建筑工程合同法規(guī)

建筑工程法規(guī)工程一、建筑工程施工現(xiàn)場專業(yè)人員崗位職責(zé)工程二、建筑許可法律制度工程三、建筑工程發(fā)包與承包法規(guī)工程四、建筑工程招標投標法規(guī)工程五、建筑工程合同法規(guī)工程六、建筑工程監(jiān)理法規(guī)工程七、建筑平安生產(chǎn)管理法規(guī)工程八、建筑工程質(zhì)量管理法規(guī)1整理ppt單元1建設(shè)工程施工合同的訂立單元2建設(shè)工程施工合同的履行單元3建設(shè)工程合同的變更和解除單元4建設(shè)工程合同的終止和收尾單元5建設(shè)工程施工索賠主要內(nèi)容(合同管理局部〕2整理ppt單元1建設(shè)工程施工合同的訂立任務(wù)一認知建設(shè)工程施工合同訂立程序任務(wù)二訂立建設(shè)工程施工合同3整理ppt一、根本概念1、建設(shè)工程合同——建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。任務(wù)一認知建設(shè)工程施工合同訂立程序4整理ppt按承發(fā)包形式分建設(shè)工程合同按工程建設(shè)階段分按承包工程計價方式分與建設(shè)工程有關(guān)的其它合同勘察、設(shè)計或施工總承包合同單位工程施工承包合同總價合同本錢加酬金合同建設(shè)工程設(shè)計合同建設(shè)工程施工合同工程工程總承包合同單價合同建設(shè)工程委托監(jiān)理合同建設(shè)工程物資采購合同建設(shè)工程保險合同建設(shè)工程擔(dān)保合同建設(shè)工程勘察合同1〕建設(shè)工程合同分類2、建設(shè)工程合同體系BOT合同5整理ppt〔1〕按工程建設(shè)階段分〔a〕勘察合同——指發(fā)包方與勘察方就完成建設(shè)工程地理、地質(zhì)狀況的調(diào)查研究工作達成的協(xié)議。查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件建設(shè)工程勘察發(fā)包人與勘察人就完成商定的勘察任務(wù)明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議編制建設(shè)工程勘察文件根據(jù)建設(shè)工程的要求6整理ppt7整理ppt8整理ppt建筑物傾斜9整理ppt案例：某工廠新建一生活區(qū)，共14幢七層磚混結(jié)構(gòu)住宅〔其中10幢為條形建筑，4幢為點式建筑〕。在工程建設(shè)前，廠方委托一家工程地質(zhì)勘察單位按要求對建筑地基進行了詳細的勘察。工程于一九九三年至一九九四年相繼開工，一九九五年至一九九六年相繼建成完工。一年后在未曾使用之前，相繼發(fā)現(xiàn)10幢條形建筑中的6幢建筑的局部墻體開裂，裂縫多為斜向裂縫，從一樓到七樓均有出現(xiàn)，且局部有呈外傾之勢；3幢點式住宅發(fā)生整體傾斜。后來經(jīng)仔細觀察分析，出現(xiàn)問題的9幢建筑均產(chǎn)生嚴重的地基不均勻沉降，最大沉降差達160mm以上。10整理ppt事故發(fā)生后，有關(guān)部門對該工程質(zhì)量事故進行了鑒定，審查了工程的有關(guān)勘察、設(shè)計、施工資料，對工程地質(zhì)又進行了詳細的補勘。經(jīng)查明，在該廠修建生活區(qū)的地下有一古河道通過，古河道溝谷內(nèi)沉積了淤泥層，該淤泥層系新近沉積物，土質(zhì)特別柔軟，屬于高壓縮性、低承載力土層，且厚度較大，在建筑基底附加壓力作用下，產(chǎn)生較大的沉降。凡古河道通過的9棟建筑物均產(chǎn)生了嚴重的地基不均勻沉降，均需要對地基進行加固處理，生活區(qū)內(nèi)其它建筑物〔古河道未通過〕均未出現(xiàn)類似情況。11整理ppt該工程地質(zhì)勘察單位在對工程地質(zhì)進行詳勘時，對所勘察的數(shù)據(jù)〔如淤泥質(zhì)土的標準貫入度僅為3，而其它地方為7~12〕未能引起足夠的重視，對地下土層出現(xiàn)了較低承載力的現(xiàn)象未引起重視，輕易的對地基土進行分類判定，將淤泥定為淤泥質(zhì)粉土，提出其承載力為100kn，es為4mpa.設(shè)計單位根據(jù)地質(zhì)勘察報告，設(shè)計根底為淺根底，寬度為2800mm，每延米設(shè)計荷載為270kn，其埋深為－1.4m~2m左右。該工程后經(jīng)地基加固處理后投入正常使用，但造成了較大的經(jīng)濟損失，經(jīng)法院審理判決，工程地質(zhì)勘察單位向廠方賠償經(jīng)濟損失329萬元。12整理ppt〔b〕設(shè)計合同包括初步設(shè)計合同和施工設(shè)計合同①初步設(shè)計合同——建設(shè)工程立項階段承包方為工程決策提供可行性資料的設(shè)計而與發(fā)包方達成的協(xié)議。②施工設(shè)計合同——指承包方與發(fā)包方就具體施工設(shè)計達成的協(xié)議。13整理ppt〔c〕施工合同——指承包方完成工程的建筑安裝工作，發(fā)包方驗收后接受該工程并支付價款的合同。根據(jù)建設(shè)工程設(shè)計文件的要求對建設(shè)工程進行新建、擴建、改建的活動建設(shè)工程施工發(fā)包人與承包人為完成商定的建設(shè)工程工程的施工任務(wù)明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議14整理ppt〔2〕按承包方方式分〔a〕勘察、設(shè)計、或施工總承包合同——發(fā)包方將全部勘察、設(shè)計或施工工程委托給一個承包單位承包?？辈臁⒃O(shè)計或施工總承包合同總承包人發(fā)包人分包合同符合資質(zhì)的分包人符合資質(zhì)的分包人15整理ppt〔b〕單位工程施工承包合同單位工程——具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物及構(gòu)筑物。土建工程、安裝工程施工承包合同。單位工程施工承包合同承包人發(fā)包人土木工程施工合同電氣與機械工程承包合同16整理ppt〔c〕工程工程總承包合同——指從事工程總承包人接受發(fā)包人(建設(shè)單位或其他有關(guān)單位)委托，按照合同約定完成工程工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程承包工作，發(fā)包人支付價款的合同工程工程總承包合同工程工程總承包人發(fā)包人分包合同符合資質(zhì)的分包人工程設(shè)計、施工、材料和設(shè)備采購等一系列工作，最后向建設(shè)單位交付具有使用功能的工程工程17整理ppt發(fā)包人、總承包人、分包的關(guān)系一、案例簡介我市A效勞公司因建辦公樓與B建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)A效勞公司同意，B建設(shè)工程總公司分別與市C建筑設(shè)計院和市D建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計合同約定由C建筑設(shè)計院對A效勞公司的辦公樓水房、化糞池、給水排水、空調(diào)及煤氣外管線工程提供勘察、設(shè)計效勞，做出工程設(shè)計書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由D建筑工程公司根據(jù)C建筑設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設(shè)計圖紙進行質(zhì)量驗收。合18整理ppt同簽訂后，C建筑設(shè)計院按時做出設(shè)計書并將相關(guān)圖紙資料交付D建筑工程公司，D建筑公司依據(jù)設(shè)計圖紙進行施工。工程竣工后，發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，主要是由于設(shè)計不符合標準所致。原來C建筑設(shè)計院未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設(shè)計人拒絕承擔(dān)責(zé)任，B建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以C建筑設(shè)計院為被告向法院起訴。法院受理后，追加B建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與C建筑設(shè)計院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。19整理ppt案例評析本案中，市A效勞公司是發(fā)包人，市B建設(shè)工程總公司是總承包人，C建筑設(shè)計院和市D建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，B建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而C建筑設(shè)計院和D建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任是沒有法律依據(jù)的。所以本案判決B建設(shè)工程總公司和C建筑設(shè)計院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。20整理ppt值得說明的是：依?合同法?第二百七十二條：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成假設(shè)干局部發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。21整理ppt禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。〞及?建筑法?第二十八條、第二十九條的規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。〞本案中B建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。22整理ppt練習(xí)：下面說法正確的選項是〔〕1、發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。2、發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成假設(shè)干局部發(fā)包給幾個承包人。3、總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。23整理ppt4、承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。5、禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。6、禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人。7、施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。24整理ppt〔d〕BOT合同〔又稱特許權(quán)協(xié)議書〕——以政府和私人機構(gòu)之間達成協(xié)議為前提，由政府向私人機構(gòu)公布特許，允許其在一定時期內(nèi)籌集資金建設(shè)某一根底設(shè)施并管理和經(jīng)營該設(shè)施及其相應(yīng)的產(chǎn)品與效勞。當特許期限結(jié)束時，私人機構(gòu)按約定將該設(shè)施移交給政府部門，轉(zhuǎn)由政府指定部門經(jīng)營和管理。(建設(shè)—經(jīng)營—移交)BOT合同〔又稱特許權(quán)協(xié)議書〕承包人政府或政府授權(quán)的機構(gòu)自籌資金建設(shè)期滿后將工程全部無償移交自費經(jīng)營和維護25整理ppt26整理ppt〔3〕按承包工程計價方式進行分類〔a〕總價合同——指支付給承包方的款項在合同中是一個“規(guī)定的總額〞，即總價。它是以圖紙和工程說明書為依據(jù)，由承包方與發(fā)包方經(jīng)過商定做出的。特點：一、價格應(yīng)根據(jù)事先確定的由承包方實施的全部任務(wù)，按投標報價中提出的總價確定；二、待實施的工程性質(zhì)和工程量應(yīng)該事先商定。27整理ppt優(yōu)點:在實際工程量變動不大的情況下較易管理。缺點:由于計算分局部項工程量將會占用很多時間，從而延長了設(shè)計周期，拖長招標的準備時間。分為:不可調(diào)值總價合同(固定總價合同、閉口合同〞、“包死合同〕可調(diào)值總價合同28整理ppt不可調(diào)值總價合同——價格計價是以圖紙及規(guī)定、標準為根底，承、發(fā)包雙方就承包工程協(xié)商一個固定的總價，由承包方一筆包死不能變。適用：工期較短〔一般不超過一年；工程結(jié)構(gòu)相對簡單的工程。29整理ppt可調(diào)值總價合同——一般也是以圖紙及規(guī)定、標準為計算根底，但它是按“時價〞進行計算的，這是一種相對固定的價格。由于通貨膨脹而使所用的工料本錢增加，因而對合同總價進行相對的調(diào)值，但是合同總價的性質(zhì)依然不變，只是增加調(diào)整價款。適用：工程內(nèi)容和技術(shù)經(jīng)濟指標規(guī)定很明確的工程。30整理ppt不同之處：它對合同實施中出現(xiàn)的風(fēng)險作了分解，發(fā)包方承擔(dān)了通貨膨脹這一不可預(yù)測因素的風(fēng)險，而承包方只承擔(dān)了實施中實物工程量、本錢和工期等因素變化的風(fēng)險。31整理ppt案例：上海某著名建設(shè)集團公司通過議標承建了湖南長沙一家韓資企業(yè)廠房工程，雙方簽訂了固定總價合同，工程總價6000余萬元。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際本錢大大超過預(yù)算，公司因此要求追加工程價款，增加支付1000余萬元，而業(yè)主那么以合同是“固定總價〞為由不同意增加價款，上海公司遂停工要求談判，雙方形成價款爭議。

32整理ppt雙方爭議的主要問題有：

1、“價差〞爭議，即因鋼材大幅漲價導(dǎo)致的爭議。該工程投標截止日為2003年6月，在此之后，全國大局部城市主要建材大幅度漲價，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達30％～50％，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達400多萬元。承包商上海公司認為此種漲價是投標人投標時所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當按實補償。而業(yè)主湖南公司認為合同為“固定總價〞，材料漲價是承包商應(yīng)當承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不同意以此為由調(diào)整價款。

33整理ppt2、“量差〞爭議，即工程量計算錯誤導(dǎo)致的量差。上海公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算比較多，涉及工程造價近300萬元。上海公司認為業(yè)主湖南公司在招標時只給了投標人7天的編標時間，在這7天時間內(nèi)投標人除了要研究招標文件和招標圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標、參加答疑會、編制全套投標文件，客觀上無法精確計算工程量，因此要求業(yè)主湖南公司予以補償。而湖南公司堅持認為本工程為“固定總價〞，所有工程量計算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，不同意補償價款。

34整理ppt3、工程承包范圍的爭議。招標人湖南公司招標時既提供了由某電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖〔藍圖〕，又同時提供了其委托韓方設(shè)計的白圖。招標文件規(guī)定投標文件的編制依據(jù)是“設(shè)計圖紙〞，但未具體明確是哪一種“設(shè)計圖紙〞，在投標截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在報價時依據(jù)的是施工藍圖，而非韓方設(shè)計的白圖。在實際施工過程中，業(yè)主湖南公司要求上海公司以韓方設(shè)計的白圖為依據(jù)進行施工，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價款100多萬元。上海公司認為但凡超出電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工藍圖范圍的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價范圍內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按增加工程量追加合同價款。湖南公司那么認為該白圖為投標時提供，不同意作為增加工程量增加工程價款。

因雙方對上述爭議無法達成一致意見，上海公司慕名來到本所，委托本所對上述爭議出具法律意見書。

35整理ppt1、關(guān)于“價差“。本所認為30％～50％的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標時能夠預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更〞。

“情勢變更〞是指作為合同存在前提的情勢，因不可歸責(zé)于當事人的事由，發(fā)生了不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來的合同關(guān)系顯失公平，雙方利益嚴重失衡。本系爭工程用鋼量達7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成承包商增加工程本錢400多萬元，已遠遠超出承包商應(yīng)當承受的商業(yè)風(fēng)險范圍。承包商上海公司提出追加價款有法律依據(jù)?？紤]到業(yè)主的外資性質(zhì)，本所建議雙方對超過10％的價差局部按適當比例分擔(dān)解決。

36整理ppt

2、關(guān)于“量差〞。本所認為，?招標投標法?第二十四條規(guī)定，“招標人應(yīng)當確定投標人編制投標文件所需的合理時間〞，而本工程造價近7000萬元，招標人湖南公司只給了投標人短短7天的編標時間，使得投標人上海公司不可能做到?jīng)]有任何疏漏。由于這局部疏漏工程量涉及工程造價300多萬元，根據(jù)?民法通那么?“公平、老實信用原那么〞，上海公司請求湖南公司對其損失進行適當補償有法律依據(jù)。本所建議上海公司在談判無果的情況下，可以根據(jù)?民法通那么?和?民訴法?的規(guī)定，提起變更合同價款的變更之訴。37整理ppt3、關(guān)于工程承包范圍的爭議。本所認為，根據(jù)我國相關(guān)行業(yè)規(guī)定和行業(yè)常識，白圖僅是設(shè)計框架，更多表達的是設(shè)計理念和設(shè)計效果，白圖未經(jīng)深化設(shè)計是不能直接作為施工依據(jù)的。依據(jù)白圖通常只能編制工程概算，而只有施工圖〔藍圖〕才是確定工程造價的依據(jù)。根據(jù)招標文件對投標報價的要求，系爭議工程屬于“總價固定〞合同，投標人一旦被確定為中標人，其中標價一般不作調(diào)整。因此在業(yè)主未明確韓方設(shè)計的白圖是報價依據(jù)的情況下，投標人只能依據(jù)電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖〔藍圖〕進行報價。

38整理ppt因此本所認為，在實際施工過程中凡超出施工藍圖范圍的工程量，均屬于合同增加局部，湖南公司以韓方白圖中已含相應(yīng)工程量為由不同意作為增加工程量調(diào)整工程價款的觀點沒有法律依據(jù)。

上海公司根據(jù)本所的法律意見，與業(yè)主湖南公司再次進行了談判，最終雙方達成了一致意見，業(yè)主湖南公司同意補償上海公司480萬元。

39整理ppt〔b〕單價合同——根據(jù)方案工程內(nèi)容和估算工程量，在合同中明確每項工程內(nèi)容的單位價格〔如每米、每平方米或者每立方米的價格〕，實際支付時那么根據(jù)實際完成的工程量乘以合同單價計算應(yīng)付的工程款。適用：施工圖不完整，或準備發(fā)包的工程工程的內(nèi)容、技術(shù)經(jīng)濟指標一時尚不明確，或未具體地予以規(guī)定的情況。不能計算工程量。40整理ppt通常又可細分為：

a固定單價合同——指按針對當時的圖紙、招標文件以及技術(shù)資料的固定單價，而工程量按實結(jié)算。

b可調(diào)單價合同

——合同單價可調(diào)，一般是在工程招標文件中規(guī)定。在合同中簽訂的單價，根據(jù)合同約定的條款，如在工程實施過程中物價發(fā)生變化等，可作調(diào)整。

41整理ppt固定單價合同與固定總價合同的區(qū)別固定總價合同：指針對當時的圖紙、招標文件以及技術(shù)資料的固定總價，當施工過程中發(fā)生設(shè)計變更，還是要按照規(guī)定予以增減造價的。如果沒有設(shè)計變更，結(jié)算=預(yù)算〔中標價〕。固定單價合同：指按針對當時的圖紙、招標文件以及技術(shù)資料的固定單價，而工程量按實結(jié)算。一般情況招標方都是給一個暫定量的。結(jié)算=審計工程量*中標單價42整理ppt固定單價：有利于乙方的，但如果固定總價，業(yè)主在施工過程中，投入的管理人員會少些，省心，而且利于控制造價。有些時候設(shè)計圖紙不詳細、相關(guān)條件不具備，這時候工程量無法計算準確，但又想招標，這時候可以采用固定單價，工程量按實算，把圖紙不詳細的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于施工單位。43整理ppt〔c〕本錢加酬金合同——指發(fā)包方向承包方支付工程工程的實際本錢，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。發(fā)包方：需要承擔(dān)工程建設(shè)實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔(dān)了工程的全部風(fēng)險。特點：1、發(fā)包方對工程總價不能實施實際的控制；2、承包方對降低本錢不關(guān)心。44整理ppt常見的形式：本錢加固定百分比酬金合同、本錢加固定金額酬金合同、本錢加獎罰合同、本錢加定比費用合同等。適用：〔1〕工程特別復(fù)雜，工程技術(shù)、結(jié)構(gòu)方案不能預(yù)先確定；

〔2〕時間特別緊迫。

45整理ppt本錢加固定百分比酬金合同——根據(jù)雙方協(xié)議，工程無論本錢多少，其承包商的人工、材料、機械等直接費全部按實報銷，然后再給予承包商一筆固定的費用，作為承包商的酬金。本錢加定比費用合同——承包商的酬金以完成的工作量為計算基數(shù)，按協(xié)議比例提取酬金的合同。46整理ppt本錢加目標獎金合同——在本錢費用之外，發(fā)包方制定假設(shè)干目標(如本錢目標、質(zhì)量目標和工期目標)，假設(shè)承包商實現(xiàn)目標，那么按規(guī)定支付獎金報酬的合同。47整理ppt

總價合同單價合同成本加酬金合同應(yīng)用范圍廣泛工程量暫不確定的工程緊急工程、保密工程等業(yè)主的投資控制工作容易工作量較大難度大業(yè)主的風(fēng)險較小較大很大承包商的風(fēng)險大較小無設(shè)計深度要求施工圖設(shè)計初步設(shè)計或施工圖設(shè)計各設(shè)計階段三種合同計價方式的比較48整理ppt2〕建設(shè)工程合同關(guān)系

業(yè)主承包商咨詢合同貸款合同勘察/設(shè)計合同監(jiān)理委托合同采購供給合同工程保險合同材料設(shè)備運輸合同材料設(shè)備采購合同流動資金貸款合同保險合同設(shè)備租賃合同工程分包合同國際工程承包合同F(xiàn)IDIC運輸合同開發(fā)商土地征用與出讓(成批/宗地)合同拆遷安置及拆遷承包合同供用水/電/氣等合同房屋租賃與銷售合同工程施工承包合同如果變成代理銷售合同物業(yè)管理合同49整理ppt建設(shè)工程合同關(guān)系50整理ppt勞務(wù)合同專業(yè)分包合同運輸合同采購合同分包合同勞務(wù)分包合同…………工程項目工程施工合同監(jiān)理合同勘察、設(shè)計合同采購合同…………建設(shè)工程合同體系3〕建設(shè)工程合同體系51整理ppt1〕施工合同——指承包方完成工程建筑安裝工作，發(fā)包方驗收后接受該工程并支付價款的合同。施工合同包括：建筑和安裝兩方面內(nèi)容。建筑：指對建筑物、構(gòu)筑物進行營造的行為；安裝——指與建筑物、構(gòu)筑物有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等設(shè)施的裝配。3、建設(shè)工程施工合同52整理ppt施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。?中華人民共和國合同法?、?中華人民共和國建筑法?等法律、法規(guī)、部門規(guī)章是我國建設(shè)工程施工合同管理的主要依據(jù)。53整理ppt2)、建設(shè)工程施工合同特點〔1〕合同標的的特殊性(2〕合同履行期限的長期性(3〕合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性(4〕合同監(jiān)督的嚴格性54整理ppt3〕建設(shè)工程施工合同作用〔1〕明確發(fā)包方和承包方在施工中的權(quán)利和義務(wù)〔2〕有利于對工程施工的管理〔3〕是進行工程監(jiān)理的依據(jù)和需要55整理ppt4〕訂立施工合同必須具備的條件①初步設(shè)計已經(jīng)批準；②有能滿足施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料；③建設(shè)資金和建筑材料、設(shè)備來源已經(jīng)落實；④中標通知書已經(jīng)下達；⑤國家重點建設(shè)工程工程必須有國家批準的投資方案可行性研究報告等文件；⑥合同當事人雙方必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件和履行施工合同的能力，即合同主體必須是法人。56整理ppt5〕訂立施工合同應(yīng)遵守的原那么①平等、自愿、公平、老實信用的原那么。②遵守法律、法規(guī)和國家方案的原那么。57整理ppt6)訂立合同的過程分解為要約與承諾兩個環(huán)節(jié)。要約——指當事人希望和他人訂立合同的意思表示，要約的提出旨在與他人訂立合同，并且喚起相對人的承諾，所以要約人必須是訂立合同一方的當事人。發(fā)出要約的目的在于訂立合同。

58整理ppt承諾——指受要約人同意要約人要約的意思表示。只有當要約人發(fā)出要約，受要約人對要約作出承諾，說明當事人意思表示一致，合同正式成立59整理ppt.要約邀請——指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而要約是一方向他方發(fā)出訂立合同的意思表示；又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示如：寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明、商業(yè)廣告等為要約邀請。要約一發(fā)出，要約人即受法律約束，要約邀請發(fā)出后，對于要約邀請人來說是沒有法律上的意義的。

60整理ppt案例：2001年3月1號，某超市想要購進一批毛巾，于是向幾家毛巾廠發(fā)出電報，稱：本超市欲購進毛巾，如果有全棉新款，請附圖樣與說明，我商場將派人前往洽談購置事宜。于是有幾家毛巾廠都回電，稱自己滿足該超市的要求并且附上了圖樣與說明。其中一家毛巾廠甲廠寄送了圖樣和說明后，又送了100條毛巾到該超市，超市看貨后不滿意，于是決定不夠買甲廠的毛巾。甲廠認為超市發(fā)出的是要約，他送毛巾的行為是承諾，合同因為承諾而生效。超市拒絕購置是違約行為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。而超市認為他的發(fā)出電報行為是一種要約邀請而不是要約，超市不受該行為約束。那么，通過這個案例，我們可以根據(jù)以上我們的分析判斷，超市發(fā)出的電報到底是要約還是要約邀請呢?61整理ppt首先，這個電報是超市發(fā)出的，是特定的人發(fā)出的。但是，根據(jù)這份電報的內(nèi)容，是不具備一個合同應(yīng)該具備的主要條款的。沒有標的的數(shù)量，價款，也沒有履行的期限。因此這根本不是一份要約，而是一項要約邀請。超市是不受該行為的約束的。超市和甲廠之間沒有法律上的關(guān)系，甲廠受到的損失應(yīng)該自己承擔(dān)。

62整理ppt招標、投標、中標實質(zhì)上就是要約、承諾的一種具體方式。招標人通過媒體發(fā)布招標公告，或向符合條件的投標人發(fā)出招標文件，為要約邀請；投標人根據(jù)招標文件內(nèi)容在約定的期限內(nèi)向招標人提交投標文件，為要約；招標人通過評標確定中標人，發(fā)出中標通知書，為承諾；招標人和中標人按照中標通知書、招標文件和中標人的投標文件等訂立書面合同時，合同成立并生效。

63整理ppt合同的成立——訂約當事人就合同的主要條款達成合意。合同的本質(zhì)是一種合意，合同成立就是各方當事人的意思表示一致，達成合意。當事人依法通過要約和承諾的方式協(xié)商一致后，當事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定。合同的成立具備三個要件：1、存在雙方或多方訂約當事人；2、訂約當事人就主要條款達成合意；

3、合同的成立應(yīng)經(jīng)過要約和承諾。64整理ppt案例簡介某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內(nèi)發(fā)貨20噸。物資公司接電報后，立即回電馬上發(fā)貨。一周后，貨到建筑公司。一個月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認為物資公司的單價超過以前購置同類鋼筋的價格，去電要求按原來的價格計算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購置的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價格不能達成一致，愿意將自己從其他地方購置的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。65整理ppt法院判決不能退貨；貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算。案例評析建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標的、數(shù)量通過要約和承諾達成協(xié)議，雖貨物價格沒有達成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。建筑公司以事后沒有就價格事項達成協(xié)議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故法院判決不能退貨。至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決，那么是根據(jù)合同法第六十一條雙方“不能達成補充協(xié)議的〞，按照第六十二條第二項關(guān)于“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行……〞的規(guī)定處理的。66整理ppt要約生效——要約發(fā)生法律效力，也就是要約產(chǎn)生法律約束力。何時生效：要約到達受要約人時生效?！?〕以對話形式作出的要約，自受要約人了解時發(fā)生效力；〔2〕以書面形式作出的要約于到達受要約人時發(fā)生效力；〔3〕采用數(shù)據(jù)電子形式進行要約，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的。67整理ppt要約撤回——指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達受要約人之前取消其要約的行為。要約失效——要約人不再受原要約的拘束a.要約的撤回；b.拒絕要約的通知到達要約人；c.受要約人對要約的內(nèi)容進行實質(zhì)性變更；d.要約中規(guī)定有承諾期限的，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。68整理ppt承諾——指受要約人同意要約人要約的意思表示。注意：承諾必須由受要約人作出

承諾必須是在有效時間內(nèi)作出

承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致

69整理ppt案件：王壩公司在3月1日向董集公司發(fā)出一封購置建材的函件，該函件具備了合同的主要條款，而且聲稱“只要董集公司同意，我公司就認為合同成立并受函件條款的約束〞。董集公司于3月6日收到函件，并于3月10發(fā)出回函聲稱“本公司同意貴公司函件的條款，只是將數(shù)量500噸改為400噸；如貴公司不同意，請在3日內(nèi)通知本公司，否那么本公司將向貴公司發(fā)貨〞。3月15日王壩公司接到回函后未作任何答復(fù)。3月20日董集公司向王壩公司發(fā)貨，但王壩公司拒絕接受。請答復(fù)以下問題：〔1〕本案中涉及的要約有哪些？分別于何時生效？〔2〕王壩公司拒絕收貨的行為是否合法？為什么？70整理ppt答案及解析：〔1〕首先，王壩公司向董集公司發(fā)出的函件是要約，因為的發(fā)出者〔王壩公司〕和接受者〔董集公司〕均是特定的人，合同的內(nèi)容明確、肯定，具備了合同的主要條款，且王壩公司在函件說明了經(jīng)對方承諾后自己受其約束的意思，符合要約的條件，屬于要約。該要約在3月6日生效，因為3月6日該要約到達受要約人董集公司，而要約是自到達受要約人時生效。其次，董集公司的回函也是要約，因為董集公司的答復(fù)是對要約的內(nèi)容有實質(zhì)性修改的承諾〔修改了數(shù)量〕，在性質(zhì)上屬于新的要約，該要約自3月15日生效，因為3月15日是該要約到達對方當事人的時間?！?〕王壩公司拒絕接受的行為合法。因為董集公司回函屬于新的要約，而對新的要約受要約人沒有答復(fù)的義務(wù)，其不答復(fù)并不能推定承諾，故王壩公司沒有承諾，因而在兩公司之間沒有形成合同關(guān)系，王壩公司也就沒有履行合同的義務(wù)〔即接收貨物〕。71整理ppt7)建設(shè)工程施工合同應(yīng)當采用書面形式，并參照標準合同文本簽訂。72整理ppt【案例】承包人和發(fā)包人簽訂了采礦工業(yè)場地平整工程合同，規(guī)定工程按當?shù)厮谑〗ㄖこ填A(yù)算定額結(jié)算。在履行合同過程中，因發(fā)包人未解決好征地問題，使承包人7臺推土機無法進入場地，窩工200天，致使承包人沒有按期交工。經(jīng)發(fā)包人和承包人口頭交涉，在征得承包人同意的根底上按承包人實際完成的工程量變更合同，并商定按“冶金部某省某廠估價標準機械化施工標準〞結(jié)算。工程完工結(jié)算時因為結(jié)算定額發(fā)生爭議。承包人起訴，要求堅持按第一次合同規(guī)定的定額結(jié)算，而發(fā)包人在辯論中那么要求承包人承擔(dān)延期交工責(zé)任。73整理ppt【案例評析】法院經(jīng)審理判決第一個合同有效，第二個口頭交涉的合同無效，工程結(jié)算定額應(yīng)當依雙方第一次簽訂的合同為準。本案的關(guān)鍵在于如何確定工程結(jié)算定額的依據(jù)即當事人所訂立的兩份合同哪個有效。依?合同法?第二百七十條建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式的規(guī)定，建設(shè)工程合同的有效要件之一是書面形式，而且合同的簽訂、變更或解除，都必須采取書面形式。本案中的第一個合同是有效的書面合同，而第二個合同是口頭交涉而產(chǎn)生的口頭合同，并未經(jīng)書面固定，屬無效合同。所以，法院判決第一個合同為有效合同。74整理ppt〔1〕按施工的種類進行分類根據(jù)建筑工程種類不同，施工合同一般可以分為建筑施工合同、設(shè)備安裝施工合同、裝飾裝修及房屋修繕施工合同等。8〕施工合同的分類75整理ppt〔2〕按承包單位的數(shù)量不同進行分根據(jù)承包單位數(shù)量的不同，可以將施工合同分為總承包施工合同、分別承包施工合同和分包施工合同。76整理ppt①總承包施工合同發(fā)包方將全部建筑安裝工程委托給一個承包單位承包。②分別承包施工合同發(fā)包方將全部建筑安裝工程分別委托給幾個承包單位分別承包。③分包施工合同承包單位可將承包工程的一局部分包給其他分包單位，簽訂分包施工合同。77整理ppt〔3〕按合同價的計價方式進行分類①總價合同②單價合同③本錢加酬金合同78整理ppt1、建設(shè)單位簽訂合同的程序二、建筑工程施工合同訂立程序1〕組成談判小組2〕草擬合同專用條款3〕談判4〕經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批5〕經(jīng)手人進入蓋章程序。79整理ppt新校區(qū)鋁合金門窗價格談判會議

80整理ppt建設(shè)單位組成由工程法人代表、設(shè)計單位代表、工程技術(shù)人員、財務(wù)人員參加的談判小組，按招投標文件的約定，與中標的施工、監(jiān)理等相關(guān)單位洽談合同，明確工程期限、金額、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等。81整理ppt2、中標單位簽訂施工合同的程序接受中標通知書組成談判小組草擬合同專用條款談判經(jīng)手人填寫施工合同，報總經(jīng)理審批參照發(fā)包人擬定的合同條件或建設(shè)工程施工合同示范文本與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同，經(jīng)手人進入蓋章程序。在合同管理部門備案并繳納印花稅82整理ppt1〕合同審查分析的目的〔1〕澄清標書中某些模糊不清的條款，充分解釋自己在投標文件中的某些建議或保存意見。〔2〕爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權(quán)益，使承包人的權(quán)利和義務(wù)到達平衡?！?〕利用發(fā)包人的某些修改變更進行討價還價，爭取更為有利的合同價格。1、合同訂立過程的審查三、合同訂立過程中的審查83整理ppt2〕合同審查分析的內(nèi)容技術(shù)條款審查和商務(wù)條款審查〔一〕合同效力審查1、根本概念：〔1)合同效力——是指已成立的合同在當事人之間發(fā)生法律拘束力或稱法律效力。84整理ppt合同效力主要表達在以下幾個方面：

1．在當事人之間產(chǎn)生法律效力。2．合同生效后產(chǎn)生的法律效果還表現(xiàn)在對當事人以外的第三人產(chǎn)生一定的法律拘束力。3.當事人違反合同的，將依法承擔(dān)民事責(zé)任，必要時人民法院也可以采取強制措施使當事人依合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任、履行義務(wù)，對另一方當事人進行補償。85整理ppt〔

2)什么樣的合同才能生效？民法通那么第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)該具備以下條件：〔一〕行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；〔二〕意思表示真實；〔三〕不違反法律或者社會公共利益。86整理ppt〔3)合同有效——有效合同，指合同符合合同有效要件，具有法律效力，當事人訂立的合同得到法律上的認可，是法律對合同的評判。

87整理ppt——指違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或損害國家利益、社會公共利益的合同，雖已成立但自始不具有法律約束力的合同。無效合同具有以下幾個特征。〔一〕合同已經(jīng)成立〔二〕當然、絕對無效〔三〕自始無效〔四〕無效對當事人沒有法律約束力〔4)合同無效88整理ppt無效合同的情形，具體有：〔一〕一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益〔二〕惡意串通，損害國家、集體或第三者利益〔三〕以合法形式掩蓋非法目的的合同〔四〕損害社會公共利益的合同〔五〕違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定的合同89整理ppt.?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?〔法釋[2004]14號〕?高法司法解釋?規(guī)定的關(guān)于違反建筑法強制性標準而無效的情形.1〕承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂的建設(shè)工程施工合同；2〕承包人承接的建設(shè)工程工程超越其資質(zhì)等級所簽訂的建設(shè)工程施工合同；3〕沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義所簽訂的建設(shè)工程施工合同；4〕建設(shè)工程必須進行招標而未招標所簽訂的建設(shè)工程施工合同；5〕根據(jù)招標投標法認定中標無效而簽訂的建設(shè)工程施工合同。90整理ppt?招標投標?根據(jù)無效的中標結(jié)果所簽訂的施工承包合同而無效的情形.1〕招標代理機構(gòu)泄露應(yīng)當保密的與招標投標有關(guān)的情況影響中標所簽訂的建設(shè)工程施工合同；2〕招標代理機構(gòu)與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人利益并影響中標結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；3〕依法必須進行招標的工程的招標人向他人透露標底等情況影響中標結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；

91整理ppt4〕投標人相互串通、投標人與招標人相互串通、投標人以向招標人或評標委員會成員行賄而中標所簽訂的建設(shè)工程施工合同；5〕投標人以他人名義投標或者以其他弄虛作假方式騙取中標所簽訂的建設(shè)工程施工合同；6〕依法必須進行招標的工程招標人違反規(guī)定與投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判影響中標結(jié)果所簽訂的建設(shè)工程施工合同；7〕招標人在評標委員會推薦的中標候選人以外確定中標人所簽訂的建設(shè)工程施工合同。92整理ppt【案例】××商場為了擴大營業(yè)范圍，購得我市×××集團公司地皮一塊，準備興建××商場分店?！痢辽虉鐾ㄟ^招標投標的形式與××建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同。之后，承包人將各種設(shè)備、材料運抵工地開始施工。施工過程中，城市規(guī)劃管理局的工作人員來到施工現(xiàn)場，指出該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃，未領(lǐng)取施工規(guī)劃許可證，必須立即停止施工。最后，城市規(guī)劃管理局對發(fā)包人作出了行政處分，處以罰款2萬元，勒令停止施工，撤除已修建局部。承包人因此而蒙受損失，向法院提起訴訟，要求發(fā)包人給予賠償。

93整理ppt【案例評析】本案雙方當事人之間所訂合同屬于典型的建設(shè)工程合同，歸屬于施工合同的類別，所以評判雙方當事人的權(quán)責(zé)應(yīng)依有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)定。本案中引起當事人爭議并導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的原因是工程開工前未辦理規(guī)劃許可證，從而導(dǎo)致工程為非法工程，當事人基于此而訂立的合同無合法根底，應(yīng)視為無效合同。依?中華人民共和國建筑法?之規(guī)定，規(guī)劃許可證應(yīng)由建設(shè)人，即發(fā)包人辦理，所以，本案中的過錯在于發(fā)包方，發(fā)包方應(yīng)當賠償給承包人造成的先期投入、設(shè)備、材料運送費用以及耗用的人工費用等項損失。94整理ppt2、審查建設(shè)工程施工合同的效力1〕是否有違反法律法規(guī)和違反合同簽訂原那么的條款；2〕．雙方是否具備相應(yīng)資質(zhì)和履行合同的能力；3〕．有無損害國家、社會和第三者利益的條款；4〕．是否具備簽訂合同的必要條件；5〕．合同條款是否完備、內(nèi)容是否詳盡準確；6〕．雙方駐工地代表是否具備規(guī)定的資質(zhì)條件；7〕．工期、質(zhì)量和合同價款等條款是否符合規(guī)定。95整理ppt

無效合同自始沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律后果。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，無效合同的法律后果之一是返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建筑工程施工合同履行結(jié)果的特殊性，往往是承包方已經(jīng)通過施工建設(shè)使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同無效的情況下，返還財產(chǎn)不太可能性，因此司法解釋制定了相對靈活的解決方案：

3、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果96整理ppt建設(shè)工程施工合同無效怎么辦？案例1：合同無效質(zhì)量不合格案例2：合同無效質(zhì)量合格案例3：合同無效質(zhì)量不合格，返修合格案例4：合同無效越級承包，在承包中取得資質(zhì)97整理ppt〔1〕參照合同約定支付工程價款

根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價款〞，而非“按照〞合同約定支付工程價款。也就是說支付的工程款不一定是實現(xiàn)約定的那個金額，也沒有以工程定額為標準，通過鑒定確定建設(shè)工程價值的補償原那么。在這里，司法解釋制定者是采用“折價補償〞的方式處理無效合同的。

98整理ppt〔2〕承包人承擔(dān)修復(fù)費用

根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，法院應(yīng)予支持。99整理ppt〔3〕不予支付工程款

根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

〔4〕發(fā)包人按照過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

100整理ppt〔5〕收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得

根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。101整理ppt〔6〕施工中取得資質(zhì)的，按照有效合同處理

在超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效的場合下，如果承包人簽約之時超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，法院不予支持。102整理ppt〔二〕合同的完備性審查1、合同文件完備性審查——審查屬于該合同的各種文件是否齊全。如：發(fā)包人提供的技術(shù)文件等資料是否與招標文件中規(guī)定的相符，合同文件是否能夠滿足工程需要等。

2、合同條款完備性審查——審查合同條款是否齊全，對工程涉及到的各方面問題都有規(guī)定，合同條款是否存在漏項等。合同條款完備性程度與采用何種合同文本有很大關(guān)系。103整理ppt〔1〕采用的是合同示范文本：應(yīng)重點審查專用合同條款是否與通用合同條款相符，是否有遺漏等?！?〕未采用合同示范文本：將擬簽訂的合同與示范文本的對應(yīng)條款一一對照，從中尋找合同漏洞。〔3〕無標準合同文本：如聯(lián)營合同等。應(yīng)盡可能多地收集實際工程中的同類合同文本，并進行比照分析，以確定該類合同的范圍和合同文本結(jié)構(gòu)形式。104整理ppt〔三〕、合同條款的公正性審查承包人：審查合同條款是否公平公正，對明顯缺乏公平公正的條款，在合同談判時，通過尋找合同漏洞，或向發(fā)包人解釋自己合理化建議，以及利用發(fā)包人澄清合同條款及進行變更的時機等方式，力爭發(fā)包人對合同條款作出有利于自己的修改。發(fā)包人：研究承包人的投標文件，從中分析投標報價過程中承包人是否存在欺詐等違背老實信用原那么的現(xiàn)象。105整理ppt案件根本領(lǐng)實2001年3月，A公司為建廠房向包括B公司在內(nèi)的多家施工單位進行招標。A公司的?招標須知?規(guī)定，工程范圍為：依據(jù)工程圖完成工程工作所需之人工、材料、設(shè)備、平安設(shè)施、管理費、稅金等等一切費用。報價由各施工單位公平競爭，最后得標單位標價即為工程總造價。本工程完工后如無增減工程，不另行決算。此后，各施工單位進行了投標。其中，B公司的投標價為：土建工程12，188，221元，安裝工程3，969，817元，合計16，158，038元。A公司對各施工單位進行考察評估，并分別進行了磋商。B公司在第一次減價中將工程造價減至15，381，697元，后又向A公司發(fā)出?承諾書?，最終報價為1250萬元。A公司與B公司達成一致意見：由B公司以1250萬元承包A公司的廠房土建和安裝工程。106整理ppt2001年4月25日，雙方簽訂?工程合約書?。約定：工程范圍為依據(jù)工程圖說及工程估價單所列工程，完本錢工程所需之人工、材料、設(shè)備、平安設(shè)施、管理費、稅金等等一切費用;工程總造價為1250萬元(含稅);本工程期限于2001年11月24日前完工……協(xié)議簽訂后，B公司進場施工。在施工過程中，B公司認為1250萬元的合同價格低于本錢價，且A公司指定材料供給商增加了本錢，遂要求提高合同價格，但A公司不同意。2001年12月4日，B公司向某區(qū)法院提起訴訟，要求判令A(yù)公司補償工程價款2，567，575元。107整理ppt受一審法院的委托，某工程咨詢對該項工程進行了鑒定，鑒定結(jié)論為：招標范圍內(nèi)工程工程的工程造價為16，599，701元，其中利潤為1，299，667元;施工合同履行過程中，增減工程的工程造價為694，912元。108整理ppt二、一審法院的認定和判決某區(qū)法院審理認為，A公司以邀請招標形式向B公司招標，在B公司投標后，利用自身優(yōu)勢和B公司急于承接工程的心理，以泄露其他投標單位投標價等方式，致使B公司一再減價至1250萬元，明顯低于工程招標范圍內(nèi)的本錢造價15，300，034元。雙方的合同條款違背民事活動應(yīng)當遵循的公平、等價有償原那么，顯失公平，依法應(yīng)予撤銷。B公司起訴要求A公司補償合同價與本錢價之間差額2，567，575元，依法應(yīng)予支持。工程其余局部雙方應(yīng)按實際發(fā)生的工程量按實結(jié)算。遂判決：撤銷B公司與A公司于2001年4月25日簽訂的合約書中關(guān)于合同價款1250元條款，A公司于判決生效之日起十日內(nèi)向B公司支付合同價與本錢價之間差額2，567，575元，其余局部工程造價按實結(jié)算。109整理ppt三、二審法院的認定和判決對于一審法院的判決，A公司表示不服，上訴至某中級人民法院。中級法院認為，A公司為建設(shè)廠房向包括B公司在內(nèi)的多家建筑企業(yè)發(fā)出了?招標須知?，該?招標須知?規(guī)定了詳細的招投工程范圍和程序。B公司作為施工企業(yè)應(yīng)當有較強的預(yù)算能力和經(jīng)驗，其在查勘、預(yù)算的根底上，通過議價，與A公司簽訂的合同固定價為1250萬元的?合約書?是雙方真實意思的表示，并不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效合同。雙方利益即使失衡，因該風(fēng)險系B公司在簽訂合同時應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見的經(jīng)營風(fēng)險，雙方簽訂的合同也不構(gòu)成顯失公平。B公司主張變更合同價款的訴訟請求不能成立。遂判決：撤銷一審法院判決，駁回B公司的訴訟請求。110整理ppt對本案的解析最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行?中華人民共和國民法通那么?假設(shè)干問題的意見第72條規(guī)定：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價有償原那么的，可以認定為顯失公平。根據(jù)學(xué)術(shù)界的通說，顯失公平的合同應(yīng)當有兩個構(gòu)成要件：一是主觀要件，即一方成心利用其優(yōu)勢或另一方無經(jīng)驗訂立了顯失公平的合同;二是客觀要件，即客觀上當事人利益不平衡。綜觀本案事實，上述兩要件都未成就。111整理pptB公司稱A公司利用其優(yōu)勢，就是因為A公司是建設(shè)單位，B公司處于劣勢是因為其是施工單位，這種優(yōu)劣勢是建筑市場因競爭產(chǎn)生的供求關(guān)系的正常反映，隨著供求關(guān)系的變化而變化。這種優(yōu)勢也是暫時的，屬于正常的交易風(fēng)險，并非絕對的優(yōu)勢。而顯失公平意義上的優(yōu)勢是相對穩(wěn)定的，這種優(yōu)勢雖受供求關(guān)系影響，但卻主導(dǎo)供求關(guān)系，如行業(yè)壟斷等。顯然，如果把占有供求關(guān)系上的優(yōu)勢也作為"優(yōu)勢"的話，顯失公平的合同就太多了，這也必然導(dǎo)致法律的濫用。B公司作為一家建筑企業(yè)，擁有專業(yè)技術(shù)人員，具有較強的預(yù)算能力，經(jīng)驗豐富可想而知，其在投標時應(yīng)當對工程作出科學(xué)、精確的預(yù)算，特別是對工程本錢要有具體的把握。實際上，B公司為了承接這項工程，沒有注意這些問題，導(dǎo)致投標失誤，作為市場主體應(yīng)當自行承擔(dān)決策失誤的經(jīng)營風(fēng)險。112整理ppt公平、等價有償是民法的根本原那么，但自愿、老實信用也是民法的根本原那么，這些原那么都應(yīng)當遵守。A公司與B公司簽訂的合同是雙方真實意思的表示，不存在瑕疵，也不違反法律的規(guī)定，應(yīng)認定為有效合同，雙方都應(yīng)自覺履行。盡管雙方間的利益或許失衡，但A公司在簽訂合同時無優(yōu)勢可以利用，B公司也并非無經(jīng)驗的建筑企業(yè)，因此本案不能適用顯失公平原那么對合同價款進行變更。113整理ppt對施工合同而言，應(yīng)當重點審查以下內(nèi)容：1)工作范圍2〕權(quán)利和責(zé)任3〕工期和施工進度方案4〕工程質(zhì)量5〕工程款及支付問題6〕違約責(zé)任114整理ppt【案例】原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗收質(zhì)量合格。驗收后1個月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責(zé)無償修理，并賠償損失，建筑公司那么以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗收合格為由，拒絕無償修理要求。房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院。115整理ppt法院判決施工合同有效，認為合同中雖然并沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的?建設(shè)工程質(zhì)量管理方法?的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)由施工單位承擔(dān)無償修理并賠償損失的責(zé)任。故判令建筑公司應(yīng)當承擔(dān)無償修理的責(zé)任。116整理ppt【案例評析】本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效。?合同法?第二百七十五條規(guī)定“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供給責(zé)任、捐款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。由于合同中沒有質(zhì)量保證期的約定，故應(yīng)當依照法律、法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。法院依照?建設(shè)工程質(zhì)量管理方法?的有關(guān)規(guī)定對欠缺條款進行補充，無疑是正確的。依據(jù)該方法規(guī)定；出現(xiàn)的質(zhì)量問題屬保證期內(nèi)，故認定建筑公司承擔(dān)無償修理和賠償損失責(zé)任是正確的。117整理ppt案例：某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)一個住宅工程：總包范圍包括住宅工程土建、安裝、裝飾等工程，其中，局部機電工程〔含弱電、消防等工程〕為指定分包工程，另外，電梯工程、專業(yè)配套工程不屬于總包范圍由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)直接發(fā)包。通過招標方式選定了施工單位作為總承包單位。問題：弱電工程怎么簽訂合同？〔1〕方案一：發(fā)包人直接發(fā)包與指定企業(yè)簽訂?弱電工程承包合同?？〔2〕方案二：按照指定分包簽訂?弱電工程分包合同?？118整理ppt第一種方案，由發(fā)包方直接與專業(yè)工程承包單位簽訂?弱電工程承包合同?，意味著房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)撇開總包單位，在未進行招投標的情況下直接發(fā)包弱電工程，違背了住宅工程必須實施招投標的規(guī)定，根據(jù)?施工合同司法解釋?第1條規(guī)定合同無效。第二種方案，按照指定分包合同文本簽訂，因為指定分包性質(zhì)還是屬于分包合同性質(zhì)，而且總包是通過了招投標方式，總包范圍包括了指定分包工程的范圍，所以?弱電工程分包合同?有效。119整理ppt案例：一新建廠房工程：技術(shù)要求不高，也不屬于必須強制招標范圍。在設(shè)計單位僅提供了土建及鋼結(jié)構(gòu)的初步設(shè)計文件、安裝工程和設(shè)計參數(shù)的情況下，業(yè)主通過邀請招標方式，根據(jù)價格最低原那么，確定了施工單位中標。在簽約時雙方對合同價款確定方式發(fā)生分歧：〔1〕業(yè)主要求采取固定總價的方式，以到達將合理低價確定到合同內(nèi)容中；〔2〕施工單位主張采用固定單價方式確定合同價款，理由是，投標價格中的工程量存在低估的情況；安裝工程沒有確定工程量、沒有明確安裝材料、設(shè)備等，導(dǎo)致工程造價不確定。施工方意圖通過比較高的單價在竣工結(jié)算時以彌補工程量低估。120整理ppt律師的策略：注重合同條款之間的關(guān)聯(lián)性，對工程變更進行定義。在專用條款第29條設(shè)計變更中約定“簽訂本合同時，由于尚無施工圖，所以，工程變更是指今后施工圖與承包商提交的投標報價文件相比，分局部項工程工程的增減、工程內(nèi)容的變化、工程工程量的增減等。〞而且，合同示范文本還約定：發(fā)生工程變更時，合同價款可以調(diào)整。該合同雖然未能從名義上改變固定總價合同價款確定方式，但通過對工程變更的特別定義，從整個施工合同來看，合同價款確定方式名為固定總價包干，實為按實結(jié)算、單價包干確實定方式。121整理ppt案例某建設(shè)單位(甲方)擬建造一棟職工住宅,采用招標方式由某施工單位(乙方)承建.甲乙雙方簽訂的施工合同摘要如下:一、協(xié)議書中的局部條款〔一〕、工程概況職工名稱：職工住宅樓工程地點：市區(qū)工程內(nèi)容：建筑面積為3200平方米的磚混結(jié)構(gòu)住宅樓〔二〕工程承包范圍承包范圍：某建筑設(shè)計院設(shè)計的施工圖所包括的土建、裝飾、水暖電工程〔三〕、合同工期122整理ppt開工日期：2007年3月21日竣工日期：2007年9月30日合同工期總?cè)諝v天數(shù)：190天〔扣除5月1日~3日〕〔四〕、質(zhì)量標準工程質(zhì)量標準：到達甲方規(guī)定的質(zhì)量標準〔五〕、合同價款合同總價為：壹佰陸拾陸萬肆仟元人民幣〔￥166.4萬元〕〔六〕、乙方承諾的質(zhì)量保修在該工程設(shè)計規(guī)定的使用年限〔50年〕內(nèi)，乙方承擔(dān)全部保修責(zé)任。123整理ppt〔七〕、甲方承諾的合同價款支付期限與方式1、工程預(yù)付款：于開工之日支付合同總價的10%作為預(yù)付款。預(yù)付款不予扣回，直接抵作工程進度款。2、工程進度款：根底工程完成后，支付合同總價的10%；主體結(jié)構(gòu)三層完成后，支付合同總價的20%；主體結(jié)構(gòu)全部封頂后，支付合同總價的20%；工程根本竣工時，支付合同總價的30%。為確保工程如期竣工，乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。3、竣工結(jié)算：工程竣工驗收后，進行竣工結(jié)算。結(jié)算時按全部工程造價的3%扣留工程保修金?！舶恕?、合同生效合同訂立時間：2007年3月5日合同訂立地點：市區(qū)街號本合同雙方約定：經(jīng)雙方主管部門批準及公證后生效124整理ppt二、專用條款中有關(guān)合同價款的條款合同價款與支付本合同價款采用固定價格合同方式確定三、補充協(xié)議條款在上述施工合同協(xié)議條款簽訂后，甲乙雙方又接著簽訂了補充施工合同協(xié)議條款。摘要如下：補1：木門窗均用水曲柳板包門窗套補2：鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產(chǎn)品。補3：挑陽臺均采用42型系列某鋁合金廠鋁合金窗封閉。125整理ppt問題1、上述合同屬于哪種計價方式合同類型。2、該合同簽訂的條款有哪些不妥當之處？應(yīng)如何修改。3、對合同中未規(guī)定的承包商義務(wù)，合同實施過程中又必須進行的工程內(nèi)容，承包商應(yīng)如何處理。126整理ppt1、答：從甲、乙雙方簽訂的合同條款來看，該工程施工合同應(yīng)屬于固定價格合同。2、答〔1〕、合同工期總?cè)諝v天數(shù)不應(yīng)扣除節(jié)假日，可以將節(jié)假日時間加到總?cè)諝v天數(shù)中?！?〕、不應(yīng)以甲方規(guī)定的質(zhì)量標準作為該工程的質(zhì)量標準，而應(yīng)以?建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準?中規(guī)定的質(zhì)量標準作為該工程的質(zhì)量標準?！?〕、質(zhì)量保修條款不妥，應(yīng)按?建設(shè)工程質(zhì)量管理條例?的有關(guān)規(guī)定進行修改。〔4〕、工程價款支付條款中的“根本竣工時間〞不明確，應(yīng)修訂為具體明確的時間；“乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期〞條款顯示公平，應(yīng)說明甲方資金不到位在什么期限內(nèi)乙方不得停工和拖延工期，且應(yīng)規(guī)定逾期支付的利息如何計算127整理ppt〔5〕、從該案例背景來看，合同雙方是合法的獨立法人單位，不應(yīng)約定經(jīng)雙方主管部門批準后合同生效?！?〕、在補充施工合同協(xié)議條款中，不僅要補充工程內(nèi)容，而且要說明其價款是否需要調(diào)整，假設(shè)需調(diào)整應(yīng)如何調(diào)整。128整理ppt3、答：首先應(yīng)及時與甲方協(xié)商，確認該局部工程內(nèi)容是否由乙方完成。如果需要由乙方完成，那么應(yīng)與甲方商簽補充合同條款，就該局部工程內(nèi)容明確雙方各自的權(quán)利義務(wù)，并對工程方