湖南理工學院法理學課件之第二章-法的概念與本質(zhì)

第一篇法的一般理論本篇學習法的概念與本質(zhì)、法的價值與作用、法的歷史開展、法與其他社會現(xiàn)象的關系、法律文化等問題。第二章法的概念與本質(zhì)

教學目的：掌握法的定義和法的特征理解法的本質(zhì)教學重點：法的定義和特征，法的本質(zhì)教學難點：法的本質(zhì)教學手段:多媒體學時分配：理論學時4學時第一節(jié)法的用詞

一、中國歷史上法的用詞灋由三局部組成：氵廌去1、“法〞的說文解字漢字“法〞的古體是“灋〞?！盀灒桃?，平之如水，從水；廌〔音zhì〕，所以觸不直者去之，從去。〞廌，獨角獸“法〞的說文解字意味著：〔1〕法是一種判斷是非曲直、懲治邪惡行為標準；〔2〕法律是一種公平裁判的審判活動；〔3〕法律的實施離不開社會強制力。

鏈接：神明判決神明裁判即指借助“神〞的力量來考驗當事人，以確定被告人是否有罪或敗訴的原始審判方式。簡稱神判。大約產(chǎn)生于原始社會末期，盛行于一些古代奴隸制國家和歐洲中世紀前期封建制國家。神明裁判是在生產(chǎn)文化落后的條件下宗教迷信在司法上的反映。它使訴訟裁決披上神明的外衣。延伸閱讀：邵明.神明裁判及其蘊涵精神之追問(中國民商法律網(wǎng)://civillaw)2、中國歷史上“法〞的用詞演變〔1〕在夏、商、西周時期，“法〞被稱作“刑〞，法與刑通用，如《禹刑》、《湯刑》、《呂刑》。其意強調(diào)“殺戮，罰罪〞?！?〕商鞅變法時改“法〞為“律〞。律者，所以“范天下之不一而歸于一〞?！?〕“法〞與“律〞復合，作為“法律〞獨立合成詞最早使用的管仲，“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。〞清末民初才被廣泛使用。“法律〞的含義廣義的法律指法律的整體，包括由國家制定的憲法、法律、法令、條例、決議、指示、規(guī)章等標準性法律文件和國家認可的慣例、習慣、判例、法理等。在我國，包括作為根本法的憲法，全國人大及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，地方國家權(quán)力機關制定的地方性法規(guī)，國務院各部委制定的行政規(guī)章，省級人民政府制定的地方性規(guī)章等等。狹義的法律指擁有立法權(quán)的國家機關根據(jù)法定權(quán)限，依照法定程序所制定的標準性法律文件。在中國僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。二、西方歷史上法的用詞

在西方，含有“法〞、“法律〞語義的詞除英語中的Law同漢語中的“法律〞對應外，在歐洲大陸各主要民族語言中，廣義的法律〔法〕與狹義的法律分別用兩個不同的詞來表達，如拉丁文的jus和lex，法文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz，等等。特別值得注意的是，jus，droit，recht等詞語不僅有“法〞的意思，而且都兼有權(quán)利、公平、正義等內(nèi)涵。古希臘正義女神

其形象為一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，右手舉一劍，一束棒。白袍，象征道德無瑕，剛正不阿；蒙眼，因為司法純靠理智，不靠誤人的感官印象；秤，比喻裁量公平，在正義面前人人皆得其所值，不多不少；劍，表示制裁嚴厲，決不姑息。第二節(jié)法的定義規(guī)那么說這種理論主要由分析實證法學家所提出。認為法律是一種由國家創(chuàng)制的規(guī)那么，法是一個邏輯上自洽的規(guī)那么體系。哈特：法律是主要規(guī)那么和將要規(guī)那么的結(jié)合。奇普曼：法律是法院為了確定合法權(quán)利和義務而定下的規(guī)那么。商鞅：法者，國之權(quán)衡也。規(guī)那么說注重法律的實在性、規(guī)定性。一、非馬克思主義的法的定義命令說也主要由分析實證法學家所主張。命令論認為法律規(guī)那么的效力源于主權(quán)者的命令?；舨妓梗悍墒且环N命令而不是一種建議，是國家對臣民的命令。邊沁：法律是主權(quán)者自己的命令或者所采納的命令的總和，是國家行使權(quán)力處分犯罪的威嚇性命令。奧斯?。悍墒钦莆罩鳈?quán)的人向下面的人發(fā)出的命令。命令說注重法律的國家性、命令性。判決說由社會學法學家、現(xiàn)實主義法學家所主張。認為法不是寫在標準性法律文件中的東西，法官關于案件的處理意見才是真正的法。判決說比較注重法律的具體運作，重視“活法〞。神意說由神學家們所提出和堅持。法律是上帝理性的表現(xiàn)，是神的意志，是神創(chuàng)造出來標準人的生活和行為的。神意說訴諸超人間的力量來說明法律的來源和本質(zhì)，表現(xiàn)了法律與宗教的復雜關系并喻示其不可違犯性。理性說由自然法學所倡導。認為法律是人的理性的創(chuàng)造物，是理性的〔最高〕表達和表達。如西塞羅、格老秀斯、洛克、康德等思想家都極為重視法律的理性根源和特征。理性說注重法律的合理性、價值性。

意志說認為法律表達的是意志。而意志又有主體的差異，與此相應，意志說又分為：個人〔統(tǒng)治者〕意志說、階級意志說、共同意志說〔如盧梭的公意說〕。神意說亦可歸入意志說。意志說注重法律的意志〔主觀〕性。社會利益說認為法律是社會利益的表達和表達。耶林、龐德，是社會利益說的代表。社會利益說突出的是法律與人的利益，特別是與社會整體利益的關系。社會控制說一些社會學法學家認為，法律是社會控制的工具、手段。布萊克：法律是政府的社會控制。龐德：法律是一種社會工程或社會控制工具，從十五世紀以來，法律已成為社會控制的首要工具。社會控制說強調(diào)的是法律在社會中角色、功能、效應。正義論歷史上許多思想家認為，法律是正義的化身、表達。如柏拉圖、亞里士多德、西塞羅等等。正義論著眼于法律的道德性，強調(diào)法律的合法性是奠定于正義、價值的根底上。預測說認為法律是對行為后果的預測，是對法院可能判決的觀測。美國現(xiàn)實主義法學是這一理論的主角。這種看法常被戲稱為“壞人上眼中的法律〞。預測說突出法律的可預測性及其結(jié)果的效益性。二、馬克思主義的法的定義

概念法是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級〔或人民〕意志，以權(quán)利和義務為內(nèi)容，以確認、保護和開展統(tǒng)治階級〔或人民〕所期望的社會關系、社會秩序和社會開展目標為目的的行為標準體系。特點第三，揭示法與社會物質(zhì)生活條件的因果聯(lián)系。第一，揭示了法與統(tǒng)治階級的內(nèi)在關系。法是以統(tǒng)治階級的利益為出發(fā)點和歸宿的。第二，揭示法與國家的必然聯(lián)系。法是出自國家的社會標準。第四，揭示了法的主要目的、作用和價值。第五，揭示法的內(nèi)容和調(diào)整機制，即權(quán)利和義務。對待不同法律定義的科學觀：

“通過研究眾多的法律定義，你能夠獲得更為深刻的理解。每一定義都包含了它的提出者智慧的火花，每一定義都由于排除了無法理解的東西而導致其見地的局限性。例如，法律可被定義為規(guī)那么的體系、對官方肆意胡為的遮掩、價值探究的論壇、解決沖突的社會機制、精英的權(quán)力把戲或者對公意的反映、壓制。這些偏頗的解釋為研習法律提供了有益的線索。跨越多種解釋的思考，有助于更加清晰的理解，因為對立的思想觀點造成的緊張狀態(tài)，為法律提供了生氣與活力。這種緊張狀態(tài)在法律的學習者中產(chǎn)生相似的沖突，這些學習者都熱衷于尋找解釋法律的最正確方式。然而，這種緊張狀態(tài)也使得法律學習成為一種獨特的教育經(jīng)歷〞。

[美]博西格諾等著：《法律之門》華夏出版社2002年版，第3頁英文“本質(zhì)〞一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse〔是〕，“一個事物是其所是〞即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此事物區(qū)別于彼事物的質(zhì)的規(guī)定性。本體論是本質(zhì)主義的學說，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是確定性的知識體系。在本質(zhì)主義看來，偶然屬性的改變或喪失不會影響到某類事物存在的同一性，但任何事物都不可能脫離其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質(zhì)性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本質(zhì)屬性：任何事物都有許多屬性或特征。那種表達事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性的劃分是具有相對性的。第三節(jié)法的本質(zhì)一、法是意志與規(guī)律的結(jié)合。

2、法律必須反映和尊重規(guī)律。立法者的任務不是創(chuàng)造法，而是揭示和表述規(guī)律。1、法律是統(tǒng)治階級意志的表達。二、法是階級統(tǒng)治和社會管理的手段。

1、階級統(tǒng)治職能是法的階級性的本質(zhì)表達。2、社會管理職能要求法律符合、服從社會生活的共同規(guī)律。三、法應當正義地調(diào)整利益。

1、法在根本上表達統(tǒng)治階級的利益。2、法應當符合并表達社會正義?？傉f

一、法律的意志性與規(guī)律性現(xiàn)代法律是指實際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產(chǎn)物，它貫徹、反映、表達的是人們現(xiàn)實的愿望、需求、主張和見解。如何對極其復雜的各種現(xiàn)實利益關系進行分配、調(diào)整和確立，取決于立法者正當而有效的意志之存在。法律必須符合現(xiàn)實生活的主觀需求與客觀條件，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對社會現(xiàn)實生活的認識、理解和抉擇。所有這些都說明法律具有意志性。處理好以下幾種關系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張，不能獨斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關系，不能只肯定一個方面而完全否認另一個方面。法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在創(chuàng)造法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應該責備他極端任性〞——馬克思兩種錯誤認識和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗主義和實用主義，它們否認或無視人的理性認識能力，一切憑自己的“經(jīng)驗〞辦事，或一切憑自己的“需要〞辦事，不尊重法律的客觀規(guī)律性。二是唯意志論，它否認或無視法律的客觀規(guī)律性，夸大法律的意志性和人的主觀能動作用。這兩種理論傾向都不利于人們正確認識和把握法律的本質(zhì)屬性。辨析：法律是規(guī)律的表現(xiàn)。古今中外的立法者無視法律內(nèi)在的、本質(zhì)的合規(guī)律性的特征而將個人意志或本階級意志確認為“法〞的東西，即制定違背規(guī)律的法律的現(xiàn)象，極為常見。究其原因，一為規(guī)律的認識是一個漸進的過程，“無知的立法〞；二為蔑視規(guī)律，“自戀狂的立法〞。歷史地看，立法符合規(guī)律性是趨勢。二、法律的利益性和正義性現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務的形式來調(diào)整各種社會關系并標準人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務的根底性要素無疑是利益問題。利益是法理學討論的核心范疇之一20世紀初德國的社會學法學的一個分支即以研究“利益〞著名，被稱為利益法學。其核心代表是赫克，耶林有時也被歸入這一派。赫克認為通常所說的利益不僅指私人利益，也指群體、社會團體、公眾甚至人類的利益。利益是法律的產(chǎn)生之源。法律命令源于各種利益的沖擊，利益以及對利益的衡量是制定法律規(guī)那么時的根本要求。龐德對利益的系統(tǒng)分類：個人利益：直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望。人格利益：涉及個人身體與精神方面，如健康、信仰等；家庭關系利益;物質(zhì)利益：個人基于經(jīng)濟地位提出的主張或要求；公共利益：在政治性組織的社會生活中并以該組織的名義提出的主張、要求和愿望。國家作為法人的利益：國家的人格利益、國家的物質(zhì)利益國家作為社會利益的保衛(wèi)者而擁有的利益社會利益：文明社會生活中，以各種社會生活的名義提出的主張、要求和愿望。一般平安的社會利益;社會制度平安的利益；一般的社會道德的利益;保護社會資源的利益;一般進步的社會利益;個人生活的社會利益;法律對錯綜復雜的利益進行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標準——正義正義概念包括平等、公平、公正、公正、正直、合理、善良、人道、寬容等諸多內(nèi)容。它在本質(zhì)上是一個倫理性概念，存在于各種現(xiàn)實的社會關系和經(jīng)濟、政治、法律、文化等各種制度之中。第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個方面及其始終，是法律的目的與意義最集中的表現(xiàn)。第二，利益與正義是人類兩個最根本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者。第三，法律要運用以正義為核心的一整套價值準那么去分配人們需要的各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點。第四，在不同領域或不同具體條件下，法律對利益與正義二者的強調(diào)應有所側(cè)重。三、法律的社會性與階級性第一類是調(diào)整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間關系的標準；第二類是調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關系的標準；第三類是維護社會公共生活秩序以及保障人們的人身平安等方面的標準；第四類是法律化了的各種技術(shù)標準。所謂法律的階級性，主要是由前兩類法律標準的性質(zhì)和作用決定的。這些法律標準的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級之間的關系。馬克思主義法學主張，在階級對抗的社會里，法律是統(tǒng)治階級意志的集中表達，是階級統(tǒng)治或階級斗爭的工具，其主要所指就是由這兩類法律標準所構(gòu)成的法律。所謂法律的社會性，是管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務、維護社會公共秩序和保障社會成員的根本自由和權(quán)利所必需的，其存在與整個人類社會的存在共始終，它們表達了全體社會成員的共同利益和意志。正確說明法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義思考：全球化背景下的法的階級性問題?

辨析：法是統(tǒng)治階級的意志，它無需考慮被統(tǒng)治階級的要求。1、在階級對立社會，法是統(tǒng)治階級的意志的表現(xiàn)或反映，是被奉為法律的階級意志。題干的前半局部正確地揭示了階級對立社會中法的本質(zhì)。2、即使在階級對立社會，題干的后半局部也是錯誤的。雖然統(tǒng)治階級意志由統(tǒng)治階級的根本利益和整體利益所決定的，但其形成和調(diào)節(jié)也必然受到被統(tǒng)治階級的制約。統(tǒng)治階級在制定法律時，不能不考慮到被統(tǒng)治階級的承受能力、現(xiàn)實的階級力量比照以及階級斗爭的形勢。統(tǒng)治階級意志上升為國家意志、被奉為法律之后，在其實施過程中還會遇到來自被統(tǒng)治階級的阻力。這種阻力會作為一種反響信息，促使統(tǒng)治階級調(diào)節(jié)其立法政策和法律規(guī)定。3、在馬克思看來，在非階級對立社會，法律不再是統(tǒng)治階級的意志，而是人民的共同意志，因而題干中“法是統(tǒng)治階級的意志〞的判斷不能適用于非階級對立的社會。一、法律存在的人性根底從古希臘的本質(zhì)主義開始，在哲學傳統(tǒng)中人們普遍認為有一種人類的本質(zhì)，它由一個或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動物區(qū)別開來。什么是人性？德國法哲學家科殷所指出，人的出生與成長、兒童受保護的需要、男女兩性的自然區(qū)分，人的本能欲望和激情，其精神生活的組織和內(nèi)容，等等，所有這一切對于法律來說都具有至高無上的意義。第四節(jié)法律存在的根底倘假設人沒有能力去擁有財產(chǎn)、獨立自主地對生存作預先準備和塑造自己的生活方式，像財產(chǎn)所有制這樣一種法律制度或許就是不可想像的了；倘假設沒有榮譽感，恐怕就不會有名譽保護的法律需要；倘假設沒有個人的、精神的創(chuàng)造，恐怕就不會有版權(quán)法和專利法的出現(xiàn)?？傊?，人性的、人格的心理學的事實構(gòu)成具有一種決定性的、法學的重要意義。而人爭取形成共同體和合作的愿望對于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。人正是在社會生活中實現(xiàn)著活潑在他身上的、種種不同的傾向，包括簡單的欲望和本能、渴望得到食物和住所、追求權(quán)力和影響、榮譽和自由的充滿活力的愿望、尋找真理、美、神圣的高級精神的目標，所有這些傾向共同塑造著人的形象和生活。法律這種“事物的本質(zhì)〞就是建立在人的本性及其生存的世界的本質(zhì)之上的二、法律存在的道德根底法律存在的道德根底所指涉的是法律的正義性和對人性尊嚴的尊重與保護?！肮餐w生活是有秩序的〞規(guī)定了法律的職責，而正義作為一種價值觀念本身就是人們對存在于各種事物里的秩序的認識和揭示正義的法律也必定是對人性尊嚴予以尊重與保護的法律。三、法律存在的社會根底所謂社會根底那么是指法律存在的客觀依據(jù)。事實上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會存在與開展的客觀要求的必然結(jié)果。任何形態(tài)的社會，要想能正常存在而不至于被各種社會矛盾和沖突所消滅；要想能正常開展而不至于被社會生產(chǎn)與生活的無序狀態(tài)所困擾而停滯不前甚至倒退，就需要有效的社會調(diào)控機制。社會調(diào)控機制主要有兩類:即社會組織和社會標準。人類社會之所以需要法律，主要在于解決矛盾和沖突。主要的社會矛盾為：一是社會秩序與人的思想與行為自由的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)那么來加以調(diào)控，社會必將處于無序狀態(tài)，而人們的自由也無從實現(xiàn)。二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)那么來確立界限，國家組織就不能有效運行，而個人的權(quán)利也得不到切實的保障。三是人與人之間(包括個人與群體以及個人與整個社會之間)在利益與道德觀上的矛盾。如果沒有一種共同規(guī)那么來調(diào)整這種關系和解決這種矛盾，個人的利益就將受到無端的侵犯，而喪失最起碼的平安性。龐德(RoscoePound,1870-1964)《通過法律的社會控制》“如果法律作為社會控制的一種方式,具有強力的全部力量,那么它也具有依靠強力的一切弱點〞

第四節(jié)法的特征

所謂特征，就是一個事物區(qū)別于其他事物的屬性。從方法上說，要認識一事物的特征，必須把一事物與其他與之相近的事物相比較，在比較過程中揭示一事物不同于其他事物的屬性。一、法是調(diào)整人的行為關系的社會標準二、法是出自國家的社會標準三、法是以權(quán)利和義務為調(diào)整機制的社會標準四、法是由國家強制力保證實施的社會標準法的標準性具體表達在三個方面：〔１〕法對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指示?！玻病撤ǖ膬?nèi)容具有一般性和概括性?！玻场撤ㄊ欠磸瓦m用的。法是由國家創(chuàng)立的社會標準，這是法區(qū)別于其他社會標準的首要之處。國家創(chuàng)立法的方式主要有三種：一是制定，二是認可，三是解釋。法具有國家意志的屬性，因此具有高度統(tǒng)一性、普遍適用性。法是出自國家的社會標準法是以權(quán)利和義務為調(diào)整機制的社會標準法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務，以權(quán)利和義務為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為，調(diào)整社會關系的。權(quán)利意味著人們可以作或不作一定行為以及要求他人作或不作一定行為。法律通過規(guī)定權(quán)利，使人們獲得某些利益或者自由。義務意味著人們必須作或不作一定行為。義務包括作為義務和不作為義務兩種，前者要求人們必須作出一定行為，后者要求人們不得作出一定行為。

法是由國家強制力保證實施的社會標準

法是以國家強制力為后盾，由國家強制力保證實施的。是否具有國家強制性，是衡量一項規(guī)那么是否是法的決定性標準。應該看到，國家的強制力具有潛在性和間接性；國家強制力不等于暴力；國家強制力并不是保證法律實現(xiàn)實施的惟一力量和手段，它只是法律實施實現(xiàn)的必要條件之一，只是法律發(fā)揮威力和成效的最終力量和最后一道防線。思考：法律權(quán)威與國家強制力的關系

〔1〕傳統(tǒng)認為，法律權(quán)威性來自國家強制力，是以強大的暴力作為根底的?，F(xiàn)在有人認為，法律權(quán)威也有其價值性、合理性、公正性因素，不能脫離法律的價值導向性、正義導向性去強調(diào)法律的強制性?！败婈?、警察和監(jiān)獄不等于良好秩序。〞〔2〕法律強制性與強制力的關系是直接的，還是間接的；是潛在的，還是現(xiàn)實的？〔3〕是不是所有法律都具有強制性？有人認為，強制只是指法律整體而言，并不是所有的法律都具有強制性。如任意法、授權(quán)法就不具有強制性。思考：強制性命令﹦法律？強盜持槍對著銀行職員命令道：把錢交出來！在此情形下，銀行職員面臨強制性的命令，并且是一種暴力的強制性命令；國家宣示：禁止殺人，“殺人者死〞，這里也包含著一種強大的暴力！思考題：國家的法律與強盜的命令有什么區(qū)別？〔[英]哈特著，張文顯等譯：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版〕第五節(jié)法的分類一、法的一般分類1、按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同，可分為國內(nèi)法與國際法。國內(nèi)法是由特定國家創(chuàng)制并適用于該國主權(quán)管轄范圍內(nèi)的法，包括憲法、民法、訴訟法等。國內(nèi)法的主體一般為公民、社會組織和國家機關。國際法是指在國際交往中，由不同的主權(quán)國家通過協(xié)議制定或公認的通用于國家之間的法。國際法的主體一般是國家。2、按照法的效力、內(nèi)容和制定程序的不同，可分為根本法與普通法。根本法是憲法的別稱，它規(guī)定了國家根本的政治制度和社會制度、公民的根本權(quán)利和義務、國家機關的設置和職權(quán)等內(nèi)容，在一個國家