對(duì)行政行為司法審查的范圍

PAGE2PAGE5對(duì)行政行為司法審查的范圍：事實(shí)問題周永坤蘇州大學(xué)教授 司法審查的范圍實(shí)質(zhì)即司法權(quán)與行政權(quán)的分野，亦即司法權(quán)在多大的邊界內(nèi)、多強(qiáng)的程度上可以對(duì)行政行為予以司法控制。確定科學(xué)的對(duì)事實(shí)審查的范圍，對(duì)于行政執(zhí)法行為的質(zhì)量及行政效率至關(guān)重要。迄今為止的世界近現(xiàn)代法律史，尤其是二戰(zhàn)以后的當(dāng)代法律史是一部司法審查范圍不斷擴(kuò)大的歷史。正所謂物極必反，司法審查并非越大越好，必須安排在適度的范圍內(nèi)，因?yàn)檫^度的司法審查會(huì)降低行政效率，一旦司法取代行政權(quán)則又會(huì)導(dǎo)致“前門拒虎，后門進(jìn)狼”的悲局。由于行政事務(wù)的復(fù)雜性，適度的行政自由裁量實(shí)屬必須。這樣，司法審查的范圍問題就十分突出，成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個(gè)主要標(biāo)志。廣義的司法審查的范圍涉及兩大問題：一是法院對(duì)何種性質(zhì)的事件享有最后的裁判權(quán)，行政機(jī)關(guān)對(duì)何種性質(zhì)的事件享有最后決斷權(quán)，此即通常所講的受案范圍問題。大陸法系的行政法重受案范圍的劃定，以此作為區(qū)分行政權(quán)與司法權(quán)的主要手段。二是對(duì)個(gè)案審查的強(qiáng)度或程度問題，這是狹義的司法審查范圍。狹義的司法審查范圍又包含兩方面的間題：其一是當(dāng)該案性質(zhì)上屬受案范圍時(shí)，法院的審查權(quán)限于審查法律間題還是審查法律問題與事實(shí)向題；其二是法院對(duì)案件的審查限于合法與否還是包括合法性與合理性，即是否對(duì)自由裁量行為和不確定法律概念具有審查權(quán)？本文只討論狹義的司法審查范圍的第一方面—事實(shí)問題，采取橫向和縱向比較的方法，以揭示在事實(shí)問題上各國(guó)法律發(fā)展的共同趨勢(shì)及利弊得失，以期尋找我國(guó)的最佳立法選擇。（一）英美模式：嚴(yán)格區(qū)分事實(shí)問題與法律問題，從原則上不審查到部分審查再到原則上審查英美法在此問題上的歷史起點(diǎn)是區(qū)分事實(shí)問題與法律問題，法院只審查法律問題，而事實(shí)間題的確定權(quán)在行政機(jī)關(guān)。之所以形成此種格局，有其歷史、現(xiàn)實(shí)和觀念上的原因。首先，司法審查的性質(zhì)在英美法屬特殊形式的“上訴”。在歷史上，英美法歷來(lái)有法律審和事實(shí)審之分。上訴審一般為法律審，除少數(shù)例外，確定事實(shí)是基層法院的事，由此而產(chǎn)生了類似于上訴審的司法審查只限于審查法律問題，事實(shí)問題由類似于初審法院地位的行政機(jī)關(guān)去解決的慣例。其次，英美法特別是美國(guó)法的行政程序相對(duì)于司法審查制度發(fā)達(dá)較早（1947），且相當(dāng)完備。在美國(guó)人眼里，行政程序是控制行政行為的主要力量?？陀^上，由于嚴(yán)密的行政程序—調(diào)查、聽證、公開、公眾參與等—事實(shí)問題在行政階段解決的合法性、合理性程序也確實(shí)較高，事實(shí)問題也變得相對(duì)簡(jiǎn)單，兩造的分歧減少，司法介入的必要性降低，使法院可以騰出手來(lái)專心于研究法律間題。其三，在觀念上，英美人認(rèn)為法律解釋權(quán)屬法院，法院是最終解決法律問題的權(quán)威機(jī)構(gòu)，因此法院對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事不宜過多干預(yù)，以免越俎代庖。其四，英美法系法官特有的司法自律傳統(tǒng)的作用不能忽視。對(duì)事實(shí)問題的確定常常與政策有關(guān)，而法官一般避免介入政策之爭(zhēng)，以免失去客觀公正的立場(chǎng)，有損法院威望。例如，確定一個(gè)工作者是“雇員”還是“獨(dú)立的締約人”這個(gè)事實(shí)問題涉及到該工作者是否享有勞資法規(guī)定的權(quán)利，而這又是一個(gè)政策間題。害怕麻煩也是司法自律的原因。正像英國(guó)行政法學(xué)家彼德?凱恩所言，法院早就認(rèn)識(shí)到查明事實(shí)的困難，上訴法院一般不愿介入初審法院調(diào)查事實(shí)，除非他們確信弄錯(cuò)了。發(fā)生了什么事情的直接證據(jù)常常不充分，因而會(huì)陷入“發(fā)生了什么”的爭(zhēng)議，即環(huán)境（間接）證據(jù)很重要，而審查證據(jù)，不論是直接的，還是間接的，很大程度上依靠調(diào)查目擊者的人格以證實(shí)他的可信度，這是上訴法院不愿干的，因?yàn)檫@將使上訴法院處于不利地位，“這是為什么法院行使司法審查權(quán)不愿涉及事實(shí)問題的原因，而且……司法程序主要不是用來(lái)解決事實(shí)爭(zhēng)議的”。司法自律的另一重要原因是司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到事實(shí)問題的答案不是唯一的，可能有多種答案具有相同的合理性，一旦卷入將引起無(wú)休止的爭(zhēng)論。最后，功利的考慮也是英國(guó)法院不愿審查事實(shí)的理由。事實(shí)只涉及個(gè)案，而法律涉及一類案件，為了不至將有限的、不足的司法力量糾纏于個(gè)案，提高司法社會(huì)的效益也要求不涉及事實(shí)問題。但是，實(shí)際上“事實(shí)問題”與“法律問題”是難以截然分開的，法院也并不是完全不審查事實(shí)間題。不過何種事實(shí)可審查，何者不可審查，在法律上長(zhǎng)期處于模糊狀態(tài)，所以法院原則上對(duì)事實(shí)問題不予審查。直到1922年的一個(gè)判例（R?V?NatBellLiquorsItd）才確定了一般原則。對(duì)部分事實(shí)問題予以審查。在該案中，樞密院明確指出，法院無(wú)權(quán)撤銷一個(gè)決定制作者可以不要證據(jù)有權(quán)徑行作出的決定。法律是否可以干涉對(duì)錯(cuò)誤事實(shí)的決定，取決于該事實(shí)是管轄權(quán)的基礎(chǔ)，而不在于決定者在行使無(wú)可爭(zhēng)議的管轄權(quán)中的錯(cuò)誤。此案開創(chuàng)了一個(gè)先例：將事實(shí)區(qū)分為管轄權(quán)事實(shí)和非管轄權(quán)事實(shí)，法院只審查管轄權(quán)事實(shí)。所謂管轄權(quán)事實(shí)（JurisdictionalFact）指與行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)有關(guān)的事實(shí)，即該事實(shí)問題的確定事關(guān)行政機(jī)關(guān)有無(wú)管轄權(quán)，或是否越權(quán)，這樣的事實(shí)必須納入司法審查。非管轄權(quán)事實(shí)（Non-jurisdctionalFact）指與行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)無(wú)關(guān)的事實(shí)，即該事實(shí)問題的確定與行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)無(wú)關(guān)，也稱行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定的事實(shí)。例如：假定一個(gè)行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)設(shè)備質(zhì)量來(lái)確定私有家庭住房的房租。這里起碼有兩個(gè)事實(shí)間題：一是該房子是否用來(lái)作為“私人家庭住房”，一是設(shè)備的好壞，這是確定房租水平的標(biāo)準(zhǔn)。前者是管轄權(quán)事實(shí)，后者是非管轄權(quán)事實(shí)。因?yàn)榍罢叩亩ㄎ粵Q定了該行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的有無(wú)—如某房確屬“私人家庭住房”，則該行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)；若非，則無(wú)管轄權(quán)。后者是該行政機(jī)關(guān)職權(quán)的事。上述判例一個(gè)不言而喻的前提是議會(huì)主權(quán)原則和越權(quán)原則。根據(jù)上述兩項(xiàng)原則，行政機(jī)關(guān)的行為必須有法律授權(quán)，法院的作用在于擔(dān)當(dāng)“法律守夜人”。如果行分審查與否的標(biāo)準(zhǔn)問題上美國(guó)也比英國(guó)棋高一著。美國(guó)對(duì)事實(shí)司法審查的范圍比英國(guó)要廣。美國(guó)在原則上對(duì)事實(shí)予以司法審查，而英國(guó)則長(zhǎng)期區(qū)分管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)，法院原則上只審查前者，實(shí)際上甚至不予審查，至80年代末才有突破的跡象。在區(qū)分審查與否的標(biāo)準(zhǔn)問題上，美國(guó)人似乎也比英國(guó)人略勝一籌。英國(guó)人的立足點(diǎn)在國(guó)家權(quán)力的分野，美國(guó)人的立足點(diǎn)似乎不在此，而在于實(shí)現(xiàn)真實(shí)與公正。從上述美國(guó)法律對(duì)事實(shí)審查的不同程度的規(guī)定可以看出，美國(guó)法劃分審查與否的標(biāo)準(zhǔn)為：證據(jù)的可靠性完備性程度及與此相應(yīng)的受審查的行政行為所遵循的程序的嚴(yán)密性程度。證據(jù)的可靠性完備性程度越高，司法審查豁免的程度越高，這充分表明了美國(guó)人務(wù)實(shí)的、科學(xué)的態(tài)度，同時(shí)也表明對(duì)專業(yè)知識(shí)的尊重與對(duì)行政官員的尊重。實(shí)際上，由于美國(guó)有特別發(fā)達(dá)的行政程序法，真正由法庭審查否定的事實(shí)問題并不多。（二）大陸法系模式—幾乎全部審查事實(shí)問題由于特殊的歷史傳統(tǒng)，大陸法系的司法審查幾乎一開始就審查全部事實(shí)間題，其中法國(guó)有極少例外，而德國(guó)法院一直享有完全的審查權(quán)。法國(guó)的審判機(jī)關(guān)實(shí)行普通法院和行政法院雙軌制，對(duì)行政行為的司法審查權(quán)也分屬不同的法院系統(tǒng)，形成獨(dú)特的司法審封審查與行政審判審查雙軌制。普通法院管轄的行政事項(xiàng)為：（1）私產(chǎn)管理行為；（2）公務(wù)活動(dòng)的私管理方式；（3）法律規(guī)定和判例確定的司法審判保留事項(xiàng)，主要指：個(gè)人的身份、自由、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、非法侵占不動(dòng)產(chǎn)、暴力行為，（4）法律特別規(guī)定屬于普通法院管轄的事項(xiàng)：間接稅、郵政運(yùn)輸、社會(huì)保障、行政機(jī)關(guān)運(yùn)輸工具的事故責(zé)任、發(fā)明專利證。上述對(duì)行政行為的司法審判審查完全適用普通司法程序，法院擁有對(duì)全部法律和事實(shí)問題的審查權(quán)。法國(guó)對(duì)行政行為的行政審判審查分為不同的訴種。在不同的訴種中，對(duì)事實(shí)問題的審判權(quán)規(guī)定不一。法國(guó)的行政訴訟分為四大訴種：（1）越權(quán)之訴；（2）撤銷之訴；（3）解釋及審查行政決定的意義和合法性之訴；（4）處罰之訴。其中處罰之訴為數(shù)極少，第三類訴訟與撤銷訴訟的意義基本相同。所以從管轄權(quán)的意義上來(lái)分，法國(guó)最重要的行政訴訟是越權(quán)之訴（最主要的撤銷之訴）和完全管轄之訴。這兩類訴訟中行政法院對(duì)事實(shí)的審查權(quán)不相同。完全管轄之訴指行政法官可以行使全部審判權(quán)的訴訟。在這類訴訟中，行政法官的權(quán)力類似普通法院法官的權(quán)力，有權(quán)對(duì)全部法律問題和事實(shí)問題作出審查。越權(quán)之訴是當(dāng)事人的利益由于行政機(jī)關(guān)的決定而受到侵害，請(qǐng)求查核行政行為的合法性并撤銷違法行政決定的訴訟。越權(quán)之訴的法律性質(zhì)使法國(guó)人將它的審查范圍限于“合法”性審查，即只審查法律間題。20世紀(jì)初，法國(guó)行政法院開始審查事實(shí)間題。1914年最高法院在Gomel案中審查事實(shí)根據(jù)的法律性質(zhì)，1916年在Camino案中審查事實(shí)根據(jù)的實(shí)際存在。理論上作出的回應(yīng)是：行政法院審查事實(shí)問題并不是審查行政行為是否適當(dāng)，仍然是審查行政行為是否合法，沒有改變?cè)V訟的性質(zhì)。看來(lái)原本法國(guó)人把事實(shí)問題與行政行為的“適當(dāng)性”而不是“合法性”聯(lián)系起來(lái)，由于“越權(quán)之訴”限于審查行政行為的“合法性”，所以行政法院拒絕審查事實(shí)。實(shí)際上，審查事實(shí)是審查行政行為合法性的必要條件，不審查行政行為據(jù)以確立的事實(shí)本身是否存在，確實(shí)難以達(dá)到撤銷之訴的目的。法院在越權(quán)之訴中主要審查事實(shí)的根據(jù)是否存在，事實(shí)的性質(zhì)是否符合法律規(guī)定，事實(shí)性質(zhì)與行政決定妥當(dāng)性的關(guān)系。雖然同為大陸法系國(guó)家，德國(guó)的做法與法國(guó)有異。德國(guó)的行政法院有權(quán)審查全部法律和事實(shí)問題。其主要原因在于：（1）德國(guó)行政法院的地位高于法國(guó)。法國(guó)行政法院雖具有獨(dú)立地位，但不屬于普通司法系統(tǒng)序列，至今與行政部門存在割不斷的聯(lián)系。而德國(guó)的行政法院則不同。德國(guó)的司法系統(tǒng)有憲法法院和普通法院兩大類，普通法院又分為一般法院（民刑法院）、行政法院、勞動(dòng)法院、財(cái)政法院、社會(huì)法院，可見德國(guó)的行政法院具有普通性、司法性和單列性。這使行政法院成為在行政機(jī)關(guān)和公民的關(guān)系中實(shí)現(xiàn)公正的中堅(jiān)，它有必要對(duì)全部法律和事實(shí)問題予以審查。（2）這也與德國(guó)行政法院的審查制度有關(guān)。德國(guó)的行政法院實(shí)行審問制，在審問制下，法院有職責(zé)調(diào)查事實(shí)，對(duì)證據(jù)予以審查。（3）德國(guó)行政法院之所以對(duì)全部事實(shí)予以審查，有其歷史方面的原因：行政法院系統(tǒng)成立較早，相比之下行政程序法發(fā)育遲緩。如果從1863年巴登邦設(shè)立行政法院起算，到1976年《行政程序法》的制定，其間經(jīng)歷了100多年無(wú)行政程序法典而有行政法院審判的階段。由于德國(guó)歷史上行政專橫長(zhǎng)期存在，加上行政程序法典之缺損，行政行為的質(zhì)量欠佳，而且行政機(jī)關(guān)與公民的爭(zhēng)執(zhí)主要發(fā)生在對(duì)事實(shí)的認(rèn)定上。德國(guó)人長(zhǎng)期以來(lái)并沒有把提高行政行為質(zhì)量的著眼點(diǎn)放在行政程序上，而是以分權(quán)的角度注意司法權(quán)的牽制，這勢(shì)必促成德國(guó)行政法院對(duì)事實(shí)問題的全面審查。（三）日本的混合型模式日本的行政訴訟制度形成于民治憲法以后，可以分為明治憲法確定的體制和二戰(zhàn)后的體制兩大階段。在明治憲法的體制下，日本承襲的是法國(guó)早期的行政法院模式，其特色是行政法院屬行政系統(tǒng)之一部分，行政法院受案范圍極??；同時(shí)由于天皇體制的存在，行政權(quán)優(yōu)越色彩極濃，加上缺乏分權(quán)觀念，行政法院的建立只是國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)分工而已，司法審查徒有其名，所以也談不上法律與事實(shí)問題的區(qū)分。戰(zhàn)后，日本法制開始從大陸法傳統(tǒng)向英美法轉(zhuǎn)換。1946年通過現(xiàn)行憲法，該憲法第76條第1款規(guī)定：“一切司法權(quán)屬于最高法院及由法律規(guī)定設(shè)置的下級(jí)法院。”第2款規(guī)定：“不得設(shè)置特別法院，行政機(jī)關(guān)不得施行作為終審的判決?！边@意味著舊時(shí)行政法院被撤銷。為解決行政訴訟問題，1947年通過“關(guān)于適應(yīng)日本國(guó)憲法施行的民事訴訟法應(yīng)急措施的法律”，該法規(guī)定行政事件與民事事件以相同的程序處理。這標(biāo)志著日本行政審判走向英美道路—司法審查權(quán)由普通法院行使。從不承認(rèn)行政案件的特殊性來(lái)看，法院有權(quán)審查全部法律和事實(shí)問題（但實(shí)際上有特別法規(guī)定例外），直到1962年通過行政事件訴訟法才確定了現(xiàn)行行政訴訟體制?，F(xiàn)行體制在事實(shí)間題上攙雜了英美與大陸法系的不同規(guī)定而頗具特色。1962年的行政事項(xiàng)訴訟法采用了德國(guó)法系的職權(quán)主義原則。該法第24條規(guī)定：“法院認(rèn)為必要時(shí)，得以職權(quán)為證據(jù)調(diào)查。惟關(guān)于其調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，應(yīng)聽取當(dāng)事人之意見?！睋?jù)職權(quán)主義，法院得對(duì)所有法律與事實(shí)問題作出裁決。另一方面，日本又以保留單項(xiàng)立法和判例的形式作為上述行政事件訴訟法的例外—吸收美國(guó)的實(shí)質(zhì)證據(jù)規(guī)則，以尊重行政機(jī)關(guān)從專業(yè)性、技術(shù)性及政治角度作出的事實(shí)判斷；同時(shí)也避免重復(fù)審查事實(shí)之弊。例如獨(dú)占禁止法第80條、電波法第99條、礦業(yè)法等有關(guān)土地利用調(diào)整程序的法律皆承認(rèn)實(shí)質(zhì)證據(jù)規(guī)則，同時(shí)判例承認(rèn)，即使在沒有明文規(guī)定的情況下，對(duì)實(shí)質(zhì)證據(jù)存在與否仍可由司法審查。對(duì)于由行政廳自由裁量的事實(shí)問題，法院一般不想介入。但是行政事件訴訟法第30條規(guī)定：“有關(guān)行政機(jī)關(guān)之裁量處分，在超越裁量權(quán)之范圍或?yàn)E用時(shí)為限制，法院得撤銷其處分?！碑?dāng)行政廳的裁量越權(quán)或?yàn)E用裁量權(quán)時(shí)，有關(guān)事實(shí)將受到司法審查。（四）我國(guó)的歷史與現(xiàn)狀終清之前，中國(guó)無(wú)行政訴訟制度。辛亥革命以后，雖然1911年11月3日通過的《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》以美國(guó)國(guó)家制度為藍(lán)本，但其司法制度卻沿續(xù)了清末變法之路—大陸化。《中華民國(guó)臨時(shí)約法》第49條規(guī)定了公民行政訴訟權(quán)利。1914年公布行政訴訟條例及平政院編制令，中國(guó)開始有了行政訴訟，但徒具形式而已。1932年國(guó)民黨政府公布行政訴訟法，后雖迭經(jīng)修改，但更張甚少。1945年通過了行政法院組織法。舊中國(guó)的行政法院地位類似德制，屬司法系統(tǒng)內(nèi)獨(dú)立的法院，但受案范圍及組織系統(tǒng)卻遠(yuǎn)不如德制。不過，在對(duì)事實(shí)問題的審查方面與德國(guó)人無(wú)異：采完全的職權(quán)主義，法院可對(duì)全部事實(shí)和法律間題作出裁決。舊行政訴訟法第18條稱：“行政法院得以職權(quán)調(diào)查事實(shí)，徑為判決?！钡?2條規(guī)定：“行政法院得以指定評(píng)事或囑托普通法院或其他機(jī)關(guān)，調(diào)查證據(jù)。”新中國(guó)成立以后的最初33年既無(wú)行政訴訟法也無(wú)行政訴訟，公民與行政機(jī)關(guān)的糾紛通過信訪途徑解決。1982年通過的民事訴訟法第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定的行政訴訟案件適用民事訴訟法?！痹摲ú扇÷殭?quán)主義，法院得“調(diào)查研究，收集證據(jù)"，1989年通過了新中國(guó)第一部行政訴訟法。該法第3條第2款規(guī)定：“人民法院設(shè)行政審判庭，審判行政案件。”這表明行政審判機(jī)關(guān)—行政審判庭是法院內(nèi)與刑事審判庭、民事審判庭并列的一個(gè)審判機(jī)關(guān)，受法院組織法的支配。行政訴訟法與民事訴訟法一樣采職權(quán)主義，法院對(duì)全部事實(shí)問題可以審查（如果法院認(rèn)為需要的話）。這從行政訴訟法以下條款的規(guī)定可以感知。第31條第2款規(guī)定：“證據(jù)經(jīng)法庭查證屬實(shí)，才能作為定案的概念?！钡?3條規(guī)定訴訟過程中被告不得“自行向原告和證人收集證據(jù)?！钡?4條規(guī)定法院“有權(quán)要求當(dāng)事人提供或補(bǔ)充證據(jù)”。另外，審理和判決的程序中也貫徹了此種原則。在59條、60條關(guān)于上訴程序的規(guī)定中，上訴審法院也有審查事實(shí)的職責(zé)。證據(jù)經(jīng)法院“查證屬實(shí)”，方可作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，可見法院得審查全部事實(shí)。（五）幾點(diǎn)結(jié)論德國(guó)固守職權(quán)主義傳統(tǒng)，主張對(duì)事實(shí)間題的審查源出于行政程序立法遠(yuǎn)落后于行政訴訟立法，因而行政行為的合法性、合理性程度主要靠司法機(jī)關(guān)來(lái)維系。法國(guó)雖屬大陸法系卻對(duì)部分事實(shí)網(wǎng)開一面，留給行政機(jī)關(guān)去決斷。區(qū)分事實(shí)問題與法律問題并以此作為標(biāo)準(zhǔn)界定司法審查的范圍為英國(guó)首創(chuàng)，但半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，尤其是近十年來(lái)，英國(guó)法院大幅度擴(kuò)大了對(duì)事實(shí)問題的審查權(quán)，這是世界范圍內(nèi)法治國(guó)潮流的影響，或許也應(yīng)歸功于歐洲人權(quán)公約。該公約第6條規(guī)定成員國(guó)