基于“FIDIC施工合同條件”的索賠研究

基于“FIDIC施工合同條件〞的索賠研究StudyofClaimbaseon“ContractconditionsofFIDIC〞摘要論述了索賠管理的定義、分類、內(nèi)容和計算方法，討論了工程變更和索賠的研究意義及其相互關(guān)系，對索賠管理進(jìn)行比擬分析，并對業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師在索賠管理中的地位與策略發(fā)表了意見。關(guān)鍵詞：工程變更監(jiān)理工程師費(fèi)用索賠工期索賠菲迪克Abstract:Inthispaper,thedefinition,classification,contentandcalculatemethodofclaimarepresented,theresearchsignificanceofvaryingworkandclaim,theirrelationarediscussed.CamparisionandAnalysisofClaimManagementarediscussed.Alsodiscussedarethepositionandstrategyofowner,contractorandsupervisionengineerinclaimmanagement.Keywords:VaryingworksupervisionengineerCostclaimClaimforextensionoftimeFIDIC前言“FIDIC〞是國際咨詢工程師聯(lián)合會〔FederationInternationaledesIngenieursConseils〕的縮寫，有人稱FIDIC是國際承包工程的“圣經(jīng)〞。在國際上它具有很高的權(quán)威性，其成員為各國的和地區(qū)的咨詢工程師協(xié)會。FIDIC專業(yè)委員會編制了許多標(biāo)準(zhǔn)性的文件，其中應(yīng)用較廣的就包括《土木工程施工合同條件》。FIDIC合同條件是世界各國土木工程建設(shè)、管理百余年經(jīng)驗的總結(jié)，科學(xué)的把土建工程權(quán)益、技術(shù)、管理、經(jīng)濟(jì)、法律有機(jī)的結(jié)合在一起，用合同的形式固定下來。詳細(xì)的規(guī)定了業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。索賠管理是施工合同管理的一局部。它是因為對方不履行義務(wù)或不適當(dāng)履行義務(wù)時提出的補(bǔ)償自身損失的要求，并不意味著是對過錯的懲罰。搞好索賠可以保證合同的正確實施，此外，索賠還是落實和調(diào)整施工合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的有效手段。所以說索賠是施工合同及有關(guān)法律賦予施工合同當(dāng)事人的權(quán)利。隨著我國改革開放的進(jìn)一步開展，參加WTO后所面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，建筑業(yè)將與國際市場接軌，學(xué)習(xí)和借鑒國外索賠管理的先進(jìn)經(jīng)驗和操作模式，建立和完善我國與國際慣例相適應(yīng)的索賠管理體系，已經(jīng)成為建筑企業(yè)生存和開展的當(dāng)務(wù)之急，而索賠管理也將成為工程管理中越來越重要的問題。在這篇論文中，我們主要討論在FIDIC合同條件下的索賠與變更問題。目錄第1章索賠概述…………………11．1“FIDIC〞合同條件………11．2“索賠〞的內(nèi)涵…………21．3索賠原因與承包商的索賠權(quán)利……………5第2章FIDIC合同條件下的索賠計算與索賠過程……………82．1索賠額的計算方法…………82．2索賠過程…………………112．3索賠成功的關(guān)鍵因素………14第3章工程變更與索賠…………163．1工程變更簡介……………163．2工程變更的內(nèi)涵…………173．3變更與索賠的聯(lián)系………20第4章合同雙方的索賠策略及工程師在索賠中的作用……234．1合同雙方與工程師的在索賠管理中的位置…234．2承包商的索賠策略………244．3業(yè)主的索賠策略…………264．4工程師在索賠管理中的作用………………26第5章索賠的比擬及對我國索賠現(xiàn)狀的探討………………275．1不同的合同條件下索賠與變更的比擬……305．2對我國工程建設(shè)界索賠現(xiàn)狀和開展的思考………………345．3施工索賠管理信息系統(tǒng)簡介………………39結(jié)論………………44致謝………………45參考文獻(xiàn)…………46第1章索賠概述1.1“FIDIC〞合同條件FIDIC簡介“FIDIC〞是國際咨詢工程師聯(lián)合會的縮寫，它是唯一專門為土木工程施工在全世界范圍發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)合同條件。當(dāng)房屋建筑和土木工程工程在全世界招標(biāo)時，該條件是采用得最多的一種標(biāo)準(zhǔn)合同條件。雖屢經(jīng)修改，甚至有時遭到批評，該條件仍然是世界上評定其它合同條件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。就能在國際上通用的施工合同條件而言，該條件到達(dá)了最高水平。FIDIC合同條件不是法律，也不是法規(guī)，但他是一種國際慣例，到現(xiàn)在，這些文件不僅FIDIC成員國采用，世界銀行、亞洲開展銀行也普遍采用。對于我國來說，系統(tǒng)而正確的學(xué)習(xí)和掌握FIDIC的各種合同條件，不僅有助于提高我國工程工程的管理水平，而且有助于我國在工程管理的模式上與國際接軌。FIDIC合同條件適用于一般的土木工程,其中包括工業(yè)與民用建筑工程、疏浚工程、土壤改善工程、道橋工程、水利工程、港口工程等。FIDIC合同條件在傳統(tǒng)上主要適用于國際工程施工。但FIDIC合同條件第四版刪去了文件標(biāo)題中“國際〞一詞，使FIDIC合同條件不但適用于國際性招標(biāo)的工程施工，而且同樣適用于國內(nèi)合同〔只要把專用條件稍加修改即可〕。FIDIC的最大特點(diǎn)是：程序公開、公平競爭、時機(jī)均等，這是它的合理局部，對任何人都沒有偏見，至少出發(fā)點(diǎn)是這樣。從理論上講，F(xiàn)IDIC對承包商、對業(yè)主、對咨詢工程師都是平等的，誰也不能凌駕于誰之上。因此，作為承包商應(yīng)盡量選用FIDIC，這樣才能更好地保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益及合法權(quán)利。但是，F(xiàn)IDIC又堅持要形成買方市場，主張在“買〞〔業(yè)主〕“賣〞〔承包商〕雙方的交往中，利用經(jīng)濟(jì)的約束手段，維系對買方的有利條件。因此，從某種意義上說，也就沒有絕對的平等而言。通過實際工作，我們當(dāng)承包商的都有一個共同的看法；上帝是業(yè)主，老二是咨詢工程師，老三是承包商，沒方法才打工當(dāng)承包商。相信當(dāng)過承包商的對此都深有體會，你賺那點(diǎn)錢很艱難。如果承包商干了活業(yè)主不及時付款，拖欠上幾個月，利息又全賠回去了。研究FIDIC合同條件下索賠的意義隨著我國參加WTO，世界銀行貸款投資工程越來越多?？陀^上對諸多施工企業(yè)而言，既是機(jī)遇又是挑戰(zhàn)。新的管理理念，要求我們既要敢于又要善于參與這種國際經(jīng)濟(jì)合作與競爭，熟練掌握FIDIC條款，學(xué)會趨利避害。完善和提高索賠管理體制，是建筑企業(yè)走向市場，提高競爭力的有力保障。我國目前的建筑市場走向招標(biāo)承包競爭機(jī)制的時間還不長，對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視。但隨著我國參與國際工程工程的增多和國際通用的合同條件《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內(nèi)的局部大型建設(shè)工程實施世界銀行貸款工程,按國際慣例實行公開招標(biāo)后，索賠管理顯得非常重要。實踐證明,雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項有效保障措施，沒有索賠管理，實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承當(dāng)責(zé)任，因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當(dāng)權(quán)力，是落實和調(diào)整施工合同當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)關(guān)系的有效手段。FIDIC合同條件具體規(guī)定了進(jìn)行索賠的條件、程序和要求，具有較強(qiáng)的可操作性。在國內(nèi)的建筑業(yè)也產(chǎn)生了重大影響和實踐性的突破。在1989年1月正式發(fā)布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠被作為一個獨(dú)立的主題——索賠程序，以5個分條款(53.1～53.5)的篇幅加以詳細(xì)的規(guī)定。對于欲在國際工程承包領(lǐng)域取勝盈利的承包商來說，施工索賠工作十分關(guān)鍵。1.2“索賠〞的內(nèi)涵[1][2]含義索賠是指在施工合同履行過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿贿m當(dāng)?shù)穆男惺┕ず贤O(shè)定的義務(wù)而遭受損失時向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求[1]。索賠在英文單詞中用“claim〞表示，如果我們查閱新英漢詞典，“claim〞一詞的解釋為根據(jù)權(quán)利而提出的要求。換句話說，它本身具有主張自身權(quán)益的意思。索賠是一把“雙刃劍〞，自己可以用來攻擊對方，對方也可以用來還擊。所以從理論上講，索賠都是雙向的，甲乙雙方都可以相互索取賠償。也就是，承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包商索賠。但由于一些特殊原因，業(yè)主向承包商的索賠較容易，而承包商對業(yè)主的索賠牽扯范圍較廣，處理困難，所以我們把后者作為索賠管理的研究的重點(diǎn)和主要對象。因此，索賠就具有廣義的概念和狹義的概念兩種。合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r是廣義的索賠。而我們通常意義上所講的索賠是指承包商對業(yè)主的索賠，這就是狹義的索賠。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)力要求，是在正確履行合同的根底上爭取得到的合理償付，而不是無理的爭利[2]。對這句話，我理解為：索賠一詞并非一些人想象中的貶義詞，它是一種補(bǔ)償，而并沒有任何的懲罰的意味。此外，索賠還是一種未達(dá)成協(xié)議的行為。并不是說甲方提出索賠，乙方就必須接受。乙方需要進(jìn)行判定，在判定之前，索賠就是一種未達(dá)成協(xié)議的行為。對于合同雙方來講，提出索賠方應(yīng)正確評價自身損失，接受索賠方也應(yīng)盡快做出回應(yīng)。FIDIC合同條件下索賠的分類在FIDIC合同條件下，索賠的分類方法有很多種，通常情況下，按施工索賠的目的可分為工期索賠和經(jīng)濟(jì)索賠。(1)工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣，承包商可以防止承當(dāng)誤期損害賠償費(fèi)。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費(fèi)是用以補(bǔ)償業(yè)主由于工程工程較晚投入運(yùn)行而受的經(jīng)濟(jì)損失，按日計算賠償金，可以累計到達(dá)合同額的10%。FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種情況，給承包商賦予了工期索賠權(quán)。(2)經(jīng)濟(jì)索賠。即承包商向業(yè)主要求補(bǔ)償不應(yīng)該由承包商自己承當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)損失或額外開支，也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。前提是：在實際施工過程中所發(fā)生的施工費(fèi)用超過了投標(biāo)報價書中該項工作所預(yù)算的費(fèi)用；而這項費(fèi)用超支的責(zé)任不在承包商方面，也不屬于承包商的風(fēng)險范圍。具體地說，施工費(fèi)用超支主要來自2種情況：一是施工受到干擾，導(dǎo)致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導(dǎo)致工程本錢增加。由于這2種情況所增加的新增費(fèi)用或額外費(fèi)用，承包商有權(quán)索賠。而在具體的實踐中,大多數(shù)情況是承包商就某一事件既提出工期索賠，又提出經(jīng)濟(jì)索賠。在FIDIC合同條件下，還有一種索賠不得不提，那就是綜合索賠，它通常發(fā)生在工程完工之前，它實際上就是將許多單項的索賠加以分類和綜合整理，提出一份綜合索賠報告，以一攬子方法解決索賠問題。綜合索賠中所包含的單項索賠通常都是在其發(fā)生之后沒有得到及時的解決或合同一方對解決的結(jié)果不滿意而累計下來的。其原因可能是單項索賠事件的原因較復(fù)雜，難于分析而導(dǎo)致的不能立即解決；還有一種情況就是對索賠的提出沒有得到相應(yīng)的重視而拖延下來或者是在施工過程中單項索賠雖然已經(jīng)被處理，但其最終的決定沒有使提出索賠的一方所滿意而導(dǎo)致綜合索賠的出現(xiàn)?？傊?，無論是業(yè)主還是監(jiān)理工程師，或是承包商，都應(yīng)當(dāng)力求將單項索賠在工程的執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決，盡量減少綜合索賠處理的復(fù)雜性，這樣，對合同雙方都是有利的。反索賠索賠常指由承包商提出的索賠索賠常指由承包商提出的索賠反索賠常指由業(yè)主提出的索賠圖1-1索賠與反索賠的關(guān)系索賠應(yīng)該是雙方面的，承包商向業(yè)主提出索賠，那么業(yè)主反索賠；同時業(yè)主又可以向承包商提出索賠，那么承包商必須反索賠。在這兩者之中，業(yè)主向承包商的索賠，有兩個特點(diǎn)：A發(fā)生的頻率要低得多；B在向承包商的索賠處理中業(yè)主處于主動地位。所以我們把它稱作反索賠。我們可以這樣定義，把承包商向業(yè)主提出的、補(bǔ)償自己損失的權(quán)利要求稱作“施工索賠〞〔包合經(jīng)濟(jì)索賠、工期索賠〕，而把業(yè)主向承包商提出的索賠以及通常情況下業(yè)主對承包商的索賠要求進(jìn)行評議和批評，指出其不符合合同條款的地方，使其索賠要求被全部否認(rèn)或去除索賠計價中不合理的局部，稱作反索賠。索賠與反索賠就好似是一對矛與盾，象征著進(jìn)攻與防守。如果合同的一方接到了索賠，那它就應(yīng)該合理利用反索賠這個武器，來保護(hù)自己，以減少自己的損失。當(dāng)然，我們應(yīng)注意，有些不法承包商利用索賠這個手段來榨取業(yè)主，所以業(yè)主應(yīng)恰當(dāng)?shù)睦梅此髻r這一工具。同時，我們還應(yīng)注意，作為業(yè)主，切不可以盲目的使用反索賠，以導(dǎo)致甲乙雙方關(guān)系的惡化，這是得不償失的。用提出索賠平衡索賠反駁對方的索賠要求反索賠實施內(nèi)容還擊性反索賠雙方都有違約責(zé)任時,首先提出索賠發(fā)現(xiàn)自己違約,應(yīng)及時補(bǔ)救,減少損失預(yù)防性反索賠簽訂有利于自方的合同認(rèn)真履行合同防止自己違約通常情況下，反索賠的目的，一是對承包商的索賠要求進(jìn)行評議，指出其不符合合同條款的地方，使其索賠要求被全部否認(rèn)或去除索賠計價中不合理的局部，從而大量壓低索賠金額，這是一種積極防御的方法。另一個目的，就是先發(fā)制人，有效的進(jìn)攻就是最好的防守，業(yè)主首先提出索賠，利用合同條款賦予的權(quán)利，對承包商違約的地方提出索賠要求，維護(hù)自身的合法權(quán)益。用提出索賠平衡索賠反駁對方的索賠要求反索賠實施內(nèi)容還擊性反索賠雙方都有違約責(zé)任時,首先提出索賠發(fā)現(xiàn)自己違約,應(yīng)及時補(bǔ)救,減少損失預(yù)防性反索賠簽訂有利于自方的合同認(rèn)真履行合同防止自己違約圖1-2反索賠實施內(nèi)容1.3索賠原因與承包商的索賠權(quán)利FIDIC合同條件下發(fā)生索賠的原因1.因合同文件引起的索賠合同文件包含：合同條件、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)說明、圖紙和工程量表。這其中圖紙和標(biāo)準(zhǔn)方面出現(xiàn)的問題較少，主要問題出現(xiàn)在合同條件、工程量和價格表方面。相關(guān)的索賠內(nèi)容主要包含：合同文件的組成問題與合同缺陷。2.設(shè)計圖紙或工程量表中的錯誤引起索賠根據(jù)FIDIC第5.2條，“工程量表應(yīng)優(yōu)先于圖紙〞。這里的“優(yōu)先〞指的是工程報價。如，設(shè)計圖紙上的混凝土型號與工程量表上的不符，應(yīng)以工程量表上的工程報價為準(zhǔn)，如果造成了承包商的經(jīng)濟(jì)損失，承包商可以向監(jiān)理工程師提出索賠意向。另外FIDIC示范文本第52.2條規(guī)定“當(dāng)工程的刪除或增加、使合同中規(guī)定的費(fèi)率變得不合理或不適用時，那么應(yīng)由監(jiān)理工程師和承包商商定一個適宜的費(fèi)率和價格〞。這適用于純粹的工程量錯誤。如，打印錯誤，工程量表中1500立方米打印成了150立方米，那么施工方法必須改變，那么價號的單價也應(yīng)改變。3.因意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素引起的索賠意外風(fēng)險包括：人力不可抗拒的自然災(zāi)害，如洪水、地震、海嘯等；特殊風(fēng)險，如戰(zhàn)爭。對于自然災(zāi)害，F(xiàn)IDIC條款規(guī)定，自然災(zāi)害造成的損害既包括承包商的財產(chǎn)，也包括業(yè)主的財產(chǎn)，他們的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)該向保險公司索賠。另外一種情況就是，在施工過程中，地質(zhì)條件的變化是經(jīng)常發(fā)生的，業(yè)主為了逃避這種風(fēng)險，在招標(biāo)文件中規(guī)定，承包商應(yīng)根據(jù)自己的判定來計算報價，從而將風(fēng)險全部推給了承包商。但是根據(jù)FIDIC條款第12.2條“如果承包人遇到他認(rèn)為并非一個有經(jīng)驗的承包人所能預(yù)見到的自然條件或人為的障礙，應(yīng)立即通知給監(jiān)理工程師并抄送給業(yè)主。如工程師也認(rèn)為這種自然條件或人為障礙確是‘并非一個有經(jīng)驗的承包商所能預(yù)見的’，那么監(jiān)理工程師應(yīng)予證明，給承包商延長一段工期，支付承包商由于該情況發(fā)生而所付出的額外費(fèi)用〞。①①引自國際土木工程施工合同條件第一局部,1987年第4版4.業(yè)主的責(zé)任這主要包括業(yè)主拖延提供施工場地、創(chuàng)造施工條件；(見圖1-3)沒提供相應(yīng)的材料設(shè)備(見圖1-4)和拖延支付工程款(見圖1-5)，從而招致承包商提出索賠要求。此外，我們應(yīng)詳細(xì)說明的一點(diǎn)就是指定分包商的違約情況。FIDIC合同條件第59條對指定分包人的定義、責(zé)任、付款等作了詳細(xì)的規(guī)定。因為指定分包商由業(yè)主選擇，所以指定分包商的違約行為業(yè)主也應(yīng)負(fù)有一定的責(zé)任，因此，總承包商除了根據(jù)與指定分包商簽訂的合同索賠窩工損失外，還有權(quán)向業(yè)主提出延長工期的索賠要求。業(yè)主開工前工作業(yè)主開工前工作征地拆遷去除地上、地下障礙施工用水、電、通訊施工必辦的證件和手續(xù)其他協(xié)調(diào)手續(xù)按合同時間完成按合同內(nèi)容完成否否業(yè)主違約承包商索賠時機(jī)圖1-3業(yè)主開工前工作違約可能業(yè)主負(fù)責(zé)供給的材料、設(shè)備業(yè)主負(fù)責(zé)供給的材料、設(shè)備是否貨到合同約定場地是否是到合同約定時間是否合同規(guī)定的數(shù)量、品種、質(zhì)量等級是否超過合同預(yù)定價格業(yè)主違約承包商索賠時機(jī)不符不符不符不符圖1-4業(yè)主供給材料、設(shè)備違約可能承包商索賠時機(jī)業(yè)主違約遲無工程款承包商索賠時機(jī)業(yè)主違約遲無工程款缺乏是否付足應(yīng)付額是否按合同時間支付有無支付能力缺乏是否付足應(yīng)付額是否按合同時間支付有無支付能力圖1-5業(yè)主支付工程款違約可能FIDIC條件中承包商索賠權(quán)利FIDIC條件同其原型—英國合同條件一樣，為承包商規(guī)定了許多重要的索賠權(quán)利。其中三十多條均規(guī)定，在特定的條件下承包商有權(quán)要求業(yè)主支付額外錢款，或延長工程竣工期，或者兼而有之。特定的條件是指情況發(fā)生了變化，或不同于實際情況，或不同于投標(biāo)時本可預(yù)見到的情況。與固定價合同不同，F(xiàn)IDIC條件允許，實際上也鼓勵承包商在未曾料到的事件，例如不能預(yù)見的現(xiàn)場情況，出現(xiàn)的特殊情況下提出索賠。既然，F(xiàn)IDIC條件允許承包商在具體規(guī)定的情況下提出索賠，那么業(yè)主使用FIDIC條件獲得的標(biāo)價就應(yīng)該能夠比使用固定價合同獲得的低。另一方面，在使用FIDIC條件時，業(yè)主還必須留有余地，或利用其它來源準(zhǔn)備支付由于承包商索賠而超出原來標(biāo)價的費(fèi)用。不但承包商可以索賠，F(xiàn)IDIC條件還有許多條款規(guī)定業(yè)主向承包商索賠。然而，業(yè)主的地位卻大不同于承包商。承包商的責(zé)任是工程施工、竣工并修補(bǔ)工程中的缺陷，而業(yè)主的責(zé)任是向承包商支付其履行責(zé)任的費(fèi)用。業(yè)主是掏錢的角色，他可以通過沖帳、扣發(fā)本應(yīng)到期付給承包商的錢款實現(xiàn)向承包商提出的索賠。另一方面，承包商必須按FIDIC條件規(guī)定的程序?qū)⑵渌髻r要求事先通知工程師才能收到他應(yīng)該得到的東西。承包商可以向業(yè)主提出兩種根本形式的索賠。第一種，可以根據(jù)FIDIC條件中某一條款要求賠償額外錢款或延長時間。另一種，可以根據(jù)支配合同的國內(nèi)法律提出索賠。一般說來，在工程施工過程中，只要有可能，承包商應(yīng)隨時根據(jù)FIDIC條件的一條或多條提出索賠。根據(jù)某一具體條款提出的索賠，容易被工程師接受并進(jìn)行審核，從而可以分期收到索賠付款。根據(jù)法律提出的索賠，如果沒有法律參謀那么很難被工程師接受進(jìn)行審核批準(zhǔn)。因此，除特殊情況，例如國際仲裁以外，最好不要根據(jù)法律提出索賠。第2章FIDIC合同條件下的索賠計算與索賠過程2.1索賠額的計算方法[3]我們剛剛已經(jīng)提過：索賠通常分為工期索賠和費(fèi)用索賠，所以，索賠的計算也應(yīng)分為兩類：即工期索賠的計算和費(fèi)用索賠計算。工期索賠的計算方法建設(shè)工程技術(shù)復(fù)雜、規(guī)模大、工期長，多種原因引起的延誤常常交織在一起，在計算一個或多個延誤引起的工期索賠時，通?？梢圆捎靡韵?種方法：網(wǎng)絡(luò)分析方法它通過分析延誤發(fā)生的前后的網(wǎng)絡(luò)方案，比照兩種工期的計算結(jié)果，計算索賠值。分析的根本思路為：假設(shè)工程施工一直按照原網(wǎng)絡(luò)方案確定的施工順序和工期進(jìn)行。現(xiàn)發(fā)生了一個或多個延誤，使網(wǎng)絡(luò)中的某個或某些活動受到影響，如延長持續(xù)時間，或活動之間邏輯關(guān)系變化，或增加新的活動。將這些活動受影響后的持續(xù)時間帶入網(wǎng)絡(luò)中，重新進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)分析，得到一新工期。那么新工期與原工期之差即為延誤對總工期的影響，即為工期索賠值。例：某工程主要活動的原工期實施方案網(wǎng)絡(luò)圖由圖2-1給出。LL11L23L96L103L84L76L64L52L125L34L46L116工程活動號持續(xù)時間圖2-1原工期實施方案網(wǎng)絡(luò)圖確定關(guān)鍵路線,見圖2-2：L1L1L2L3L6L7L122-2關(guān)鍵路線圖經(jīng)過計算分析，方案工期23周。現(xiàn)在受到外界干擾，使合同實施產(chǎn)生如下變化：活動L3工期延長2周，即實際工期為6周；活動L11工期延長4周，即實際工期為10周；增加活動L13，持續(xù)時間為6周，L13在L8結(jié)束后開始，在L12開始前結(jié)束。將它們一起代入原網(wǎng)絡(luò)圖中，得到一新網(wǎng)絡(luò)圖，經(jīng)過新一輪分析，總工期為25周?！惨妶D2-3〕即受到上述干擾事件的影響，總工期延長僅2周。它為承包商可以有理由提出索賠的工期拖延。從網(wǎng)絡(luò)圖可以看到，總工期延長2周完全是由于L3活動的延長造成的。因為它在干擾前就是關(guān)鍵線路活動，它的延長直接是總工期的延長。L46L23L46L23L34L125L64L7L64L76L52L11L11L84L9L84L96工程活動號工程活動號持續(xù)時間L136L1L136L116L103圖2-3新工期實施方案網(wǎng)絡(luò)圖L11的延長不影響總工期。該活動在干擾前為非關(guān)鍵線路活動，在干擾發(fā)生后與L6等活動并列在關(guān)鍵路線上。同樣，L13活動的增加也不影響總工期，它處于非關(guān)鍵路線上。這是比擬科學(xué)合理的分析計算方法。比例分析法在實際的過程中，延誤事件經(jīng)常僅僅影響某些單項工程、單位工程的工期，假設(shè)要分析它們對總工期的影響，那么可以采用較為簡單的比例分析方法。A：以合同價所占比例計算，計算公式為：總工期索賠值=〔附加工程或新增工程量價格/工程總價〕×原合同總工期例如，某工程合同總價380萬元，總工期為15個月?，F(xiàn)在業(yè)主指令增加附加工程的價格為76萬元，那么承包商提出：總工期索賠值=〔76萬/380萬〕×15個月=3個月B：按照單項工程工期拖延的平均值計算。例如某工程有A、B、C、D、E五個單項工程。合同規(guī)定由業(yè)主提供水泥。在實際施工中，業(yè)主沒能按合同規(guī)定的日期供給水泥，造成工程停工待料。根據(jù)現(xiàn)場工程資料和合同雙方的通信等證明，由于業(yè)主水泥提供不及時對工程施工造成如下影響：A單項工程500立方米混凝土根底推遲21天；B單項工程850立方米混凝土根底推遲7天；C單項工程225立方米混凝土根底推遲10天；D單項工程480立方米混凝土根底推遲10天；E單項工程120立方米混凝土根底推遲27天。承包商在一攬子索賠中，對業(yè)主材料供給不及時造成工期延長提出索賠如下：總延長天數(shù)＝21十7十10十10十27＝75天平均延長天數(shù)＝75/5＝15天工期索賠值＝15十5＝20天這里附加5天為考慮它們的不均勻性對總工期的影響。費(fèi)用索賠的計算方法總費(fèi)用法它又被人稱作總本錢法，就是計算出該項工程的總費(fèi)用，再從這個已經(jīng)實際開支的總費(fèi)用中減去投標(biāo)報價時的估算費(fèi)用，也就是要求補(bǔ)償?shù)乃髻r費(fèi)用額[3]。其計算公式為：索賠金額=實際總費(fèi)用－合同估算總費(fèi)用。這種計算方法并不十分科學(xué)，但經(jīng)常被人們所使用，原因是對于某些索賠事件，很難精確確實定它們導(dǎo)致的各項費(fèi)用的增加額。分項法①人工費(fèi)。人工費(fèi)索賠包括額外雇用勞務(wù)人員、加班工作、工資上漲、人員閑置和勞動生產(chǎn)力降低等費(fèi)用。在這里，我們主要討論一下勞動生產(chǎn)力降低導(dǎo)致的人工費(fèi)索賠，一般可以采用以下計算方法：A：實際本錢和預(yù)算本錢比擬法。此方法是對受干擾影響的工作的實際本錢和合同中的預(yù)算本錢進(jìn)行比擬，索賠其差額。例如某項工程現(xiàn)場的混凝土模板制作，原方案20000平方英尺，估計人工工時為2000，直接人工本錢38000元，但是由于業(yè)主的原因，實際人工工時為2400，人工本錢為38000元，使承包商造成生產(chǎn)率降低的損失為6400元。這種索賠成功的比率是很大的。B：正常施工期與受影響施工期比擬法。②材料費(fèi)。材料費(fèi)索賠包括材料耗用量增加和材料單位本錢增加兩方面。③施工機(jī)械費(fèi)。包括增加臺班量、機(jī)械閑置或工作效率降低、臺班費(fèi)率上漲等費(fèi)用。臺班費(fèi)率按照有關(guān)定額和標(biāo)準(zhǔn)手冊取值。對于工作效率降低，可以參考勞動生產(chǎn)率降低的人工費(fèi)索賠的計算方法。④管理費(fèi)。它包括現(xiàn)場管理費(fèi)和總部管理費(fèi)兩局部。A：現(xiàn)場管理費(fèi)索賠計算現(xiàn)場管理費(fèi)索賠值=索賠的直接本錢費(fèi)用×現(xiàn)場管理費(fèi)率現(xiàn)場管理費(fèi)率確實定可以采用合同百分比法；行業(yè)平均水平法；歷史數(shù)據(jù)法。B：總部管理費(fèi)索賠計算目前國際上應(yīng)用的較多的計算方法就是Eichcaly公式。對于已獲延期索賠的Eichcaly公式為：延期的合同應(yīng)分?jǐn)偟墓芾碣M(fèi)〔A〕=〔被延期合同原價/同期公司所有合同實際價之和〕×同期公司總方案管理費(fèi)；單位時間管理費(fèi)率〔B〕=〔A〕/方案合同工期；管理費(fèi)索賠值〔C〕=〔B〕×延期時間對于已獲工程直接本錢索賠的Eichcaly形式的公式為：被索賠合同應(yīng)分擔(dān)管理費(fèi)〔A1〕=被索賠合同原方案直接本錢/同期所有合同實際直接本錢總和×同期公司方案管理費(fèi)總和；每元直接本錢包含的總部管理費(fèi)用〔B1〕=〔A1〕/被索賠合同原方案直接本錢；c.應(yīng)索賠總部管理費(fèi)〔C1〕=〔B1〕×工程直接本錢索賠值。2.2索賠過程索賠文件索賠文件是整個索賠過程的核心。它主要包括：索賠信、索賠報告、詳細(xì)的計算書和證據(jù)。其中索賠信是一封承包商致業(yè)主或其代表的簡短的信函，它還是個提綱性的材料，所以它不應(yīng)過長，并應(yīng)注意語氣的平緩、通情達(dá)理。而詳細(xì)的計算書作為一種證實性材料，可以大量運(yùn)用圖表。按照FIDIC合同條件的規(guī)定，在每一索賠事項的影響結(jié)束以后，承包商應(yīng)在28天以內(nèi)寫出該索賠事項的總結(jié)性的索賠報告書。承包商應(yīng)十分重視索賠報告書的編寫工作，使自己的索賠報告書充滿說服力，邏輯性強(qiáng)，符合實際，論述準(zhǔn)確，使閱讀者感到合情合理，有根有據(jù)，使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得到應(yīng)有的妥善解決。索賠報告是索賠材料的正文。索賠報告的具體內(nèi)容，隨該索賠事件的性質(zhì)和特點(diǎn)而有所不同。但從報告的必要內(nèi)容與文字結(jié)構(gòu)方面而論，一個完整的索賠報告應(yīng)包括以下四個局部。見圖2-4索賠文件索賠文件索賠信索賠報告詳細(xì)計算書索賠證據(jù)索賠文件正文總論局部根據(jù)局部計算局部證據(jù)局部真實、準(zhǔn)確、合理、精煉圖2-4索賠文件結(jié)構(gòu)圖1總論局部。一般包括以下內(nèi)容；序言；索賠事項概述；具體索賠要求索賠報告編寫及審核人員名單。2根據(jù)局部。本局部主要是說明自己具有的索賠權(quán)利，這是索賠能否成立的關(guān)鍵。根據(jù)局部的內(nèi)容主要來自該工程工程的合同文件，并參照有關(guān)法律規(guī)定。該局部中施工單位應(yīng)引用合同中的具體條款，說明自己理應(yīng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長。3計算局部。索賠計算的目的，是以具體的計算方法和計算過程，說明自己應(yīng)得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)目铑~或延長時間。如果說根據(jù)局部的任務(wù)是解決索賠能否成立，那么計算局部的任務(wù)就是決定應(yīng)得到多少索賠款額和工期。前者是定性的后者是定量的。4證據(jù)局部，證據(jù)局部包括該索賠事件所涉及的一切證據(jù)資料，以及對這些證據(jù)的說明，證據(jù)是索賠報告的重要組成局部，沒有翔實可靠的證據(jù)，索賠是不能成功的。在引用證據(jù)時。要注意該證據(jù)的效力或可信程度。為此，對重要的證據(jù)資料最好附以文字證明或確認(rèn)件。索賠報告是具有法律效力的正規(guī)的書面文件夾。對重大的索賠，最好在律師或索賠專家的指導(dǎo)下進(jìn)行。索賠事件承包商提出索賠通知承包商提出詳細(xì)報告索賠事件承包商提出索賠通知承包商提出詳細(xì)報告工程師核實報告材料索賠事件結(jié)束承包商提出最終報告工程師審批報告同意審批結(jié)論對審批結(jié)論爭議按爭議程序解決索賠處理結(jié)事副本送雇主承包商同期記錄圖2-5FIDIC合同條件下索賠處理程序①①引自陳貴民,建設(shè)工程施工索賠與反索賠,北京:中國建材工業(yè)出版社,1995.4提出申請。在施工的過程中，按照FIDIC合同條款，書面的索賠通知書，應(yīng)在索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出，并抄送業(yè)主；逾期才報告，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。準(zhǔn)備與報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28天以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在開展時，那么每隔28天向工程師報送1次補(bǔ)充資料，說明事態(tài)開展情況。最后，當(dāng)索賠事項影響結(jié)束后，在28天內(nèi)報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。審核與協(xié)商。當(dāng)業(yè)主接到索賠資料后，應(yīng)進(jìn)行判斷。并委派監(jiān)理工程師進(jìn)行處理，假設(shè)超出其權(quán)限范圍，那么自己處理。這里的處理主要是指研究承包商的索賠證據(jù)，剔除不合理的索賠要求，擬定合理的方案。并對這一事件的處理方案與承包商進(jìn)行友好協(xié)商。做出決定。如果承包商接受此決定，那么此事件結(jié)束。如果不同意，經(jīng)中間人調(diào)解無效，那也只能提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。2.3索賠成功的關(guān)鍵因素[4]我們應(yīng)當(dāng)清楚的認(rèn)識到：索賠應(yīng)是貫徹工程始終的經(jīng)常性工作。在執(zhí)行合同之初就應(yīng)該成立索賠和合同管理小組，并置于工程管理的直接領(lǐng)導(dǎo)和管理之下，在工程執(zhí)行的全過程中做大量的、經(jīng)常性的工作。索賠成功索賠成功主觀因素客觀因素充分的索賠事實依據(jù)完整有說服力的索賠報告把握索賠時機(jī)承包商的公關(guān)能力、談判技巧、鍥而不舍的精神和靈活性索賠成功的前提條件圖2-6索賠的成功因素總體上說，要想索賠成功，首先應(yīng)該注意的就是一定要建好工程工程和搞好合同管理。此外，我們還應(yīng)注意把握索賠時機(jī)，找準(zhǔn)索賠事實和充分的索賠依據(jù)，是施工索賠成功的關(guān)鍵之一。而其中，在施工管理中能否及時、全面地發(fā)現(xiàn)潛在的索賠時機(jī)是索賠工作的前提條件。我們應(yīng)該知道：工程施工中潛在的索賠時機(jī)是客觀存在的，而且是多方面的，而作為索賠工作人員必須具有豐富的施工管理經(jīng)驗，熟悉施工中的各個環(huán)節(jié)，才能全方位的捕捉潛在的索賠時機(jī)。除此之外，編寫完整和具有說服力的索賠報告，也是索賠成功的關(guān)鍵之一。索賠事件發(fā)生后，雖然有了依據(jù)、事實和費(fèi)用的計算，沒有強(qiáng)有力的文字說明和表達(dá)能力，被索賠的一方不理解或不了解索賠事件的具體情況和索賠內(nèi)容等，也不可能賠，要求索賠的一方也就達(dá)不到索的目的，就不可能挽回因索賠事件發(fā)生對工程工程建設(shè)施工中的損失。因此，編寫好索賠報告是一項法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、專業(yè)、語言性強(qiáng)，有技巧的復(fù)雜工作[4]。由此，我們可以了解到，索賠成功不僅靠客觀因素，人的主觀因素也是不可無視的。如，索賠談判就有技巧，并不是單靠“扯皮吵架〞和“軟磨硬泡〞就可以解決的。因此，在談判中我們應(yīng)注意：一定要以理服人，不拿自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加于人；堅持原那么，但又應(yīng)具有靈活性；談判前做好準(zhǔn)備，對目標(biāo)做到心中有數(shù)；認(rèn)真聽取對方合理意見，在堅持的原那么下，尋求妥協(xié)方案；要有耐心，并注意加強(qiáng)公關(guān)活動。第3章工程變更與索賠3.1工程變更簡介[5][6][7][8]研究變更的意義提到索賠，就不能不提到變更。因為系統(tǒng)性的研究變更管理和控制同樣具有現(xiàn)實意義。從工程合同的風(fēng)險管理的角度來說，但凡能夠引起承包商索賠的事件與引起業(yè)主向承包商罰款的原因都是工程合同的風(fēng)險源，而工程變更是引起索賠的主要原因，所以說：工程變更是一種工程風(fēng)險，變更和索賠管理實際上就是風(fēng)險管理[5]。對變更和索賠的成功管理直接有益于工程工程的工期和最終本錢。變更與索賠對工程目標(biāo)順利實現(xiàn)的影響都很大，都是承包商額外利潤的主要手段，因此工程合同管理的主要內(nèi)容是工程變更管理與索賠管理，合同管理的主要任務(wù)是控制變更和索賠的發(fā)生量和減少它們對工程的影響。特別是工程變更，不但本身的發(fā)生對工程的干擾很大而且是索賠發(fā)生的最主要原因，減少變更的發(fā)生量有利于索賠管理，因此在合同管理中變更管理的重要性應(yīng)等同于索賠管理，對于每一個工程工程而言，我們的目標(biāo)總是阻止或減少變更的數(shù)量。如果變更的發(fā)生無法控制，業(yè)主方應(yīng)盡量防止變更變成索賠的發(fā)生，控制好變更有助于工程目標(biāo)的順利實現(xiàn)。國外研究工程變更的現(xiàn)狀工程工程管理領(lǐng)域越來越注重于工程變更對工程的影響和控制方法的研究，努力克服變更引起的對工程目標(biāo)的干擾和防止昂貴、費(fèi)時的索賠和糾紛。從目前情況來看，工程變更影響的定量化研究和控制手段的探索還是有限的、不完整的。盡管如此，工程工程管理領(lǐng)域從認(rèn)識到變更的重要性開始就從來沒有間斷過對變更的研究，在美國等工業(yè)興旺國家有很多的研究機(jī)構(gòu)和研究人員致力于工程變更管理的研究。例如：美國的建筑業(yè)糾紛防止和解決的任務(wù)小組在1995年估計：美國每年發(fā)生的工程變更費(fèi)用大約有600多億美元，而且肯定還有更多的變更間接費(fèi)用發(fā)生[6]。同年，美國的建筑業(yè)研究所專門任命一批工程變更管理人員定量化地研究工程變更對工程的影響和變更本質(zhì)，提出了許多建設(shè)性的變更管理方法，這些方法有助于業(yè)主和承包商更好地進(jìn)行工程變更管理[7]。對于公款投資工程，政府建立了嚴(yán)格的變更確認(rèn)和檢查程序。從1997至2002年的五年內(nèi)，美國的西雅圖市準(zhǔn)備投資1．9億美元用于改善城市根底設(shè)施工程和增建新的公用根底設(shè)施。城市建設(shè)審計師辦公室認(rèn)為工程變更費(fèi)用—般占初始合同價格的10％—25％，變更對合同價格的影響較大，于是城市建設(shè)審計師辦公室專門檢查和評估政府各部門在建設(shè)過程中的變更令使用情況。一些研究人員根據(jù)變更發(fā)生的原因和類型對工程變更進(jìn)行了分類，認(rèn)為變更的主要原因是：設(shè)計錯誤和遺漏(占變更量的65％)、設(shè)計修改(30％)和不可預(yù)見的條件(5％)。而在1992年，在ZeitounandOberlender的研究中提出了“工程變更的早期警告跡象〞，認(rèn)為在工程開始之前可根據(jù)工程條件認(rèn)識到那些可能發(fā)生投資增加和進(jìn)度延誤的變更因素，從而實現(xiàn)在工程前期的變更控制[8]。3.2工程變更的內(nèi)涵[9]在過去的國內(nèi)工程建設(shè)工程中，一般只有常說的設(shè)計變更或設(shè)計完善(優(yōu)化)，而很少有工程變更的提法。這是因為長期的方案經(jīng)濟(jì)模式形成的誰設(shè)計誰變更的規(guī)定，使得設(shè)計單位對設(shè)計變更有著絕對的控制權(quán)，且工程建設(shè)工程多數(shù)未實行監(jiān)理制度，無論什么范圍、什么性質(zhì)的工程變更，建設(shè)單位習(xí)慣于依賴設(shè)計單位進(jìn)行。實行監(jiān)理制度以來，尤其是按照國際通用的FIDIC合同條件管理的工程變更，與以往的設(shè)計變更相比擬，無論是從范圍、性質(zhì)及具體運(yùn)作上都有很大的差異。隨著工程建設(shè)管理體制發(fā)生的變化，已不能再按設(shè)計變更的概念來理解FIDIC合同條件下工程變更的內(nèi)涵。FIDIC合同條件下工程變更的范圍廣義上的工程變更的范圍，是指構(gòu)成合同文件的任何組成局部的變更，并不局限于設(shè)計變更所特指的與施工圖紙有關(guān)的局部。它既包括工程進(jìn)展中形式的變更、工程數(shù)量的增減或工程質(zhì)量要求及標(biāo)準(zhǔn)方面的變動；同時又包括合同條件的修改。在FIDIC合同條件下，工程變更的范圍包括：1增加或減少合同中所包含的任何工作的數(shù)量；2省略任何工作；3改變工作的性質(zhì)、質(zhì)量或類型；4改變工程任何局部的標(biāo)高、基線、位置和尺寸；5實施工程竣工所必需的任何種類的附加工作；6改變工程任何局部的任何規(guī)定的施工順序或時間安排。工程變更的性質(zhì)及變更工作的重要性任何局部的工程變更，業(yè)主、監(jiān)理和承包商都可以提出，但按照FIDIC合同條件的規(guī)定，不管由哪一方提出的任何變更，都應(yīng)交由監(jiān)理工程師來最終處理，并報與業(yè)主批準(zhǔn)備案，監(jiān)理工程師發(fā)出有關(guān)的變更指令，該指令一經(jīng)發(fā)出，應(yīng)視為合同文件的一局部。因此，工程變更具有一定的法律強(qiáng)制性。沒有監(jiān)理工程師的變更指令，合同的任何一方都不能對工程及其有關(guān)方面做出任何的改動，監(jiān)理工程師發(fā)出的工程變更指令，合同雙方那么必須執(zhí)行。實質(zhì)上，工程變更是對合同文件進(jìn)行修正、補(bǔ)充，使其更加完善。一般在土木工程工程實施中，只要在原合同規(guī)定工程范圍內(nèi)進(jìn)行變更，不超出合同規(guī)定，變更是允許的，必須或需要變更局部，原合同一般都已講明。工程變更常常發(fā)生在工程承包合同執(zhí)行過程中，通常是不可預(yù)見的，因而事先無法約定，需要監(jiān)理工程師隨工程進(jìn)展現(xiàn)場定奪，假設(shè)久拖不決，即使是合情合理的變更也會阻礙工程進(jìn)展；況且大局部的工程變更會涉及到費(fèi)用，假設(shè)處理不當(dāng)，不僅造成資金浪費(fèi)，影響工程質(zhì)量，埋下索賠隱患，甚至使業(yè)主對其工程投資失去控制或承包商的利益受到損害，監(jiān)理單位的形象也會受到影響。工程變更的提出和審議圖3-1為工程變更確實認(rèn)及處理程序承包方：提出工程變更申請承包方：提出工程變更申請監(jiān)理、指揮部及公司有關(guān)業(yè)務(wù)人員：審查承包方：提出變更價款監(jiān)理、指揮部及公司有關(guān)業(yè)務(wù)人員：審查調(diào)整合同價工程造價管理部門調(diào)解承包方不同意不同意同意不同意仲裁起訴圖3—1工程變更確實認(rèn)及處理程序工程變更可以由承包商提出，也可能由業(yè)主或工程相鄰地段的第三方提出，有時監(jiān)理工程師也會提出工程變更。承包商提出的工程變更，一種情況是工程遇到不能預(yù)見的地質(zhì)條件或地下障礙，另一種情況可能是承包商為了節(jié)約工程本錢或方便其施工條件，加快工程施工進(jìn)度。這種提出，一般都會涉及費(fèi)用的增加或引起索賠。FIDIC合同條件特別強(qiáng)調(diào)，沒有監(jiān)理工程師的指令承包商不得作任何變更。業(yè)主提出變更多數(shù)是應(yīng)當(dāng)?shù)卣囊螅蛘吖こ淌褂眯再|(zhì)改變。業(yè)主提出工程變更，監(jiān)理工程師應(yīng)與承包商協(xié)商，看是否合理可行，主要看業(yè)主提出的工程變更內(nèi)容是否超出合同限定的范圍。假設(shè)屬于新增工程，那么不能作為工程變更，只能另外簽署合同，除非承包商同意作為變更。同樣也需要提出變更原因、設(shè)計圖紙和有關(guān)計算書。工程相鄰地段的第三方提出的設(shè)計變更，可劃分為業(yè)主提出變更的范疇。當(dāng)其提出工程變更的要求時，監(jiān)理工程師要先報請業(yè)主，由業(yè)主出面和第三方相協(xié)調(diào)，以利工程進(jìn)展。對于監(jiān)理工程師提出的變更，如屬業(yè)主授權(quán)的范圍，可直接下達(dá)變更指令，報業(yè)主備案；否那么，應(yīng)與業(yè)主協(xié)商或申請授權(quán)。工程變更的審核和批準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)變更工程的性質(zhì)或者按照涉及增減費(fèi)用的多少劃分級別，相應(yīng)的級別由相應(yīng)的監(jiān)理組織機(jī)構(gòu)受理。而從我國現(xiàn)在推行的施工監(jiān)理制度來講，駐地監(jiān)理工程師每天直接與承包商及其他參加工程建設(shè)的人員打交道。所以說，監(jiān)理工程師應(yīng)把好對工程變更管理與審核的第一個關(guān)口。3.2.4一項工程變更設(shè)計，從提出到實施，一般要經(jīng)過承包商、監(jiān)理、業(yè)主屢次地單獨(dú)或共同的考察、協(xié)商，特別是為了具體實施、計量支付及交、竣工驗收的需要，以及為了建設(shè)管理檢查、審計的需要，必須編制完備的工程變更文件。一項工程變更應(yīng)包括以下文件：①①引自論監(jiān)理工程師對工程變更的操作馮水金2003/4/6工程變更令對于一項工程變更指令，具有一定的法律性，因此應(yīng)是嚴(yán)密和公正的。并不是簡單地說明決定哪一局部進(jìn)行變更，而應(yīng)當(dāng)是一份包括以下內(nèi)容的完整的文件：(1)變更的原因和依據(jù)(2)擬采用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(3)變更的內(nèi)容和范圍(4)估算工程變更的價格FIDIC合同條件下的工程變更，不同于國內(nèi)以往的設(shè)計變更的另一個方面，是每項工程變更必須確定其變更工程的費(fèi)用，包括其單價和根據(jù)單價和變更后的工程數(shù)量對變更價格進(jìn)行計算。工程量清單工程變更中的工程量清單是重要的工程變更文件之一，它同原合同中的工程量清單根本相同。其區(qū)別在于每個工程都需填寫變更前后的單價、數(shù)量和金額，目的是便于檢查該變更對合同價的影響。設(shè)計圖紙其他有關(guān)文件FIDIC合同條件下工程師改變工程的權(quán)限同英美做法相同，根據(jù)FIDIC條件第51條，作為業(yè)主代理人的工程師有權(quán)改變或“變更〞工程〔而不是合同〕，承包商必須像對待工程師有關(guān)工程其它方面的指示一樣服從此等指示。根據(jù)FIDIC條件，工程師改變工程的權(quán)力范圍非常大。第51.1款規(guī)定如下：“工程師可以對工程或工程任何一局部的形式、質(zhì)量或數(shù)量做出任何他認(rèn)為必要的改變，或者由于任何其它理由他認(rèn)為對此等改變?yōu)檫m宜時，工程師將有權(quán)指示承包商，而承包商應(yīng)按指示完成以下事項：[9](a)增加或減少合同中規(guī)定的任何工程的數(shù)量，(b)舍掉任何工程不做〔如果舍掉的工程要交由業(yè)主或其它承包商來做那么例外〕，(c)改變此等工程的性質(zhì)或質(zhì)量，(d)改變工程任何局部的標(biāo)高、軸線、位置和尺寸，(e)對整個工程為竣工而需要的任何類型的附加工程進(jìn)行施工，(f)改變工程任何局部施工的任何規(guī)定順序或時間安排。〞上述任何一種變更在所有情況下均不影響合同的有效性，但是，所有上述變更的影響應(yīng)按照第52條估價。此外還規(guī)定，在承包商違約或違反合同、或發(fā)生他應(yīng)負(fù)責(zé)的違約事件，從而工程師發(fā)出變更指示時，所有由于違約而開支的附加費(fèi)用均應(yīng)由承包商負(fù)擔(dān)。同第三版的FIDIC合同示范文本相比，第四版的這一款參加了兩項重大補(bǔ)充。第一，在(b)段中參加了如下措辭：“〔如果舍掉的工程要交由業(yè)主或其它承包商來做那么例外〕〞這一點(diǎn)僅僅是把許多國家的法律內(nèi)容列入了合同。即，業(yè)主或其代理人可能不發(fā)出舍掉變更的指示，然后卻自己或叫別的承包商來干。這實際上是違反合同的一種行為。第二，加上(f)段后，工程師指示的“施工的任何規(guī)定順序或時間安排〞都將視為變更。招標(biāo)通告文件可給要求整個或局部工程按照某種順序施工。希望承包商在編制標(biāo)書時編制的施工進(jìn)行方案、提出的施工方法在招標(biāo)階段要符合招標(biāo)通告文件要求的順序，就構(gòu)成了一個變更。(f)段現(xiàn)在更明確了這一點(diǎn)。但是工程師改變工程的權(quán)力并不是無限的。工程師指示進(jìn)行額外工程的權(quán)力僅限于合同規(guī)定的工程形式和價值。如果工程師指示進(jìn)行此項工程以外的工程，那么此工程將不受合同條款的約束。指示變更在時間上也有限制。如果額外工程是在合同工程竣工之后指示的，那么此工程也超出了合同范圍。3.3變更與索賠的比擬[10]Semple在1994年考察了加拿大西部的24個工程，分析了24個項口中所有有爭議的索賠，認(rèn)為投資、進(jìn)度超方案目標(biāo)值的主要原因是工程變更：而且把索賠定義為：非常嚴(yán)重和破壞性的工程變更[10]。由此可見：工程變更是引起索賠的主要原因。索賠的原因可能是一個或數(shù)個原因綜合的結(jié)果。圖3—2是對變更索賠原因的分析：工程變更引起的索賠大約占了索賠報告的一半。BBACDA：工程范圍變更B：加速施工C：業(yè)主提供的現(xiàn)場施工條件D：天氣狀況圖3-2變更索賠原因分析變更是索賠的原因，但變更無法協(xié)調(diào)時就上升為索賠或糾紛。接下來我們就來仔細(xì)分析一下變更與索賠之間的關(guān)聯(lián)，見表3—1：編號比擬工程變更索賠1含義是為了使工程順利進(jìn)行而采取的一種措施，同時對合同價格與工期進(jìn)行調(diào)整是承包商依據(jù)法律與合同的規(guī)定對并非由于自己過錯，并且屬于應(yīng)有業(yè)主承當(dāng)責(zé)任的情況所造成的實際損失或額外費(fèi)用請求補(bǔ)償?shù)囊?目的為了保證工程的順利實施，不中斷獲得經(jīng)濟(jì)或時間的補(bǔ)償3費(fèi)用組成補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用包括凈本錢，管理費(fèi)，利潤，擔(dān)保和保險等索賠費(fèi)用一般是承包商實際發(fā)生的費(fèi)用，除了因變更引起的索賠可計利潤外，其它類型的索賠不能計利潤4價格計算與索賠類似：工作范圍內(nèi)變更的單價和非驢參照合同規(guī)定，工作范圍外的變更重新定義直接費(fèi)按實際記錄發(fā)生的計算，其他費(fèi)用已直接費(fèi)為根底取費(fèi)率計算5合同價格影響不一定增加合同價格索賠會增加業(yè)主的費(fèi)用，而且會發(fā)生與工程本錢無關(guān)的一些訴訟，仲裁費(fèi)用6控制能力先談判在發(fā)生變更事實，變更各方對變更的調(diào)整取得一致后才能進(jìn)行變更活動，造成變更的事實；因此變更具有更多主動性事實發(fā)生后，承包商才要求業(yè)主對損失的補(bǔ)償，是先事實后談判，因此索賠是以問題為指向的7控制程序合同規(guī)定變更確認(rèn)程序〔變更申請〕合同規(guī)定索賠程序〔索賠通知〕8協(xié)商難易變更各方容易達(dá)成一致意見，因為變更所涉及的工程一般是可以證明和計量的具體工程，例如新增的門窗等索賠各方矛盾鋒利難以達(dá)成一致，大多需要仲裁或法院介入，因為索賠的一些工程很難計量，如效率損失的索賠，延誤影響索賠9時間性變更事實的申請具有實效性〔7天內(nèi)提出，14天確認(rèn)〕索賠事實的通知和證據(jù)的提出具有時效性〔28天〕10對工程影響會影響工程目標(biāo)的實現(xiàn)，但比索賠小對目標(biāo)控制危害大11兩者關(guān)系變更是索賠的原因，但變更無法協(xié)調(diào)時就上升為索賠或糾紛表3—1索賠變更關(guān)系圖總之，建設(shè)工程中的工程變更與索賠幾乎是不可防止的，而處理索賠與變更是一件極為棘手的事情，但只要監(jiān)理工程師能以事實為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，以積極主動的態(tài)度了解實際情況，做好索賠記錄，本著公正、科學(xué)的原那么，及時、迅速處理索賠文件，是可以做好索賠和變更的管理工作，公正地維護(hù)合同甲乙雙方利益的。合同雙方的索賠策略及工程師在索賠中的作用4.1合同雙方與工程師在索賠管理中的位置在合同管理中承包商是一個非常重要的環(huán)節(jié)，這是由于承包商所處的被動地位決定的。從理論上看，承包商與業(yè)主同屬于合同當(dāng)事人，是平等主體。但是，由于市場供求關(guān)系決定了建筑市場是業(yè)主市場，業(yè)主可以選擇承包商，但是反過來卻不行，這就在客觀上為承包商可能接受業(yè)主比擬苛刻的合同條件買下了伏筆。此外，從工程付款方面，業(yè)主是主動方，承包商是被動方。業(yè)主違約，承包商只能以索賠的方式尋求補(bǔ)償。承包商違約，業(yè)主卻可以采取直接扣減工程款或沒收履約保障金等主動方式來獲得直接補(bǔ)償?；诖?，承包商方面更應(yīng)該加倍搞好索賠管理。如前所述，在工程合同中的當(dāng)事人雙方中業(yè)主占據(jù)天時、地利、人和的全部主動優(yōu)勢，但是，即便如此，業(yè)主也不應(yīng)無視工程合同的索賠管理。因為業(yè)主也有其致命弱點(diǎn)：他擁有此工程，他希望工程早日完工投入使用，以提高其投資效益，因此業(yè)主最不希望看到承包商不按時、保質(zhì)的完成和交付工程。即便他能給予承包商罰款或沒收履約金，但是這樣一來，既要消耗精力時間，又延誤了自己的工期，因此，作為業(yè)主，不得不同時研究如何搞好反索賠的研究。業(yè)主和工程師依照簽訂經(jīng)濟(jì)合同根本原那么所簽訂的施工合同。表達(dá)了合同雙方的責(zé)任和權(quán)益關(guān)系的平衡。(見圖4-1)承包方損失業(yè)主損失承包方損失業(yè)主損失合同業(yè)主承包方未定因素權(quán)益責(zé)任未定因素權(quán)益責(zé)任圖4-1合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡作為監(jiān)理工程師，他受雇于業(yè)主，是業(yè)主聘請的專門人才，他必須既懂技術(shù)，又懂經(jīng)濟(jì)，掌握著工程的第一手資料,并在合同實施過程中實施監(jiān)督管理。它好比業(yè)主與承包商之間的一座橋梁，起著特殊的地位。在索賠管理中，其作用是客觀公正的處理索賠和防止不必要的索賠。三足鼎立業(yè)主監(jiān)理工程師承包商三足鼎立業(yè)主監(jiān)理工程師承包商圖4—2這樣的結(jié)構(gòu)，使得在工程的承包合同中產(chǎn)生了一個相互制約的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。我們可以看到，監(jiān)理工程師位于業(yè)主與承包商之間，既解決了業(yè)主與承包商之間信息不對稱的問題，又解決了社會的公正問題，使得工程合同的實施過程中的整體效率的提高。所以說：監(jiān)理工程師在合同中的地位不容無視。4.2承包商的索賠策略全面完成合同責(zé)任承包商應(yīng)以積極合作的態(tài)度完成合同責(zé)任，主動配合業(yè)主完成各項工程，建立良好的合作關(guān)系。因為只有在這種友好、和諧、互相信任和依賴的合作氣氛中，合同才能順利實施，雙方心情舒暢，而且承包商會有良好的信譽(yù)，業(yè)主和承包商在新工程上能繼續(xù)合作。在這種氣氛中，承包商實事求是地就干擾事件提出索賠要求，也容易為業(yè)主認(rèn)可。著眼于重大索賠對已經(jīng)出現(xiàn)的干擾事件或?qū)Ψ竭`約行為的索賠，一般著眼于重大的、有影響的、索賠額大的事件，不要斤斤計較。索賠次數(shù)太多，太頻繁，容易引起對方的反感。但承包商對這些“小事〞又不能不問，應(yīng)作相應(yīng)的處理，告訴業(yè)主，出于友好合作的誠意，放棄這些索賠要求。有時又可作為索賠談判中讓步的余地。在國際工程中，有些承包商常常斤斤計較，寸利必得。特別在工程剛開始時，讓對方感到，他很精干，而且不容易作讓步，利益不能受到侵犯，這樣從心理上戰(zhàn)勝對方。這實質(zhì)上是索賠的處理策略，不是根本方針。注意靈活性在具體的索賠處理過程中要有靈活性，講究策略，要準(zhǔn)備并能夠作讓步，力求使索賠的解決雙方都滿意，皆大歡喜。承包商的索賠要求能夠獲得業(yè)主的認(rèn)可，而業(yè)主又對承包商的工程和工作很滿意，這是索賠的最正確解決。這看起來是一對矛盾，但有時也能夠統(tǒng)一。在實際索賠解決中，對方對索賠解決的實際期望是很難暴露出來的。通常雙方都將合同違約責(zé)任推給對方，表現(xiàn)出對索賠有很高的期望，而將真實情況隱蔽著，這是常用的一種策略?！安讲綖闋I〞是雙方都常用的攻守策略，盡可能多地取得利益，又是雙方的共同愿望，所以索賠談判常常是雙方智慧、能力和韌性的較量。在索賠解決中，讓步是必不可少的。由于雙方利益和期望的不一致，在索賠解決中常常出現(xiàn)大的爭執(zhí)。而讓步是解決這種不一致的手段。通常，索賠的最終解決雙方都必須作讓步，才能達(dá)成妥協(xié)。讓步作為索賠談判的主要策略之一，也是索賠處理的重要方法。對承包商來說，讓步的余地越大，越有主動權(quán)。爭取以和平的方式解決爭執(zhí)無論在國際、還是在國內(nèi)工程中，承包商一般都應(yīng)爭取以和平的方式解決索賠爭執(zhí)。這對雙方都有利。當(dāng)然，具體采用什么方法還應(yīng)審時度勢，從承包商的利益出發(fā)。在索賠中，“以戰(zhàn)取勝〞，即用鋒利對抗的形式，在談判中以凌厲的攻勢壓倒對方，或在一開始就企圖用仲裁或訴訟的方式解決索賠問題，是不可取的。這常常會導(dǎo)致失去對方的友誼，雙方關(guān)系緊張，使合同難以繼續(xù)履行，最后只能落的兩敗俱傷。所以除非萬不得已，例如爭執(zhí)款額巨大，或自己被嚴(yán)重侵權(quán)，同時自己有一定的成功的把握，一般情況下不要提出仲裁或訴訟。當(dāng)然，這僅是一個根本方針，對具體的索賠，采取什么形式解決，必須審時度勢，看是否有利。變不利為有利，變被動為主動在工程承包活動中，承包商常常處于不利的和被動的地位。從根本上說，這是由于建筑市場劇烈競爭造成的。它具體表現(xiàn)在招標(biāo)文件的一些規(guī)定和合同的一些不平等的，對承包商單方面約束性條款上。而這些條款幾乎都與索賠有關(guān)，例如：對工程變更賠償條件的限制；對合同價風(fēng)格整條件的限制；對工程變更程序的不合理的規(guī)定；FIDIC條件規(guī)定索賠有效期為28天，但有的國際工程合同規(guī)定為14天，甚至7天。要改變這種狀況，在索賠中爭取有利地位，爭取索賠的成功，承包商主要應(yīng)從如下幾方面努力：1．爭取簽訂較為有利的合同；2．提高合同管理以及整個工程管理水平，使自己不違約，按合同辦事；3．提高索賠管理水平；4．在索賠談判中爭取主動；5.搞好與業(yè)主代表、監(jiān)理工程師的關(guān)系，使他們能理解、同情承包商的索賠要求。4.3業(yè)主的索賠策略業(yè)主方是工程承包合同的主導(dǎo)方，有經(jīng)驗的業(yè)主總是預(yù)先采取措施防止索賠的發(fā)生，還善于針對承包商提出的索賠為自己辯護(hù)，以減少責(zé)任。此外，業(yè)主還經(jīng)常主動提出反索賠，以抵消和還擊承包商提出的索賠。增加限制索賠的合同條款業(yè)主最常用的方式就是通過對某些常用合同條件的修改，增加一些限制索賠條款，以減小責(zé)任，將工程中的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包商的一方，防止可能產(chǎn)生的索賠。并在合同中參加限制索賠條款。提高招標(biāo)文件的質(zhì)量業(yè)主可以通過做好招標(biāo)前的準(zhǔn)備工作，提高招標(biāo)文件的質(zhì)量，委托技術(shù)力量強(qiáng)的咨詢公司準(zhǔn)備招標(biāo)文件，以提高標(biāo)準(zhǔn)和圖紙的質(zhì)量，減少設(shè)計錯誤和缺陷，防止漏項，并減少標(biāo)準(zhǔn)和圖紙的矛盾與沖突，防止承包商由此提出的索賠。全面履行合同的義務(wù)業(yè)主應(yīng)該做好合同規(guī)定的工程施工前期準(zhǔn)備工作，并按時履行合同規(guī)定的義務(wù)，防止和減少由于業(yè)主的延誤或違約而引起的索賠。業(yè)主對自身的失誤，通常及時采取補(bǔ)救措施，以減少承包商的損失，防止損失擴(kuò)大出現(xiàn)重大索賠問題。改變建設(shè)工程承包的方式與合同形式在傳統(tǒng)的建設(shè)工程承包中，業(yè)主常常采用施工合同，由業(yè)主委托設(shè)計單位提供圖紙，并委托監(jiān)理工程師對工程實施過程進(jìn)行監(jiān)理，承包商只負(fù)責(zé)按照業(yè)主提供的圖紙和標(biāo)準(zhǔn)施工。在這種承包方式中，往往由于圖紙變更或標(biāo)準(zhǔn)缺陷產(chǎn)生大量索賠。因此，近些年來，在英美一些國家，業(yè)主為了減少索賠，減少風(fēng)險，往往將設(shè)計與施工一并委托一家承包商總承包，由承包商對設(shè)計和施工質(zhì)量負(fù)責(zé)，到達(dá)預(yù)防減少索賠，控制工程建設(shè)本錢的目的。建立索賠信息系統(tǒng)業(yè)主預(yù)防并減少索賠的一個有效的方法，就是盡早發(fā)現(xiàn)索賠的征兆與信號，及時采取準(zhǔn)備措施，有針對性的做好詳細(xì)記錄，一邊提出索賠與反索賠，防止延誤索賠時機(jī)，使索賠權(quán)利受到限制。4.4工程師在索賠管理中的作用[11][12]這里所稱的“工程師〞在我國稱為“監(jiān)理工程師〞或“監(jiān)理單位〞，在美國、香港稱為“建筑師〞，在英國稱為“咨詢工程師〞，國際咨詢工程師聯(lián)合會將其統(tǒng)一稱為工程師[11]。工程師是獨(dú)立于業(yè)主和承包商以外的第三方，他在兩者之間起著過濾器和篩子的作用，也有人比喻他與業(yè)主和承包商的關(guān)系有些類似婚姻關(guān)系，即簽訂合同后，大家都要遵守咨詢工程師做出的指示，就算這些指示有問題，只要還能承受、同有走到婚姻破裂的程度，就要聽從并且執(zhí)行。當(dāng)然，如果實在忍受不了，鬧到離婚的地步，就只好提交國際仲裁了。工程師處理索賠的權(quán)限工程師的權(quán)利源于業(yè)主的授權(quán)，他不是工程施工合同的簽約方，也不是政府授權(quán)的工程管理者，其根本地位是業(yè)主的代理人。工程施工合同有關(guān)工程師條款的根本內(nèi)容是工程師經(jīng)發(fā)包人授權(quán)行使發(fā)包人的權(quán)利，而非發(fā)包人與承包人共同授權(quán)工程師行使權(quán)利，或者說這些條款實質(zhì)是發(fā)包人授予工程師行使其在工程施工合同中局部或全部權(quán)利的一份授權(quán)委托書。在《建設(shè)工程施工合同示范文本》〔GF-1999-0201〕中的“工程師〞指發(fā)包人授權(quán)代表或〔監(jiān)理〕工程師，發(fā)包人授權(quán)代表可以行使“工程師〞的全部或局部權(quán)利，〔監(jiān)理〕工程師那么行使剩余之權(quán)利。也就是說，〔監(jiān)理〕工程師行使的其實就是發(fā)包人授權(quán)代表之權(quán)利。該文本通用條款第5.2條款有關(guān)“發(fā)包人在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需要征得發(fā)包人批準(zhǔn)的，工程師應(yīng)征得發(fā)包人批準(zhǔn)〞的規(guī)定也說明工程師的權(quán)利實質(zhì)是發(fā)包人所授予。作為該文本制訂依據(jù)之一的國際咨詢工程師聯(lián)合會〔FIDIC〕1987年制訂的《土木工程施工合同條件》〔第四版〕也有類似之規(guī)定。該聯(lián)合會〔FIDIC〕制訂的《工程施工合同條件》〔1999年第1版〕通用條件第3.1條款更是明確指出“〞發(fā)包人任命工程師〞，“除非合同條件另有約定〞，“工程師履行職責(zé)或行使合同中明確規(guī)定的或必然隱含的權(quán)利，應(yīng)視為工程師為發(fā)包人工作〞。這些主要規(guī)定無一不說明：工程師系受發(fā)包人之托，行使發(fā)包人的權(quán)利，而非受承發(fā)包雙方共同委托，行使雙方共同授予的權(quán)利或進(jìn)行調(diào)解。以上分析說明：工程師的權(quán)利來源于其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，工程施工合同有關(guān)工程師的規(guī)定不過是發(fā)包人授予工程師其在工程施工合同中局部或全部權(quán)利的一份授權(quán)委托書，工程師在工程施工合同中的根本地位是發(fā)包人的代理人。所以說，監(jiān)理工程師僅僅有權(quán)核實或批準(zhǔn)承包商提出的合約內(nèi)索賠要求，而合約外的索賠與道義索賠由業(yè)主決定，工程師無權(quán)核定。此外，經(jīng)監(jiān)理工程師核定的批準(zhǔn)承包商展延工期天數(shù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償額的量值是否在業(yè)主授予的權(quán)限內(nèi)，但凡超過權(quán)限的均須報業(yè)主批準(zhǔn)。工程師的索賠工作內(nèi)容監(jiān)理工程師在處理索賠事件是應(yīng)以事實為依據(jù)，合同為準(zhǔn)繩的原那么，注意“客觀、公正〞職業(yè)要求，正確估價損失、分清責(zé)任、確定工期延展天數(shù)等。建立索賠檔案接到承包商的索賠申請后，工程師應(yīng)及時建立索賠檔案。它應(yīng)包含索賠報告編號、記錄內(nèi)容、歸檔并存入計算機(jī)。另外，要立即對索賠工程進(jìn)行監(jiān)督。索賠審核它包括：分清索賠事件的責(zé)任：責(zé)任方大致可以分為業(yè)主責(zé)任、承包商的失誤、監(jiān)理工程師的失職和疏忽、分包商責(zé)任、供給商的責(zé)任和應(yīng)由保險公司承當(dāng)責(zé)任幾個方面。只有確屬業(yè)主責(zé)任時，承包商的索賠才能成立。但有時一個事件的責(zé)任并不是很明確的，可能是幾方責(zé)任交叉在一起，監(jiān)理工程師就應(yīng)嚴(yán)格按照合同條款的規(guī)定和承包商的做法來加以判斷。工期延展天數(shù)確實定：在核算過程中，應(yīng)注意是否有重復(fù)計算和雙方責(zé)任的拖期。并要注意指定分包商在違約時，業(yè)主應(yīng)承當(dāng)局部間接責(zé)任。計算經(jīng)濟(jì)索賠應(yīng)注意取費(fèi)的合理性和計算的準(zhǔn)確性。在FIDIC合同條件中相應(yīng)的條款具體規(guī)定了哪種情況可取利潤，哪些情況不包括利潤，監(jiān)理工程師應(yīng)對取費(fèi)費(fèi)率嚴(yán)格加以核查。工程師與費(fèi)用索賠在工程施工索賠中，業(yè)主和承包商雙方產(chǎn)生的費(fèi)用糾紛，一般都集中在“索賠資格〞和“索賠數(shù)量〞確實定上。但實際工作中，對索賠數(shù)量的認(rèn)定難度大大超過對索賠資格的認(rèn)定難度。以至于國際工程承包業(yè)界流行這樣一句口頭禪——投標(biāo)在報價，賺錢在索賠。雖不盡然，但也說明費(fèi)用索賠無論對承包商還是業(yè)主都是至關(guān)重要的。從FIDIC土木工程合同條件及國際慣例來看，監(jiān)理工程師在處理費(fèi)用索賠時應(yīng)遵循如下幾個原那么[12]：A.必要原那么指從索賠費(fèi)用發(fā)生的必要性角度來看，索賠事件所引起的額外費(fèi)用應(yīng)該是承包商履行合同所必需的，而所索賠費(fèi)用只在所履行合同的標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)，如果沒有該費(fèi)用支出，就無法合理履行合同，無法使工程到達(dá)合同要求。B.賠償原那么指從索賠費(fèi)用的補(bǔ)償數(shù)量角度看，索賠費(fèi)用確實定應(yīng)能使承包商的實際損失得到完全彌補(bǔ)，但也不應(yīng)使其因索賠而額外受益。C.最小原那么指從承包商對索賠事件的處理態(tài)度來看，一旦承包商意識到索賠事件的發(fā)生，應(yīng)及時采取有效措施防止事態(tài)的擴(kuò)大和損失的加劇，以將損失費(fèi)用控制在最低限度。如果沒有及時采取適當(dāng)措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，承包商無權(quán)就擴(kuò)大的損失費(fèi)用提出索賠要求。D.引證原那么承包商提出的每一項索賠費(fèi)用都必須伴隨有充分、合理的證明材料，以說明承包商對該項費(fèi)用具有索賠資格且其數(shù)額的計算方法和過程準(zhǔn)確、合理。沒有充分證據(jù)的費(fèi)用索賠工程有可能帶有欺騙性，因此將得到監(jiān)理工程師的拒絕。E.時限原那么在國際上，幾乎每一種土木工程合同條件都對索賠的提供時間有明確的要求。FIDIC合同條件規(guī)定承包商在索賠事件第一次發(fā)生之后的28天內(nèi)，應(yīng)將索賠意向通知工程師，同時向業(yè)主呈交一份索賠意向的副本。承包商應(yīng)嚴(yán)格按照適用合同條件的要求或合同協(xié)議的規(guī)定，在適當(dāng)時間內(nèi)提出索賠要求，否那么其索賠要求將得到拒絕。時限原那么的另一層含義是指承包商對索賠事件的處理應(yīng)是發(fā)現(xiàn)一件、提出一件、處理一件，而不應(yīng)采取輕視或施延的態(tài)度。索賠事件的及時處理，即能防止損失的擴(kuò)大，又能使承包商及時得到費(fèi)用補(bǔ)償。這無論對業(yè)主還是承包商都是有利的。索賠的比擬及對我國索賠現(xiàn)狀的探討5.1不同合同條件下索賠與變更的比擬[13][14]在不同的合同條件下，對索賠與變更的具體規(guī)定也略有不同，對FIDIC條款的專用條件稍加修改，就變成了國內(nèi)合同。但無論如何修改，萬變不離其宗，F(xiàn)IDIC條款以其國際權(quán)威性，始終處于指導(dǎo)位置。在這里，我們通過對FIDIC條款與國內(nèi)的《建設(shè)工程施工合同》索賠標(biāo)準(zhǔn)的比擬分析，探討建立和完善我國索賠管理模式的途徑和方式。索賠事件的比擬首先我們來比擬一下FIDIC合同條件下的索賠事件和我國《建設(shè)工程施工合同》示范文本中的索賠事件。我們先來看看《建設(shè)工程施工合同》示范文本中對承包商提出的索賠事件的規(guī)定：①①引自尹貽林.工程合同管理.北京:中國人民大學(xué)出版社,1999A.業(yè)主沒有按合同規(guī)定交付設(shè)計資料、圖紙而致使工程延期。B.業(yè)主沒有按合同規(guī)定的日期交付施工場地、道路和水電等，導(dǎo)致延誤工期。C.工程地質(zhì)與合同規(guī)定不符，出現(xiàn)異常情況。D.業(yè)主或監(jiān)理工程師發(fā)布指令改變原合同規(guī)定的施工順序，打亂施工部署。E.工程變更。F.附加工程。G.由于設(shè)計變更和錯誤，業(yè)主的錯誤指令導(dǎo)致工程的修改、報廢、返工、窩工等。H.由于非承包商的原因，業(yè)主或監(jiān)理工程師指令暫停施工。I由于業(yè)主或監(jiān)理工程師的特殊要求，造成工程損壞或費(fèi)用增加。J.業(yè)主拖延合同責(zé)任范圍內(nèi)的工作，造成工程停工。K.業(yè)主未按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款。L.物價上漲，造成材料、設(shè)備價格以及工人工資大幅度上漲。M.國家法令和方案修改。N.在保修期間，由于業(yè)主使用不當(dāng)或其他非承包商施工質(zhì)量原因造成損壞，業(yè)主要求承包商修理。O.業(yè)主在驗收前或交付使用前，使用已完或未完工程造成損壞。然而，在不同的合同條件中，對索賠事件的枚舉也不盡相同，在FIDIC合同條件下的索賠事件可以分為8大類，索賠事件是指那些合同規(guī)定一旦發(fā)生時承包商可以向業(yè)主提出索賠的事實。索賠事件是一類特定的法律事實，所謂特定是指合同條件規(guī)定了的事實。在FIDIC合同條件下的索賠事件可以分為8大類。那就是：a.業(yè)主違約b.指定分包商違約c.合同含混或錯誤d.不利自然條件或客觀障礙e.監(jiān)理工程師現(xiàn)場指令f.合同變更g.國家法律、法令變化h.其他原因通過比擬，我們可以看到盡管在文字表述和合同結(jié)構(gòu)方面有所區(qū)別，國際工程市場上通行并較有權(quán)威的FIDIC條款與國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同》對索賠都有較詳盡且可操作的規(guī)定，這種規(guī)定都盡可能涵蓋了不同背景下工程工程進(jìn)行中可能出現(xiàn)及發(fā)生的索賠事件。僅從合同條件中索賠條款所占比例和涉及內(nèi)容分析，F(xiàn)IDIC條款與國內(nèi)《建設(shè)工程施工合同》文本沒有本質(zhì)的區(qū)別和較大差距。反索賠原因的比擬接下來，我們再來比擬一下兩種合同條件下反索賠的原因：在FIDIC合同條件下承包商的違約有很多種不同的情況，有時是因為全部或局部的不履行合同，有時是因為沒有按期履行合同。對承包商的違約行為經(jīng)監(jiān)理工程師證明后，業(yè)主可以按照合同相應(yīng)規(guī)定的處理方法對承包商進(jìn)行處分。承包商的違約行為也大致包括：由于承包商的原因延誤工期；施工質(zhì)量缺陷；承包商違約而必須終止合同等。而根據(jù)《建設(shè)工程施工合同示范文本》規(guī)定，因承包方原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或監(jiān)理工程師同意順延的工期竣工，或因承包方原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或因承包方不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的情況，承包方均應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任，賠償因其違約給業(yè)主造成的損失。通過比擬我們可以發(fā)現(xiàn)，以上兩者對反索賠內(nèi)容的規(guī)定是相一致的。索賠程序的比擬按照FIDIC合同條款，在施工的過程中，書面的索賠通知書，應(yīng)在索賠事項發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出，并抄送業(yè)主；逾期才報告，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報告書，并在下一個28天以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在開展時，那么每隔28天向工程師報送1次補(bǔ)充資料，說明事態(tài)開展情況。最后，當(dāng)索賠事項影響結(jié)束后，在28天內(nèi)報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。我們再看看有關(guān)我國《建設(shè)工程施工合同示范文本》對索賠的程序和時間要求限定：在索賠事件發(fā)生后20內(nèi)，承包商向發(fā)包方提出索賠，發(fā)包方必須在10天內(nèi)要求承包商進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)或給與答復(fù)，否那么視為發(fā)包方已經(jīng)同意該索賠。從上述規(guī)定程序可以看出，索賠和“打官司〞較為相似，但訴訟的成敗，僅僅靠發(fā)現(xiàn)可索賠事項還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。實踐中，還需要進(jìn)行許多大量復(fù)雜的工作，以保證索賠的成功。變更的比擬接著，讓我們比擬一下兩種合同條件下有關(guān)變更的規(guī)定。先讓我們來看看《建設(shè)工程施工合同》中的變更的范圍：1更改工程有關(guān)局部的標(biāo)高、基線、位置和尺寸；2增減合同中約定的工作量；3改變有關(guān)工程的施工時間和順序；4其他有關(guān)工程變更需要的附加工作[13]。而在FIDIC合同條件下，工程變更的范圍包括增加了兩項：1.省略任何工作；2.改變工作的性質(zhì)、質(zhì)量或類型兩項。此外，在兩種合同中，都有著相似的規(guī)定：施工中承包人不得對原工程設(shè)計進(jìn)行變更，如果承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設(shè)計圖紙或施工組織設(shè)計的更改及對材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)工程師同意。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》示范文本的規(guī)定：設(shè)計變更發(fā)生后，承包方在工程設(shè)計變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價款。變更條款價款按以下方法進(jìn)行：1合同中已有適用于變更工程的價格，按合同已有的價格變更合同條款。2合同中只有類似于變更工程的價格，可以參照類似價格變更合同價；3合同中沒有適用或類似于變更工程的價格，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r格，經(jīng)工程師確認(rèn)后執(zhí)行。而在FIDIC合同中規(guī)定：監(jiān)理工程師應(yīng)在發(fā)布變更指令的14天內(nèi)或變更開始之前，向承包商發(fā)出要求他就額外付款或費(fèi)率確實定意向通知監(jiān)理工程師的文件，或是直接將他確定費(fèi)率或價格的意圖通知承包商，以便雙方進(jìn)行協(xié)商。承包商遵從監(jiān)理工程師的指示所進(jìn)行的變更工作，涉及的費(fèi)率和價格可分為以下三種情況：A.變更工作內(nèi)容可使用工程量表中已列有的同種工作的單價或價格計算；B.工程量表中雖有同類工作的單價或價格，但對變更工作具體事項而言，它已變得不合理或不適用時，應(yīng)在原單價或價格的根底上制定合理的單價或價格；C.工程量表中沒有此項變更工作的單價或價格，需增補(bǔ)該項內(nèi)容。這些規(guī)定，在兩種合同條件之下都是相似的。國內(nèi)外工程索賠解決方法的比擬在我國，索賠的解決通常有4種解決方法：(1)協(xié)商解決，即雙方“私了〞。合同雙方按照合同規(guī)定，通過擺事實講道理，分清責(zé)任，共同探討，互作讓步，使?fàn)巿?zhí)得到解決。其特點(diǎn)是：簡單、時間短、氣氛平和。(2)調(diào)解。如果爭執(zhí)雙方難以通過協(xié)商達(dá)成一致，任何一方均可向合同管理機(jī)關(guān)等申請調(diào)解。調(diào)解人按照國家法令、政策和合同規(guī)定，在查清事實、分清責(zé)任、辨明是非的根底上，對爭執(zhí)雙方進(jìn)行說服，提出解決方案。最終合同雙方在協(xié)商的根底上達(dá)成解決協(xié)議。(3)仲裁。按照《中華人民共和國仲裁法》，仲裁是仲裁委員會對合同爭執(zhí)所進(jìn)行的裁決。在我國，仲裁實行的是一裁終局制度。裁決做出后，當(dāng)事人就同一爭執(zhí)再申請仲裁，或向人民法院起訴，那么不再予以受理。(4)訴訟。訴訟是運(yùn)用司法程序解決爭執(zhí)，由人民法院受理并行使審判權(quán)，對合同爭執(zhí)做出強(qiáng)制性判決。在國際承包合同中，業(yè)主和承包商來自不同的國度，爭執(zhí)的解決比擬復(fù)雜。其解決程序、解決方