投資協(xié)議的關(guān)鍵法律條款詳解

精選資料可修改編輯作者/顧興波來源/無訟閱讀,資管法律合規(guī)(trust-lawyer)投資協(xié)議的法律條件復(fù)雜、多樣、靈活，多數(shù)旨在利于保護(hù)投資人的投資收益。下文對投資協(xié)議的關(guān)鍵法律條款進(jìn)行了概況梳理，供讀者參考。一、交易結(jié)構(gòu)條款投資協(xié)議應(yīng)當(dāng)對交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行約定。交易結(jié)構(gòu)即投融資雙方以何種方式達(dá)成交易，主要包括投資人式、投資價格、交割安排等內(nèi)容。投資人式包括認(rèn)購標(biāo)的公司新增加的注冊資本、受讓原股東持有的標(biāo)的公司股權(quán)，少數(shù)情況下也向標(biāo)的公司提供借款等，或者以上兩種或多種方式相結(jié)合。確定投資人式后，投資協(xié)議中還需約定認(rèn)購或受讓的股權(quán)價格、數(shù)量、占比，以及投資價款支付方式，辦理股權(quán)登記或交割的程序（如工商登記）、期限、責(zé)任等內(nèi)容。二、先決條件條款在簽署投資協(xié)議時，標(biāo)的公司及原股東可能還存在一些未落實的事項，或者可能發(fā)生變化的因素。為保護(hù)投資人利益，一般會在投資協(xié)議中約定相關(guān)方落實相關(guān)事項、或?qū)勺円蛩剡M(jìn)行一定的控制，構(gòu)成實施投資的先決條件，包括但不限于：1、投資協(xié)議以及與本次投資有關(guān)的法律文件均已經(jīng)簽署并生效；2、標(biāo)的公司已經(jīng)獲得所有必要的內(nèi)部（如股東會、董事會）、第三方和政府（如須）批準(zhǔn)或授權(quán)；全體股東知悉其在投資協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)并無異議，同意放棄相關(guān)優(yōu)先權(quán)利；3、投資人已經(jīng)完成關(guān)于標(biāo)的公司業(yè)務(wù)、財務(wù)及法律的盡職調(diào)查，且本次交易符合法律政策、交易慣例或投資人的其它合理要求；盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題得到有效解決或妥善處理。三、承諾與保證條款對于盡職調(diào)查中難以取得客觀證據(jù)的事項，或者在投資協(xié)議簽署之日至投資完成之日（過渡期）可能發(fā)生的妨礙交易或有損投資人利益的情形，一般會在投資協(xié)議中約定由標(biāo)的公司及其原股東做出承諾與保證，包括但不限于：1、標(biāo)的公司及原股東為依法成立和有效存續(xù)的公司法人或擁有合法身份的自然人，具有完全的民事權(quán)利能力和行為能力，具備開展其業(yè)務(wù)所需的所有必要批準(zhǔn)、執(zhí)照和許可；2、各方簽署、履行投資協(xié)議，不會違反任何法律法規(guī)和行業(yè)準(zhǔn)則，不會違反公司章程，亦不會違反標(biāo)的公司已簽署的任何法律文件的約束；3、過渡期內(nèi)，原股東不得轉(zhuǎn)讓其所持有的標(biāo)的公司股權(quán)或在其上設(shè)置質(zhì)押等權(quán)利負(fù)擔(dān)；4、過渡期內(nèi)，標(biāo)的公司不得進(jìn)行利潤分配或利用資本公積金轉(zhuǎn)增股本；標(biāo)的公司的任何資產(chǎn)均未設(shè)立抵押、質(zhì)押、留置、司法凍結(jié)或其他權(quán)利負(fù)擔(dān)；標(biāo)的公司未以任何方式直接或者間接地處置其主要資產(chǎn)，也沒有發(fā)生正常經(jīng)營以外的重大債務(wù)；標(biāo)的公司的經(jīng)營或財務(wù)狀況等方面未發(fā)生重大不利變化；5、標(biāo)的公司及原股東已向投資人充分、詳盡、及時的披露或提供與本次交易有關(guān)的必要信息和資料，所提供的資料均是真實、有效的，沒有重大遺漏、誤導(dǎo)和虛構(gòu)；原股東承擔(dān)投資交割前未披露的或有稅收、負(fù)債或者其他債務(wù)；6、投資協(xié)議中所作的聲明、保證及承諾在投資協(xié)議簽訂之日及以后均為真實、準(zhǔn)確、完整。四、公司治理及優(yōu)先股條款（一）公司治理條款投資人可以與原股東就公司治理的原則和措施進(jìn)行約定，以規(guī)范或約束標(biāo)的公司及其原股東的行為，如董事、監(jiān)事、高級管理人員的提名權(quán)，重大事項的一票否決權(quán)，股東（大）會、董事會的權(quán)限和議事規(guī)則，利潤分配方式，保護(hù)投資人知情權(quán)，信息披露義務(wù)，禁止同業(yè)競爭，限制和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)鍵人士的競業(yè)限制等。（二）"優(yōu)先股"條款根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2013]46號)、《優(yōu)先股試點管理辦法》(證監(jiān)會令第97號)，優(yōu)先股是指依照《公司法》，在一般規(guī)定的普通種類股份之外，另行規(guī)定的其他種類股份，其股份持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權(quán)利受到限制。實踐中有大量中小型公司（特別是創(chuàng)業(yè)型公司），有很強的優(yōu)先股融資需求。事實上，在目前的法律框架內(nèi)，由于《公司法》允許有限責(zé)任公司的股東另行約定利潤分配方式、表決權(quán)的行使等事項。因此，有限責(zé)任公司也可以參照上市公司、非上市公眾公司發(fā)行優(yōu)先股的規(guī)定，在公司章程或其他協(xié)議中，自主約定類似"優(yōu)先股"的制度條款；該等條款可以單獨適用，可以同時適用。1、分配利潤的約定《公司法》第三十四條規(guī)定："股東按照實繳的出資比例分取紅利……但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。"第一百六十六條規(guī)定："……股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。"據(jù)此，《公司法》允許有限責(zé)任公司和股份有限公司股東自主約定不按出資比例或股份比例分配利潤，可以約定部分股東享有優(yōu)先權(quán)。2、分配剩余財產(chǎn)的約定《公司法》第一百八十六條規(guī)定："公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。"據(jù)此，《公司法》禁止股東不按出資比例或股份比例分取清算剩余財產(chǎn)，不能約定任何股東享有分配順序或分配比例上的優(yōu)先權(quán)。但是，股東之間可以約定再分配補償機制予以解決。例如，可以在公司章程或其他協(xié)議中約定，發(fā)生清算時，公司依法支付相關(guān)費用、清償債務(wù)、按出資比例或股份比例向股東分配剩余財產(chǎn)后，一類股東可以向其他類股東進(jìn)行約定金額的現(xiàn)金補償，從而實質(zhì)上實現(xiàn)其優(yōu)先權(quán)。3、限制和恢復(fù)表決權(quán)的約定關(guān)于有限責(zé)任公司的股東表決權(quán)，《公司法》第四十一條規(guī)定："召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東；但是公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。"第四十二條規(guī)定："股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是公司章程另有規(guī)定的除外。"第四十三條規(guī)定："股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。"關(guān)于股份有限公司的股東表決權(quán)，《公司法》第一百零二條規(guī)定："召開股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知各股東……"第一百零三條規(guī)定："股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)……"據(jù)此，《公司法》允許有限責(zé)任公司的股東約定不按出資比例行使表決權(quán)，限制和恢復(fù)部分股東的表決權(quán)是合法的。但是，股份有限公司必須遵守"一股一權(quán)"的表決規(guī)則，限制表決權(quán)缺乏法律依據(jù)。4、轉(zhuǎn)換、贖回、回售的約定既然在有限責(zé)任公司中協(xié)議約定"優(yōu)先股"的方案是可行的，那么有限責(zé)任公司也可約定"優(yōu)先股"轉(zhuǎn)換為普通股、公司贖回"優(yōu)先股"和股東回售"優(yōu)先股"的條件、價格和比例；轉(zhuǎn)換選擇權(quán)也可以約定由有限責(zé)任公司或"優(yōu)先股"股東行使?？梢?，相比于上市公司與非上市公眾公司可以發(fā)行的法定優(yōu)先股，有限責(zé)任公司的"優(yōu)先股"實質(zhì)上是一種協(xié)議安排。另外，對于未上市且未掛牌的股份有限公司，《公司法》預(yù)留的空間不足，無法適用類似優(yōu)先股的約定條款。五、反稀釋條款為防止標(biāo)的公司后續(xù)融資稀釋投資人的持股比例或股權(quán)價格，一般會在投資協(xié)議中約定反稀釋條款(Anti-DilutionTerm)，包括反稀釋持股比例的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)條款(FirstRefusalRight)，以及反稀釋股權(quán)價格的最低價條款等。1、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)：投資協(xié)議簽署后至標(biāo)的公司上市或掛牌之前，標(biāo)的公司以增加注冊資本方式引進(jìn)新投資者，應(yīng)在召開相關(guān)股東（大）會會議之前通知本輪投資人，并具體說明新增發(fā)股權(quán)的數(shù)量、價格以及擬認(rèn)購方。本輪投資人有權(quán)但無義務(wù)，按其在標(biāo)的公司的持股比例，按同等條件認(rèn)購相應(yīng)份額的新增股權(quán)。2、最低價條款：投資協(xié)議簽署后至標(biāo)的公司上市或掛牌之前，標(biāo)的公司以任何方式引進(jìn)新投資者，應(yīng)確保新投資者的投資價格不得低于本輪投資價格。如果標(biāo)的公司以新低價格進(jìn)行新的融資，則本輪投資人有權(quán)要求控股股東無償向其轉(zhuǎn)讓部分公司股權(quán)，或要求控股股東向本輪投資人支付現(xiàn)金，即以股權(quán)補償或現(xiàn)金補償?shù)姆绞剑允贡据喭顿Y人的投資價格降低至新低價格。該條款其實是國外優(yōu)先股制度下"完全棘輪條款"的演變版本。此外，如果有限責(zé)任公司章程約定了帶有"優(yōu)先股"特征的條款，尤其是優(yōu)先股"轉(zhuǎn)換為普通股、公司贖回"優(yōu)先股"和股東回售"優(yōu)先股"的條件、價格和比例，那么也可以適用國外優(yōu)先股制度下的"完全棘輪條款"和"加權(quán)平均條款"。1、完全棘輪條款(FullRatchetProvision)。即如果公司后續(xù)發(fā)行的股票價格低于前一輪發(fā)行的優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價格，則前一輪優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價格應(yīng)降低為新一輪股票的發(fā)行價格。完全棘輪條款是對優(yōu)先股投資人最有利的方式，使得公司經(jīng)營不利的風(fēng)險完全由控股股東或?qū)嶋H控制人來承擔(dān)。例如，假設(shè)某公司在A輪融資中以每股1元的價格發(fā)行了100萬股優(yōu)先股，其與普通股的轉(zhuǎn)換比例為1:1（即轉(zhuǎn)換價格為1元）。之后，該公司在B輪融資中又以每股0.5元的價格發(fā)行了100萬股優(yōu)先股，其與普通股的轉(zhuǎn)換比例也為1:1（即轉(zhuǎn)換價格為0.5元）。在完全棘輪條款下，此時A輪融資中優(yōu)先股與普通股的轉(zhuǎn)換比例將調(diào)整為1:2（即轉(zhuǎn)換價格從1元調(diào)整為0.5元），從而保證調(diào)整后A輪優(yōu)先股的融資價格與B輪相等。2、加權(quán)平均條款(WeightedAverageProtection)。即如果公司后續(xù)發(fā)行的股票價格低于前一輪發(fā)行的優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價格，則前一輪優(yōu)先股的轉(zhuǎn)換價格應(yīng)降低為前一輪轉(zhuǎn)換價格和后續(xù)融資發(fā)行價格的加權(quán)平均值。即，給優(yōu)先股重新確定轉(zhuǎn)換價格時不僅要考慮低價發(fā)行的股份價格，還要考慮其權(quán)重（發(fā)行的股份數(shù)量）。這種轉(zhuǎn)換價格調(diào)整方式相對而言較為公平，計算公式如下：NCP=A系列優(yōu)先股的調(diào)整后新轉(zhuǎn)換價格

CP=A系列優(yōu)先股在后續(xù)融資前的實際轉(zhuǎn)換價格

OS=后續(xù)融資前完全稀釋（fulldilution）時的股份數(shù)量或已發(fā)行優(yōu)先股轉(zhuǎn)換后的股份數(shù)量

NS=后續(xù)融資實際發(fā)行的股份數(shù)

SNS=后續(xù)融資額應(yīng)該能購買的股份（假定按當(dāng)時實際轉(zhuǎn)化價格發(fā)行）

IC=后續(xù)融資現(xiàn)金額（不包括從后續(xù)認(rèn)股權(quán)和期權(quán)執(zhí)行中收到的資金）例如，當(dāng)初投資人以每股1元的價格投資10萬元，投資人與創(chuàng)始股東各占企業(yè)的10萬股（50%）；之后，企業(yè)以每股0.1元的價格增發(fā)1萬股，再次融資1000元，如果用完全棘輪方法計算，二次融資后投資公司占100萬股（10萬元/每股0.1元），企業(yè)總股數(shù)增至111萬股；如果用加權(quán)平均方法計算，融資價格為每股0.918元（101000元/110000股），投資人擁有10.89萬股（10萬元/每股0.918元），總股數(shù)為21.89萬股（投資人10.89萬股+創(chuàng)始股東10萬股+新發(fā)1萬股）。六、估值調(diào)整條款估值調(diào)整條款又稱為對賭條款(ValuationAdjustmentMechanism,VAM)，即標(biāo)的公司控股股東向投資人承諾，未實現(xiàn)約定的經(jīng)營指標(biāo)（如凈利潤、主營業(yè)務(wù)收入等），或不能實現(xiàn)上市、掛牌或被并購目標(biāo)，或出現(xiàn)其他影響估值的情形（如喪失業(yè)務(wù)資質(zhì)、重大違約等）時，對約定的投資價格進(jìn)行調(diào)整或者提前退出。估值調(diào)整條款包括：1、現(xiàn)金補償或股權(quán)補償。若標(biāo)的公司的實際經(jīng)營指標(biāo)低于承諾的經(jīng)營指標(biāo)，則控股股東應(yīng)當(dāng)向投資人進(jìn)行現(xiàn)金補償，應(yīng)補償現(xiàn)金=（1－年度實際經(jīng)營指標(biāo)÷年度保證經(jīng)營指標(biāo)）×投資人的實際投資金額－投資人持有股權(quán)期間已獲得的現(xiàn)金分紅和現(xiàn)金補償；或者以等額的標(biāo)的公司股權(quán)向投資人進(jìn)行股權(quán)補償。但是，股權(quán)補償機制可能導(dǎo)致標(biāo)的公司的股權(quán)發(fā)生變化，影響股權(quán)的穩(wěn)定性，在上市審核中不易被監(jiān)管機關(guān)認(rèn)可。2、回購請求權(quán)(RedemptionOption)。如果在約定的期限內(nèi)，標(biāo)的公司的業(yè)績達(dá)不到約定的要求或不能實現(xiàn)上市、掛牌或被并購目標(biāo)，投資人有權(quán)要求控股股東其他股東購買其持有的標(biāo)的公司股權(quán)，以實現(xiàn)退出；也可以約定溢價購買，溢價部分用于彌補資金成本或基礎(chǔ)收益。如果投資人與標(biāo)的公司簽署該條款，則觸發(fā)回購義務(wù)時將涉及減少標(biāo)的公司的注冊資本，操作程序較為復(fù)雜，不建議采用。此外，根據(jù)最高人民法院的司法判例，投資人與標(biāo)的公司股東簽署的對賭條款是簽署方處分其各自財產(chǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效；但投資人與標(biāo)的公司簽署的對賭條款則涉及處分標(biāo)的公司的財產(chǎn)，可能損害其他股東、債權(quán)人的利益，或?qū)е鹿蓹?quán)不穩(wěn)定和潛在爭議，因而會被法院認(rèn)定為無效。所以，無論是現(xiàn)金或股權(quán)補償還是回購，投資人都應(yīng)當(dāng)與標(biāo)的公司股東簽署協(xié)議并向其主張權(quán)利。七、出售權(quán)條款為了在標(biāo)的公司減少或喪失投資價值的情況下實現(xiàn)退出，投資協(xié)議中也約定出售股權(quán)的保護(hù)性條款，包括但不限于：1、隨售權(quán)/共同出售權(quán)條款(Tag-AlongRights)。如果標(biāo)的公司控股股東擬將其全部或部分股權(quán)直接或間接地出讓給任何第三方，則投資人有權(quán)但無義務(wù)