合同起草與審查技巧

合同起草與審查：避免冗余條款與空洞條款合同的條款應(yīng)當是有意義的條款，或者能夠指導(dǎo)當事人行為、明確其權(quán)利和義務(wù)，或者在發(fā)生糾紛的時候能夠作為解決糾紛的依據(jù)。合同條款應(yīng)服務(wù)于交易的安全、便利，如果合同條款與交易毫無意義，甚至制造麻煩，那就是失敗的條款，合同起草者和審查者就是失職。實踐中存在一些現(xiàn)象，有人將他人的合同模板生搬硬套過來，看上去高大上，合同條款齊備，但其實一些合同條款毫無意義，或者合同條款本來應(yīng)該有實質(zhì)內(nèi)容但其實是一個虛空的條款、沒有具備本來應(yīng)有的功能。一、冗余條款，即毫無意義的條款例如，一份合同，當事人都是中國企業(yè)，合同內(nèi)容完全沒有涉外的因素，但合同中有類似這樣的條款：本合同適用中華人民共和國法律并依據(jù)其解釋。本協(xié)議的訂立、執(zhí)行和解釋及爭議的解決均應(yīng)適用中國法律。當然，如果是一份涉外合同當然就應(yīng)當約定合同的法律適用。二、空洞條款，本應(yīng)有具體約定的條款，卻沒有任何具體約定，條款完全沒有起到本應(yīng)有的作用。1、關(guān)于違約責任的空洞條款例1：當事人應(yīng)當誠實守信履行合同。任何一方違反合同約定應(yīng)當向守約方承擔違約責任、賠償損失。例2：因本合同當事人的違約行為造成本合同不能履行或者不能完全履行的，由違約的一方承擔違約責任；如屬本合同當事人雙方或多方當事人的違約，根據(jù)實際情況，由違約方分別承擔各自應(yīng)負的違約責任。例3：5違約責任5.1甲、乙雙方應(yīng)正當行使權(quán)利，履行義務(wù)，保證本協(xié)議的順利履行。5.2任何一方?jīng)]有充分、及時履行義務(wù)的，應(yīng)當承擔違約責任；給其他方造成損失的，應(yīng)賠償其他方由此所遭受的直接和間接經(jīng)濟損失?；旧希@些條款約定等于沒有約定，合同條款完全是浪費紙張。看上去很唬人，但完全是紙老虎。示范之一：甲方的違約責任甲方如不按本合同規(guī)定的時間向乙方送交有關(guān)文件、圖紙和資料，乙方可按耽誤的時間順延交付設(shè)計任務(wù)書及匡算表的時間。甲方如不按本合同規(guī)定的時間向乙方支付咨詢費，遲延一天，按遲延支付款額數(shù)支付_%0的違約金。甲方如果中途中斷咨詢請求，乙方咨詢工作已經(jīng)過半的，應(yīng)付給乙方全部咨詢費；咨詢工作尚未過半，按總咨詢費的_%收費。示范之二：承租人違約責任：不按時交納租金，應(yīng)向出租人償付違約期租金_%的違約金。逾期不返還租賃物資，應(yīng)向出租人償付違約期租金_%的違約金。如有轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租或?qū)⒆赓U物資變賣、抵押等行為，除出租人有權(quán)解除合同，限期如數(shù)收回租賃物資外，承租人還應(yīng)向出租人償付違約期租金_%的違約金。其他違約行為：_。2、關(guān)于爭議解決條款的空洞條款例1:本合同在履行過程中發(fā)生爭議，由雙方友好協(xié)商解決。協(xié)商不成時，任何一方均可向有管轄權(quán)的人民法院起訴。例2：發(fā)生合同爭議，應(yīng)友好協(xié)商解決。若協(xié)商不成，任何一方可向有管轄權(quán)的法院提起上訴。這些條款的內(nèi)容沒有任何指向，約定是空洞的。如果意圖約定爭議由某法院管轄，就應(yīng)約定的明確無誤，例如：任何一方均可向合同簽訂地人民法院提起訴訟（當然合同的簽訂地必須是明確的，最好在書面合同中記載）；或者：任何一方均可向合同甲方住所地人民法院提起訴訟。三、這里順便再說一下爭議解決條款無效或含義存在爭議、效力不確定的條款。合同條款既然約定了，就應(yīng)當確保該約定是一個在法律上有效力的約定，或者其內(nèi)容是確定的、無爭議、無歧義的條款。如果合同條款是一個無效約定或者含義不確定的條款，那顯然不能起到任何作用，還可能制造更多麻煩或糾紛。例1:“凡因執(zhí)行本協(xié)議所發(fā)生的一切爭執(zhí)，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如果協(xié)商不能獲得解決，則可選擇仲裁，或者向合同簽訂所在地的人民法院通過訴訟解決?！崩?：“合同發(fā)生糾紛，當事人應(yīng)當及時協(xié)商解決。協(xié)商不成，任何一方均可向乙方所在地的仲裁機構(gòu)申請仲裁或向乙方所在地的人民法院起訴”例3：“在履行本合同的過程中發(fā)生爭議，雙方當事人和解或調(diào)解不成，可采取仲裁或按司法程序解決。（一）雙方同意由北京市仲裁委員會仲裁。（二）雙方約定向合同簽訂地的人民法院起訴。”例4：《煤炭買賣合同》第九條約定：“解決合同糾紛的方式為：若因合同產(chǎn)生糾紛，合同雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，可向協(xié)議簽訂地所在仲裁委員會提出仲裁，任意一方對仲裁結(jié)果提出異議的，可向合同簽訂地法院提出起訴?！崩?：如發(fā)生爭議，各方通過協(xié)商解決，如未能協(xié)商解決，各方有權(quán)在北京提起仲裁解決，仲裁期間不影響本協(xié)議無爭議部分的履行。在爭議解決條款中，訴訟與仲裁不能兼容；訴訟、仲裁之間用或者也不行，“或者”意味著沒有做出確定的選擇，將來發(fā)生糾紛到底該訴訟還是仲裁就會有爭議，法院如何裁決也存在不確定性。示范仲裁條款舉例：1、 貿(mào)仲的示范仲裁條款凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)