正比。3.根本標準的持久性與穩(wěn)定性在“禮〞的體系中，并不是所有的規(guī)那么都具有同樣的持久性與穩(wěn)定性?！岸Y〞的某些局部只是為實現(xiàn)其它目標而采取的手段，因此可隨著時間的推移而獲得修正：“立權(quán)度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽號，異器械，別衣服，此其所得與民變革者也。〞43另一方面，“禮〞的某些局部被認為是如此重要，以至于不允許任何更動。因此，“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也。〞44盡管取決于在不同時期對社會秩序的重要程度，絕大多數(shù)“禮〞的規(guī)那么可以隨時變動;但如上所述，“禮〞的體系中確實包含著一個價值核心，應(yīng)該保持相當穩(wěn)定甚至永久。45所謂“天不變，道亦不變〞，就是指只要人類生存的自然與社會狀態(tài)未發(fā)生根本變化，那么作為表達自然秩序的“禮〞也應(yīng)該保持恒定。正如公元五世紀的一位儒家指出：時間可以推移，朝代可以變更，但經(jīng)典所規(guī)定的永恒法那么百世不變。46這些被認為永恒不變的法那么反映了中國社會長期堅持的某些根本價值。盡管憲法作為人造法一般是可被修正的，根本價值與原那么的永久性并不和憲政傳統(tǒng)的相沖突;相反，這在西方的憲政實踐中一直受到明確或隱含的成認。在此用兩個顯著的例子來佐證這一論點。第一，聯(lián)邦德國的?根本法?明確禁止立法機構(gòu)修正憲法中第1章和第20章，其中第1章規(guī)定“人格尊嚴〞(HumanDignity)必須受到政府的尊重與保護，第20章那么規(guī)定了國家政權(quán)的根本形式。對于從兩次大戰(zhàn)的沉痛教訓(xùn)中覺醒的德國公眾，這兩章所包含的根本原那么的重要性已經(jīng)如此肯定，以至看不到將來會有任何理由需要修正它們;取消或偏離這些根本原那么可能意味著重蹈“第三帝國〞的覆轍，因而帶有巨大的冒險性。?根本法?的這兩條永久性條款不僅反映了德國民族的自信，而且給它帶來了對政治體制的平安感。第二，為了充分保障小州的利益，美國聯(lián)邦憲法第5章明確禁止更改各州在聯(lián)邦參議院中具有平等代表的規(guī)定。另外，美國憲法中有關(guān)三權(quán)分立與聯(lián)邦主義的根本結(jié)構(gòu)以及修正案中的重要權(quán)利保障(如?權(quán)利法案?中的某些條款和內(nèi)戰(zhàn)后制訂的第14修正案)也具備永久性，盡管這種永久性并未獲得憲法在文字上的明確成認。這些不可更改的條款也同樣反映了美國社會對其根本價值和生活方式的信仰具有堅決信心。這種做法未必總是正確或明智的，因為它使得以后的修正變得極為困難，而社會的開展可能要求憲法作出某些根本意義上的修正。47筆者在此只想指出，永久性條款形成了憲法標準等級結(jié)構(gòu)的核心;如果要改變這一核心，也就等于拋棄了整個憲法，那將說明公民對這部憲法的合理性與有效性產(chǎn)生了普遍疑心(例如到了五四運動時期的中國社會)。但如果這部憲法一直被認為對社會的穩(wěn)定與開展發(fā)揮了關(guān)鍵作用，如果它所包含的規(guī)那么符合社會的實際需要，而社會變化又非如此劇烈以至使它過于脫離實際，那么也就沒有理由要替換那些構(gòu)成這部憲法之根本的價值與原那么。所謂“天不變，道亦不變〞，大概在西方就是這個意思。因此，把“禮〞定性為一部比普通法律標準更高與更穩(wěn)定的憲法似乎是適宜的。如果說?周禮?根據(jù)“天道〞而規(guī)定了國家的政治憲法，48?禮記?所描述并為之辯護的“禮〞那么等同于一部社會憲法，其中包含一整套為促進社會利益而設(shè)計的根本標準與原那么。當然，這一事實并不抹殺作為傳統(tǒng)社會標準的“禮〞和現(xiàn)代政治憲章之間在實體上的重要區(qū)別。應(yīng)該成認，和現(xiàn)代憲法不同，“禮〞的根本目標并不是保護個人的權(quán)利和獨立空間;相反，它試圖對個人施加眾多的義務(wù)，以提高人的道德感并使之為社會效勞。但這主要起因于東西方在世界觀上的根本區(qū)別：和西方個人主義不同，儒家并不把人視為封閉、孤獨的原子，而是和社會不斷作用的開放實體。通過標準人在社會中的相互關(guān)系與作用方式，“禮〞的共同實踐維系了社會成員之間的團結(jié)與和諧，從而創(chuàng)造了一個使人類利益沖突無需通過暴力而獲得解決的道德文化秩序。盡管儒家的“禮〞和現(xiàn)代憲法在實體價值上大相徑庭，并存在著種種在今人看來不可接受的缺陷，它在持久穩(wěn)定、最高地位和價值標準的等級結(jié)構(gòu)這3個方面和憲法具有形式上的相似性。以下，本文將集中討論筆者認為對“禮〞的憲法學(xué)定性構(gòu)成主要挑戰(zhàn)的3類論點：第一，“禮治〞在本質(zhì)上是一種人治，而不是法治，因而更不是作為法治最高形式的憲政;第二，“禮〞所規(guī)定的不是個人權(quán)利，而是對國與家的責任和義務(wù)，因而和現(xiàn)代憲政的根本精神相違背;第三，“禮〞的內(nèi)在穩(wěn)定性不可防止地阻礙社會開展，從而使之對我們今天的社會毫無用途。盡管成認儒家的“禮〞在中國歷史上確實阻礙了社會進步，筆者仍然對這3類觀點提出了不同意見。作為結(jié)論，筆者指出了在進步與穩(wěn)定之間保持平衡的內(nèi)在困難，并尋求在儒學(xué)的保守傾向和激進的五四精神之間找到一種妥協(xié)。1.“禮〞與人治一種責難認為儒家的“禮〞提倡的是人治，而不是法治。這局部是因為“禮〞缺乏嚴格的解釋機制而為個人的任意性提供了時機，因而被認為和作為法治最高形式的憲政格格不入。這類責難過于淺薄，并經(jīng)常顯然錯誤，因為儒家只是強調(diào)沒有道德指引的法治是不夠的，且在一群沒有道德、不愿守法的人中間也不可能實現(xiàn)，但并沒有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出，儒家早在漢初即已積極吸收法家思想，使得儒學(xué)成為統(tǒng)治國家的可行工具。50結(jié)果，一些儒學(xué)標準經(jīng)過成文化而成為法典的一局部，從而導(dǎo)致了“法律的儒家化〞。作為一種統(tǒng)治社會的規(guī)那么體系，“禮〞轉(zhuǎn)化為成文法的過程，和法治國家的法律傳統(tǒng)是一致的，例如英國的普通法就被稱為“成文化的習(xí)慣〞(“codifiedcustom〞)：成文立法來自于原來不成文的道德習(xí)慣，構(gòu)成了英國法治的根底。當然，大局部“禮〞的實施主要通過社團或其中的某些人-而不是像法院這樣的正式國家機構(gòu)。但由于“禮〞極為詳盡地規(guī)定了社會活動的固定程序，個人一般只有相當有限的余地來曲解其含義。因此，“禮治〞本身似不應(yīng)導(dǎo)致和人治相聯(lián)系的任意性。在許多方面，即使是通常被認為凌駕于任何法律之上的皇帝，也不能擅自脫離“禮〞所規(guī)定的社會標準的控制。至少根據(jù)儒家理論，他應(yīng)該被培養(yǎng)成為傳統(tǒng)美德的化身，51并在其執(zhí)政期間履行“禮〞所規(guī)定的義務(wù)(例如主持國家的重大祭奠儀式)。從這個意義上說，包括最高統(tǒng)治者在內(nèi)的政府權(quán)力并不是無限的，而是受制于“禮治〞的約束。52“禮治〞的特點正在于它的標準具有非同尋常的規(guī)那么性(regularity)，且就和憲法標準一樣，在相當長的時間內(nèi)具有相當確定的解釋。因此，“禮〞不應(yīng)被認為是人治的一種形式，而恰好和法治一脈相承。最根本的是，法治和禮治都是在原那么上按照規(guī)那么所進行的統(tǒng)治?！岸Y〞本身就是一部龐大的規(guī)那么體系-盡管某些規(guī)那么可能在今天看來過于陳舊或不盡合理，盡管“禮〞的結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代憲法相比顯得過于原始，盡管它(就和法律一樣)不一定總能保證獲得一種確定無疑的解釋或公正的實施，它仍然不失為統(tǒng)治傳統(tǒng)中國社會的規(guī)那么體系，而這和一個各人純粹按自己的利益來決定行為的利己主義社會是完全不同的。筆者將在別處論證，后面這種社會在嚴格意義上是不可維持的，而歷史上的法家企圖把法治純粹建立在人的理性利益之上，乃是一個極大的錯誤，并最后必然導(dǎo)致極端的專制與人治。關(guān)鍵在于，就和任何規(guī)那么一樣，法律本身是沒有生命的，是不能主動與自動獲得實施的;53它是為了實現(xiàn)人的某種目的而被人制訂出來，并且其效力最終依賴于人的自覺遵守與實施。古代儒家早已看到了這一點，54并采取了一整套措施來保證某些他們認為對社會的生存并不可少的根本規(guī)那么獲得普遍尊重。正因為如此，“禮〞對于青少年的道德教育規(guī)定了一套系統(tǒng)方案，55并通過定期舉行的社區(qū)活動與宗教儀式不斷穩(wěn)固社會規(guī)那么在人們心目中的地位與效力。和一部現(xiàn)代憲法相比，“禮〞的調(diào)控范圍確實要廣泛得多，例如教育體制在西方一般不屬于憲法的調(diào)控事項，而是通過普通立法加以規(guī)定的。56但“禮〞的這一特征所表達的不是人治，而正是按規(guī)那么管理社會的需要。從這個意義上說，“禮〞形成