合同法解釋二第七條

合同法解釋二第七條合同法司法解釋(二)第七條解釋：【交易習(xí)慣】

第七條以下情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采納并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;

(二)當(dāng)事人雙方常常使用的習(xí)慣做法。

對于交易習(xí)慣，由提出主見的一方當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任。

【條文主旨】

本條是對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。

【條文理解】

一、適用范圍

本條對《合同法》中交易習(xí)慣這一概念進展了解釋，規(guī)定了人民法院在案件審理中認定交易習(xí)慣的規(guī)章，確定了交易習(xí)慣的舉證責(zé)任。本條解釋適用于《合同法》中直接或者間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。

《合同法》中直接包含交易習(xí)慣這一概念的法條共有9條，分別是總則局部的第22條、第26條、第60條、第61條、第92條和第125條，分則局部的第136條、第293條和第368條。從內(nèi)容上來看，第22條和第26條規(guī)定的是承諾的方式和承諾的生效;第60條和第92條規(guī)定的是合同履行中的附隨義務(wù)和合同權(quán)利義務(wù)終止后的后合同義務(wù);第61條和第125條規(guī)定的是補充協(xié)議確實定和合同解釋;第136條、第293條和第368條則分別規(guī)定了買賣合同、客運合同和保管合同中的一些附隨義務(wù)。

包含交易習(xí)慣概念的第61條又屢次被其他法條引用，所以《合同法》中還有很多間接包含交易習(xí)慣這一概念的法條。僅買賣合同一章，就有第139條、第141條、第154條、第156條、第159條、第160條、第161和第170條等8條引用第61條，這些法條都涉及依據(jù)第61條中的交易習(xí)慣填補合同漏洞的問題，從而間接包含了交易習(xí)慣這一概念。

可見，廣泛運用交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的真實意思，是《合同法》的一個重要特色，而通過司法解釋對交易習(xí)慣概念進展精確界定對于正確理解和適用法律具有重要意義。

二、確定交易習(xí)慣的前提條件

本條解釋規(guī)定，認定《合同法》所稱交易習(xí)慣的前提條件是該交易習(xí)慣“不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”，即交易習(xí)慣必需適法。強制性規(guī)定的目的就是掌握和限制當(dāng)事人的行為，因此，當(dāng)事人不能通過協(xié)議或者交易習(xí)慣等理由來躲避強制性規(guī)定的適用。例如，《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”該條是關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。因此，即使典權(quán)在實踐中存在，法院也不能基于習(xí)慣做法而認定其物權(quán)效力。

另一方面，《合同法》中存在著大量的任意性標(biāo)準，如包含“另有商定”或其他類似措辭的很多條文。這些標(biāo)準的主要目的，是在當(dāng)事人沒有考慮到或者有意省略的情形下對當(dāng)事人的意思進展補充。所以，假如交易習(xí)慣可以說明當(dāng)事人“另有商定”，則應(yīng)認為該交易習(xí)慣排解了《合同法》任意性標(biāo)準的適用?！逗贤ā分幸玫?1條規(guī)定時多實行“依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用/應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定模式，這也佐證了交易習(xí)慣在合同解釋中優(yōu)于《合同法》任意性標(biāo)準的地位。所以，假如根據(jù)本條解釋確定的交易習(xí)慣同《合同法》任意性規(guī)定相沖突，則應(yīng)以交易習(xí)慣為準。

需要留意的是，假如某種習(xí)慣只是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采納的做法，而當(dāng)事人并不知曉，則任意性標(biāo)準應(yīng)優(yōu)先于這種習(xí)慣做法。

三、確定交易習(xí)慣的.規(guī)章

本條解釋規(guī)定了兩條確定交易習(xí)慣的規(guī)章〔以下簡稱規(guī)章(一)和規(guī)章(二)〕：“(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采納并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;(二)當(dāng)事人雙方常常使用的習(xí)慣做法?！边@兩條規(guī)章充分表達了合同法“締約自由”的原則，即當(dāng)事人只應(yīng)受其所同意的習(xí)慣做法的約束。

(一)規(guī)章(一)的理解與適用

1.客觀要件和主觀要件

在規(guī)章(一)中，確定某種做法是交易習(xí)慣的要求有兩個：一個是客觀要件，即“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采納”，這表達了交易習(xí)慣地域性和行業(yè)性的特點。確定交易習(xí)慣的另一個要求是主觀要件，即“為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。

由此可見，這里所說的交易習(xí)慣和我們通常所說的交易習(xí)慣是有很大區(qū)分的。假如某種習(xí)慣做法僅僅在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)被通常采納，則該種習(xí)慣做法并缺乏以被認定是交易習(xí)慣。交易習(xí)慣的認定強調(diào)該種習(xí)慣做法主觀上為交易對方一汀立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道，即習(xí)慣做法不能約束不知道該做法的對力一當(dāng)事人。

2.對“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的理解

由于規(guī)章(一)所要求的只是“在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采納”而沒有要求無例外地遵守，所以某種習(xí)慣做法只要常常性地被采納，就滿意了客觀要件。因此，交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)完個有可能存在幾種通常采納的做法，都滿意規(guī)章(一)的客觀要件。在這種狀況下，由于這些做法都無法排他地確定，所以當(dāng)事人的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”對于將某種做法認定為交易習(xí)慣就特別重要，是將一種一般意義上的習(xí)慣認定為交易習(xí)慣的根本依據(jù)。

尤其需要強調(diào)的是，本解釋對主觀要件實行了特別嚴格的界定，要求必需是“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，而不能是“同意、認可”。也就是說，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的要求不能強化為“同意、認可”;交易對方不擔(dān)當(dāng)了解和把握特別交易習(xí)慣的留意義務(wù)。

這種對于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的界定是相當(dāng)嚴格的，意味著即使某種習(xí)慣做法已經(jīng)在某地區(qū)或某領(lǐng)域、某行業(yè)無例外地得到遵守，交易對方仍舊只有在“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的狀況下才受到這種習(xí)慣做法的約束。可見，本規(guī)章中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”要求加強了對不了解當(dāng)?shù)亓?xí)慣或者缺乏業(yè)內(nèi)閱歷的相對人的愛護，也表達了對當(dāng)事人意思的敬重和私法自治的要求。

通過規(guī)章(一)確定的交易習(xí)慣不同于學(xué)說上通常所說的習(xí)慣法，由于這里的交易習(xí)慣的效力根底在于當(dāng)事人的意思。從這個角度動身也可以推知，假如在合同中有明確的條款同某種習(xí)慣做法相沖突，則這種習(xí)慣做法就不能被認定為交易習(xí)慣。

需要留意區(qū)分的是，_上述嚴格要求并不阻礙“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”可以實行明示意思表示以外的其他方式來確定。例如，假如交易一方在簽訂合同時書面告知對方合同解釋及附隨義務(wù)確實定應(yīng)當(dāng)實行某種習(xí)慣做法，而交易對方并未對此表示反對，則應(yīng)當(dāng)認為此種習(xí)慣做法可以認定為《合同法》所稱的交易習(xí)慣。

3.對“訂立合同時”的理解

從交易習(xí)慣的時間性特點來看，規(guī)章(一)要求交易習(xí)慣是“交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法”。依據(jù)本規(guī)章，交易方不得以合同成立后交易對方才得知的交易習(xí)慣為依據(jù)對其主見附隨義務(wù)或者對合同條款的某種解釋，除非交易對方的“得知”直接表達為當(dāng)事人通過協(xié)商全都對合同內(nèi)容進展變更。

4.對“交易對方”的理解

需要特殊一子以強調(diào)的是，由于解釋中規(guī)定的是“交易對方”的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，故認定交易習(xí)慣并不要求當(dāng)事人雙方在合同訂立時都已經(jīng)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”某種習(xí)慣做法，只不過訂立合同時“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的一方不得向交易對方主見該交易習(xí)慣，但這并不阻礙訂立合同時并不知道該習(xí)慣做法的一方主見該交易習(xí)慣。

例如，甲和乙訂立合同時只有甲知道或者應(yīng)當(dāng)知道某交易習(xí)慣，隨著合同的履行，假如甲發(fā)覺該習(xí)慣做法用于解釋合同對其有利，則其不能依據(jù)規(guī)章(一)主見該交易習(xí)慣;

但假如乙發(fā)覺該習(xí)慣做法用于解釋合同對其有利，則其可以依據(jù)規(guī)章(一)主見該交易習(xí)慣?？梢园l(fā)覺，這樣規(guī)定有利于在加強對缺乏閱歷一方愛護的同時，避開有閱歷的一方躲避依交易習(xí)慣而應(yīng)履行的義務(wù)。

(二)規(guī)章(二)的理解與適用

在規(guī)章(二)中，確定某種做法是交易習(xí)慣要求該做法是“當(dāng)事人雙方常常使用的習(xí)慣做法”。當(dāng)事人雙方的實際履行行為直接說明了他們對合同含義的真實理解，所以假如當(dāng)事人雙方常常使用某種習(xí)慣做法，就可以公正地認為該種習(xí)慣做法構(gòu)成了理解和解釋當(dāng)事人雙方表達及行為的共同根底，應(yīng)當(dāng)認定為交易習(xí)慣。另一方面，交易習(xí)慣一經(jīng)確立，當(dāng)事人就會出于對該交易習(xí)慣的信任進展承諾，履行附隨義務(wù)和理解合同內(nèi)容，而《合同法》則應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠懇信用原則愛護這種信任。

當(dāng)事人雙方常常使用某種習(xí)慣做法可以和交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采納的做法全都，也可以不全都。在全都的狀況下，當(dāng)事人也可以通過證明交易對方“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”來主見該交易習(xí)慣;在不全都的狀況下，則只能適用規(guī)章(二)來主見該交易習(xí)慣。需要留意的是，假如僅僅在當(dāng)事人從前的交易中消失過一次，一般不宜認定為交易習(xí)慣。

另外，此處的習(xí)慣做法一般狀況下指的是某種“以前”反復(fù)發(fā)生的做法，例如，甲廠是乙商家的供貨商，盡管雙方在合同中沒有明確商定，但甲廠在歷次供貨過程中，都向乙商家供應(yīng)“環(huán)境友好”證明;假如甲廠在某次涉訴供貨中突然中斷供應(yīng)上述證明，導(dǎo)致乙商家立即提出異議，則此次供貨之前的習(xí)慣做法可以被用來作為證明交易習(xí)慣的證據(jù)。反過來，假如甲廠在以前的歷次供貨過程中都沒有供應(yīng)“環(huán)境友好”證明，乙商家收到貨物也沒有提出異議。后甲廠改良效勞，開頭供應(yīng)上述證明，則法院不宜依據(jù)后來形成的交易習(xí)慣認定之前甲廠沒有供應(yīng)證明的行為違約。

(三)規(guī)章(一)和規(guī)章(二)的關(guān)系

相較而言，規(guī)章(一)比規(guī)章(二)的適用范圍更廣，由于規(guī)章(一)除了可以適用于屢次反復(fù)交易外，還可以適用于當(dāng)事人雙方的第一次交易。另一方面，規(guī)章(一)和規(guī)章(二)也不是彼此孤立的。在可能的狀況下，法院對于交易習(xí)慣的認定應(yīng)當(dāng)綜合考慮規(guī)章(一)和規(guī)章(二)，認定的交易習(xí)慣應(yīng)盡量和規(guī)章(一)及規(guī)章(二)都能協(xié)調(diào)全都。假如的確不行能滿意上述要求，則應(yīng)認為規(guī)章(一)優(yōu)先于規(guī)章(二)，即認為當(dāng)事人以意思表示排解了慣常做法的約束力。

需要留意的是，這里規(guī)章(一)優(yōu)先于規(guī)章(二)的理由在于規(guī)章(一)中的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”直接表達了當(dāng)事人的意思，因而最接近當(dāng)事人的真實意思。假如是一般的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，即僅僅滿意了規(guī)章(一)中客觀要件的習(xí)慣做法，則應(yīng)當(dāng)認為規(guī)章(二)中的習(xí)慣做法優(yōu)先于一般的地區(qū)習(xí)慣或者行業(yè)習(xí)慣，這也是由于當(dāng)事人在系列交易過程中形成的習(xí)慣做法更能表達當(dāng)事人的真實意思。

四、交易習(xí)慣的舉證責(zé)任

本條解釋規(guī)定：“對于交易習(xí)慣，由提出主見的一方當(dāng)事人擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任?！痹撆e證責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)本條規(guī)定中兩個規(guī)章的詳細要求來確定。假如當(dāng)事人主見依據(jù)規(guī)章(一)確定的交易習(xí)慣，則其不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需要證明對方當(dāng)事人在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣。假如當(dāng)事人主見依據(jù)規(guī)章(二)確定的交易習(xí)慣，則其應(yīng)證明在爭議案件前雙方已經(jīng)通過常常使用建立了所主見的習(xí)慣做法。

另外，由于本條解釋已經(jīng)明確規(guī)定了對交易習(xí)慣的舉證責(zé)任擔(dān)當(dāng)，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條和第7條的規(guī)定，法院在案件審理中應(yīng)嚴格依照本條安排舉證責(zé)任。

【相關(guān)法律法規(guī)】

《中華人民共和國合同法》

其次十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但依據(jù)交易習(xí)慣或者要約說明可以通過行為作出承諾的除外。

其次十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，依據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采納數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條其次款的規(guī)定。

第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)商定全面履行自己的義務(wù)。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠懇信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、幫助、保密等義務(wù)。

第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者酬勞、履行地點等內(nèi)容沒有商定或者商定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，根據(jù)合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

第九十二條合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠懇信用原則，依據(jù)交易習(xí)慣履行通知、幫助、保密等義務(wù)。

第一百二十五條當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同所使用的詞句、合同的有關(guān)