中國傳統(tǒng)法律文化課件 第五講

中國傳統(tǒng)法律文化講稿（第五講）華南理工大學(xué)法學(xué)院張洪林郵箱hlzhang@

中國傳統(tǒng)法律文化中的親族法一、婚姻法律（一）婚姻形式一夫一妻制，實際一夫一妻多妾制（奴隸制）一夫一妻制，皇帝、貴族官僚則實行法定的多妻制（漢代）唐律確認一夫一妻多妾制，允許丈夫納妾，但在等級名分制度的包圍中，妻妾有別，尊卑有分。（唐朝）（二）結(jié)婚前提“父母之命，媒妁之言”（奴隸制）

秦律規(guī)定，男女雙方結(jié)婚，須經(jīng)官方登記認可，方能取得合法保護（秦朝）（三）結(jié)婚程序“六禮”（奴隸制）（納采，問名，納吉，納征，請期，親迎）主婚權(quán)屬于祖父母、父母婚姻的締結(jié)要有婚書和聘禮（明朝）（四）解除“七出三不去”（西周）不順父母；無子；淫；妒；有惡疾；口多言；盜竊。

秦律規(guī)定，婚姻關(guān)系的解除，也要經(jīng)官方登記認可，方具有合法效力?；橐龅慕獬鲃訖?quán)在丈夫。（漢代）“七出”、“三不去”、“義絕”（唐朝）

仍以“七出”“義絕”為條件，但明律關(guān)于義絕的規(guī)定，側(cè)重于婚姻本身的狀況；明律允許和離。（五）婚姻禁忌1、“同姓不婚”2、“姻親”外親中有些親屬之間是不許結(jié)婚的。3、“娶親屬妻妾”二、家庭法律（一）父權(quán)

父親對家庭有三權(quán)：主婚權(quán)財產(chǎn)權(quán)唐律規(guī)定：父母在，子孫不得別籍異財。教誡權(quán)（二）身份繼承的原則—嫡長子繼承制西周開始妻----嫡子妾----庶子立長不立賢

（三）立嗣同宗后代，傳宗接代。三、婚姻與家庭中國古代婚姻是家庭的行為“自周興起，宗法社會既已成立，后世承其余勢，重視家族組織?；橐鲭m不能離開男女之身而行，但說到男女之身只稱作‘嫁娶’，而‘婚姻’所表示好合的事，卻不外舊家族的擴大或延續(xù)，一夫一妻的新家庭并不因有婚姻的稱謂而即成立。”

——陳顧遠著《家族制度與中國固有法系之關(guān)系》陳顧遠先生以五個方面為證，說明了婚姻與家庭之間密不可分的關(guān)系。（一）先以二姓合好為證

“《禮記·昏義》“昏禮者將合二姓好，上以重宗廟而下以繼后世也”，顯示婚姻的目的重在合二姓與繁子孫兩端。就“合二姓”而言，這從“婚姻”的命名上即可看出。除稱婚姻“謂嫁娶之禮”及“壻曰婚，妻曰姻”的解釋以外，《爾雅·釋親》并說“壻之父為姻，妻之父為婚，婦之父母壻之父母相謂為婚姻；婦之黨為婚兄弟，壻之黨為姻兄弟”，而以“婦黨稱婚，壻黨稱姻”為解，充分表示婚姻與兩族兩姓的關(guān)系了。”

“嫁女的家受了六禮，布席于廟以告祖先，這就是說，為一姓的祖先嫁其女嗣，非只父母個人嫁其所生的女兒。娶婦的家既告家廟，又以祭祀用的素冕親迎，并于夕施席于正寢，皆所以表示與祖先同此婚禮。換句話說，為族娶婦是重，為個人娶妻是輕，成妻的禮也就比成婦的禮減略；女不成婦而死，依古禮，歸葬于女氏之黨，尚不能認為家族的一員，即系此故。”因婚姻重視合二姓之好，因此，若非”門當(dāng)戶對“，便難為佳偶?。ǘ┐我苑毖茏訉O為證“婚姻的第二個目的是‘繁子孫’，使居于客觀地位的‘男女構(gòu)精，萬物化生’，一變而為繼承本族血統(tǒng)，繁衍一家子孫的見解?！薄斑@便為古代貴族方面的藉口，一娶多女廣其胤嗣，媵妾之制由是而起?！?/p>

（三）又以嫁娶名稱為證“孔穎達雖說‘論其男女之身謂之嫁娶’，然此嫁娶名稱依然是家族化的。原來，’嫁謂女適夫家，娶謂男往娶女’。嫁就是家的意思，自家而出，以入夫家，因而‘婦人謂嫁曰歸’?！薄霸诩奕⒅龋毚改钢?，媒妁之言，由納采以至于親迎，經(jīng)過六禮程序，都是尊長主持，與現(xiàn)代視嫁娶為男女個人的事顯然不同?；橐龅囊庵炯扔芍骰槿藳Q定，婚姻的責(zé)任也就由主婚人負擔(dān)?！保ㄋ模┰僖愿鞣N故障為證“在婚姻的故障方面，譬如說，初時同姓不婚，繼而同姓共宗不婚；初時外姻行輩不同，尚可通婚，繼而唐永徽后類多禁婚。他如居尊親喪不得嫁娶，犯者列入十惡以內(nèi)；父母囚禁不得嫁娶，除奉親命而行的除外，也為禮法所不容，都和家族觀念有其關(guān)系?！保ㄎ澹┎⒁噪x婚事例為證“離婚在昔稱做‘絕婚’，即斷絕二姓姻好的意思。南北朝時才有離婚用語，依然視為絕二姓的關(guān)系。若單就夫妻個人言，稱做‘離異’，或‘離’，不用‘婚’字。所以離婚后，夫妻個人關(guān)系仍繼續(xù)的，有其例；夫妻一方死亡后，仍然可以離婚，也有其例。依禮依律有所謂‘七出三不去’的條件支配其事，這些條件大部分是和家族制度有關(guān)。至于離異后，無論何種情形均不得和夫的親屬通婚，何莫不然。”四、家族法規(guī)家國相通，親貴合一，一直是中國進入階級社會以后的政治現(xiàn)象。在小農(nóng)經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)下，家庭是社會的細胞組織，又是承擔(dān)國家賦稅、徭役和兵役的基本單位。因此，家內(nèi)秩序的穩(wěn)定對于社會秩序的穩(wěn)定和國家統(tǒng)治的鞏固，都有十分重要的意義。儒家竭力從理論上論證“天下之本在國，國之本在家”，[1]“家齊而后國治”，[2]鼓吹事君與事父的統(tǒng)一性。

[1]《孟子》。[2]《大學(xué)》。為了保證家長代替官府監(jiān)管族眾，催征賦稅，裁判糾紛，推行政令，法律確認家長制家庭制度，使倫常關(guān)系法律化，明確宣布凡是侵犯家長人身或違反家長意志的行為，便構(gòu)成“不孝罪”，與“謀反”同屬于“十惡”大罪之列。同時，也賦予家長一系列權(quán)力，如：卑幼未經(jīng)家長允許，擅自動用家財，處笞、杖刑；父母在，子孫“別籍異財”，按不孝治罪；家長握有子女的主婚權(quán)；并可請求官府代為懲處不孝之子。通過法律的詳密規(guī)定，使得倫理和政治進一步結(jié)合，家長制家庭儼然成為一個主權(quán)單位，父權(quán)不過是專制王權(quán)的縮影。國家對家族習(xí)慣法的認同，至少在漢朝已有了明確的表態(tài)。《漢書?刑法志》云：“古人有言：‘天生五材，民并用之，廢一不可，誰能去兵？’鞭撲不可弛于家，刑罰不可廢于國。征代不可偃于天下；用之有本末，行之有逆順耳?！奔矣屑乙?guī)，國有國法，二者并存共舉，不可偏廢。漢朝統(tǒng)治者甚至是從哲理的高度來看待這兩者間關(guān)系的，家規(guī)、國法，猶如自然界存在的金木水火土這五種物質(zhì)一樣，他們的共存互補，是合符自然法則的，也是合理的。及至隋唐，國家在法典中承認了家族習(xí)慣法的合法地位?！短坡墒枳h?名例》篇中說：“刑罰不可馳于國，笞捶不得廢于家”，意即治國用刑罰，治家以笞捶，家族習(xí)慣法以“笞捶”為制裁手段，對國法的統(tǒng)一性并無妨礙。宋以后，元、明、清三朝都繼承了這個傳統(tǒng)，出現(xiàn)了適用于家族內(nèi)的成文法。它們是對國法的重要的補充，凡屬于違反國法的行為必定為家法所嚴禁；而違反家法的行為也必定為國法所不容，表現(xiàn)了家族系統(tǒng)所承擔(dān)的鞏固國家統(tǒng)治的特殊的職能。如果說國法側(cè)重治國平天下，而家法則重在修身齊家。

[1]《史記·太名公自序》(索引)。在這種法律體系下，對家的倫常義務(wù)與對國的法律義務(wù)之間，缺乏一條明晰的界限。對家的義務(wù)，重在孝，所謂“親親父為首”，“百善孝為先”，[1]這既是一般倫常義務(wù)，也是法律義務(wù)。而對國的義務(wù)，則在忠，所謂“尊尊君為首”，“臣事君以忠”。在“聯(lián)即國家”的專制社會里，對國家的義務(wù)又轉(zhuǎn)化為對國君的義務(wù)，無論是法律制度還是倫常綱紀，都是君父手中的“治世之具”，而被運用來穩(wěn)定社會秩序、強化專制統(tǒng)治。家法與國法雖然各有自己的系統(tǒng)，但二者在精神上是交融的，在作用上也是互補的。這是中國傳統(tǒng)法文化與世界法文化明顯的區(qū)別之點。

[1]《史記·太名公自序》(索引)。從實踐中考察，家族習(xí)慣法不便得到了國家的認可，而且與國家制定法互補互濟。