非法證據(jù)排除規(guī)定的理解與適用

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》

的理解與適用呂廣倫羅國良劉雅玲王鋒永馮黔剛朱晶晶2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），不僅明確了采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)，還對審查和排除非法證據(jù)的程序、證明責(zé)任及訊問人員出庭等問題進(jìn)行了具體的規(guī)范。這是我國深入實施依法治國方略的重要舉措，也是刑事訴訟制度進(jìn)一步民主化、法治化的重要標(biāo)志，對于依法懲治犯罪、切實保障人權(quán)、維護(hù)司法公正特別是程序公正，預(yù)防冤錯案件的發(fā)生，具有重要而深遠(yuǎn)的意義。為便于司法實踐中正確理解和適用，現(xiàn)對《規(guī)定》的制定背景和主要內(nèi)容予以說明。一、《規(guī)定》的起草背景1996年，全國人大對刑事訴訟法作了全面修改，并明文規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”（第43條）但是，如果偵查機(jī)關(guān)的取證行為違反了法定程序，應(yīng)當(dāng)有什么樣的后果呢？以非法方法收集的證據(jù)是否還具有效力呢？法律沒有明確規(guī)定。1998年、1999年最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，在一定程度上確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，但因規(guī)定的內(nèi)容較為原則，且未規(guī)定明確化和具體化的操作程序，這種排除規(guī)則仍然具有宣言和口號的性質(zhì)，很難發(fā)揮法律規(guī)范應(yīng)有的功能。司法實踐中，很少有根據(jù)司法解釋認(rèn)定為非法言詞證據(jù)并予以排除的情形，刑訊逼供現(xiàn)象難以遏制，因采用以刑訊逼供等非法方法取得的口供而定案的冤錯案件時有發(fā)生。為進(jìn)一步完善我國刑事訴訟制度，根據(jù)中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的總體部署，“完善非法證據(jù)排除制度，明確非法證據(jù)排除的范圍、證明責(zé)任、審查程序和救濟(jì)途徑等”作為一項重要的司法體制改革事項，由全國人大常委會法工委牽頭，會同最高人民法院等部門共同研究。最高人民法院刑事證據(jù)規(guī)則項目組經(jīng)過充分調(diào)研，廣泛征求各方面的意見和建議，在《關(guān)于排除非法言詞證據(jù)若干問題的意見（稿）》的基礎(chǔ)上會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部共同制定了本《規(guī)定》。二、《規(guī)定》的基本思路《規(guī)定》制定的基本思路是：以規(guī)范司法行為、促進(jìn)司法公正為目標(biāo)，在我國現(xiàn)有法律框架下，借鑒與吸收國內(nèi)優(yōu)秀研究成果和國外有益經(jīng)驗，結(jié)合刑事案件工作實際，為排除非法證據(jù)制定具體化、程序化的操作規(guī)程，避免因為采納非法證據(jù)而導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。非法證據(jù)規(guī)則涉及的面較廣，在目前的法律框架下，對全部內(nèi)容都加以規(guī)定是不現(xiàn)實的，也是很難實施的。為此，《規(guī)定》突出了以下三個方面的重點(diǎn)：一是突出了對普通刑事案件中非法證據(jù)的排除。從目前情況來看，普通刑事案件中出現(xiàn)錯案的比率最高，而經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪案件尚未發(fā)現(xiàn)這樣的問題。二是突出了對非法言詞證據(jù)的排除。非法證據(jù)，除了非法言詞證據(jù)，還有非法實物證據(jù)。非法實物證據(jù)情況復(fù)雜，難以作出一概禁止的一般性規(guī)定，并且實踐中發(fā)生的錯案多為采納了非法言詞證據(jù)。三是突出了對采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)的排除。非法言詞證據(jù)包括采用非法手段和技術(shù)性違法手段取得的證據(jù)。就目前出現(xiàn)的冤錯案件看，主要是因為以刑訊逼供方法取得口供。對于后者，實踐中一般可以事后補(bǔ)救，很少出現(xiàn)問題。三、《規(guī)定》的主要內(nèi)容《規(guī)定》共計15條，主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是實體性規(guī)則，旨在對非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定，并規(guī)定相應(yīng)的法律后果。二是程序性規(guī)則，旨在將有關(guān)非法取證的問題納入訴訟中程序裁判的范疇予以解決。關(guān)于非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵、外延和法律效力問題。《規(guī)定》第1條對非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了界定，第2條明確了對非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的法律后果。證據(jù)本無合法與非法之分，“非法”一詞無疑主要是針對取證手段而言的。因此，分析非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延，必須從界定非法取證手段的范圍入手。這一問題在本條制定過程中存在不同觀點(diǎn)，形成了四種意見：第一種意見認(rèn)為：違反法律規(guī)定，采用刑訊、服用藥物、催眠以及其他使人肉體上產(chǎn)生劇烈疼痛、精神上產(chǎn)生高度痛苦或者喪失意識、意志的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。第二種意見認(rèn)為：違反法律規(guī)定，采用暴力或者使人肉體上、精神上產(chǎn)生高度痛苦或者模糊意識的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。第三種意見認(rèn)為：違反法律規(guī)定，采取刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。第四種意見認(rèn)為：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。我們認(rèn)為，第一種意見參照了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條的規(guī)定1，符合現(xiàn)代刑事訴訟理念，但是，“劇烈疼痛”、“高度痛苦”較為抽象，在實踐中容易產(chǎn)生歧義；第二種意見不能全面涵蓋非法取證的手段和方法，實際上縮小了法律對非法言詞證據(jù)的界定范圍，是對刑事訴訟法的限制解釋，并且“高度痛苦”同樣很難界定；第三種意見列舉的“刑訊逼供、暴力取證、體罰虐待”等三種方式存在交叉關(guān)系，適用時容易導(dǎo)致分歧；考慮到刑訊逼供罪、暴力取證罪刑法上都有規(guī)定，程序法上也應(yīng)相應(yīng)作出規(guī)定，參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第11條的規(guī)定，我們最終采納了第四種意見。另，有意見認(rèn)為，應(yīng)詳細(xì)列舉非法取證的具體手段，以免在司法實踐中產(chǎn)生爭議和分歧。其實，在《規(guī)定》制定之初，我們曾經(jīng)參照《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》關(guān)于刑訊逼供案的規(guī)定2，對非法手段進(jìn)行1本公約于1984年12月10日通過，于1987年6月26日生效，中國政府于1988年10月4日批準(zhǔn)該公約。公約第1條規(guī)定：“酷刑”系指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他和第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意成默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內(nèi)。2刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1、以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的；2、以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供，嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人身體健康的；3、刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、了列舉，即“采用刑訊、較長時間凍、餓、曬、烤等手段”，但考慮到“較長時間凍、餓、曬、烤等手段”不宜寫在《規(guī)定》中，最終予以刪除。必須明確的是，“等”是指與刑訊逼供相當(dāng)?shù)姆椒?，能否認(rèn)定，可由辦案機(jī)關(guān)在實踐中參照相關(guān)規(guī)定具體把握。此外，關(guān)于通過采取威脅、引誘、欺騙等方法獲得的言詞證據(jù)應(yīng)如何處理的問題，本條制定過程中也產(chǎn)生了分歧：一種意見認(rèn)為，通過采取這種手段獲取證據(jù)是一種嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為，從規(guī)范司法的長遠(yuǎn)角度，應(yīng)該予以排除，并且刑事訴訟法對此也有明確的規(guī)定；一種意見認(rèn)為，對于這種證據(jù)，應(yīng)綜合多種可能損害公正審判的因素決定是否排除。我們認(rèn)為，《規(guī)定》不宜作出與刑事訴訟法不一致的規(guī)定，但司法實踐中，“威脅”、“引誘”、“欺騙”的含義及標(biāo)準(zhǔn)問題的確不好界定，很多從氣勢上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區(qū)分開來，如果這些訊問方法都被認(rèn)為非法，將導(dǎo)致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，因此，對此問題不必苛求嚴(yán)格，暫不作出規(guī)定。關(guān)于人民檢察院適用非法言詞證據(jù)排除規(guī)則問題?！兑?guī)定》第3條確定了人民檢察院在審查起訴過程中同樣應(yīng)適用非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。1998年12月，最高人民檢察院在頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中確認(rèn)了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則（第265條第1款），并規(guī)定，人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證被告人輕傷、重傷、死亡的；4、刑訊逼供，情節(jié)嚴(yán)重，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的；5、刑訊逼供，造成錯案的；6、刑訊逼供3人次以上的；7、縱容、授意、指使、強(qiáng)迫他人刑訊逼供，具有上述情形之一的；8、其他刑訊逼供應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形。人證言的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證；偵查機(jī)關(guān)未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。（第265條第2、3款）2001年1月，鑒于“一些地方陸續(xù)發(fā)生了嚴(yán)重的偵查人員刑訊逼供案件”，地方檢察機(jī)關(guān)“錯誤地將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述作為指控犯罪的證據(jù)加以使用，最終釀成冤案，造成了極其惡劣的社會影響”，最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》，再次要求各級檢察機(jī)關(guān)“嚴(yán)格貫徹執(zhí)行有關(guān)法律關(guān)于嚴(yán)禁刑訊逼供的規(guī)定”，“明確非法證據(jù)的排除規(guī)則”。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)具有法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能，且《規(guī)定》是由公、檢、法等部門聯(lián)合下發(fā)的，增加本條有助于進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范偵查機(jī)關(guān)的取證行為。關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的操作程序。《規(guī)定》對如何排除非法證據(jù)規(guī)定了具體的操作規(guī)程，這也是本規(guī)定的主要內(nèi)容，對于避免因為采納非法證據(jù)而導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生將起到非常重要的作用。具體說來，該程序主要包括以下五個步驟：1、程序啟動。在法庭調(diào)查過程中，被告人有權(quán)提出其審判前供述是非法取得的意見，并提供相關(guān)線索或者證據(jù)。2、法庭初步審查。程序啟動后，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進(jìn)行調(diào)查；對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。3、控方證明。公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。4、雙方質(zhì)證。公訴人舉證后，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。5、法庭處理。法庭對被告人審判前供述的合法性問題作出裁定：如公訴人的證明達(dá)到確實、充分的程度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認(rèn)該供述的合法性，準(zhǔn)許當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證；否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據(jù)。關(guān)于在法庭審理過程中設(shè)置專門程序?qū)ψC據(jù)的合法性進(jìn)行審查和裁決的問題?！兑?guī)定》第5條確立了非法言詞證據(jù)的先行調(diào)查原則，即在審理犯罪事實的過程中，只要被告人及其辯護(hù)人提出了取證合法性問題，就要對該問題進(jìn)行“審理”。在本條制定過程中，有意見認(rèn)為，排除非法證據(jù)應(yīng)屬于刑事訴訟法第158條規(guī)定的庭外調(diào)查問題，不宜在法庭審理過程中對此進(jìn)行專門的審查，建議法院采用休庭并庭外調(diào)查核實的程序。我們認(rèn)為，對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查應(yīng)當(dāng)設(shè)臵一個專門程序，這個程序既在庭審的法庭調(diào)查當(dāng)中，又相對獨(dú)立于法庭對指控的犯罪事實的調(diào)查，這也是制定本《規(guī)定》的前提所在，如不使用明確、具體的規(guī)范來設(shè)臵此專門程序，本《規(guī)定》規(guī)范非法取證行為的宗旨將根本無法實現(xiàn)。被告人審判前供述是否具備合法性（而被法庭采納）的事實，既不是實體法事實，也不是程序法事實，而是用于證明犯罪構(gòu)成事實存在的證據(jù)事實。雖然證據(jù)事實只是犯罪構(gòu)成事實附帶的事實，但其影響甚至決定控訴方指控最終能否成立，與案件實體處理有著極其緊密的聯(lián)系，因此，對這一事實同樣應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格證明。當(dāng)然，這一事實畢竟不是犯罪構(gòu)成事實本身，其相對獨(dú)立性決定了在裁決這一附帶爭議事實需要設(shè)臵一個獨(dú)立的程序，即“預(yù)先審核程序(voirdire)”。3在這個相對獨(dú)立的“審判”中，法庭需要裁決的并非犯罪成立與否即犯罪構(gòu)成事實存在與否的問題，而是口供這個證據(jù)是否具備合法性能否成其為證據(jù)的問題。最高人民法院通過司法解釋確立的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的運(yùn)用很少，主要是因司法解釋對證據(jù)的證據(jù)資格、證明力不作區(qū)分，且未設(shè)臵專門的程序來規(guī)范對非法證據(jù)的審查和裁決所致。法官審查判斷、運(yùn)用證據(jù)應(yīng)分為兩個層次，一是確認(rèn)證據(jù)資格，二是確認(rèn)證明力。法官確認(rèn)某證據(jù)具有可采性，表明該證據(jù)取得了進(jìn)入審判程序的資格，它可以在法庭上出示、接受調(diào)查。不具備合法性的證據(jù)不得采納。對決定證據(jù)是否具有可采性(含合法性”，則應(yīng)設(shè)臵專門的審查程序。在此程序中，法庭需要裁決的是某證據(jù)是否具備合法性能否在法庭上出示、質(zhì)證的問題。如，控訴方不能證明口供是以合法方法取得的，法庭即排除該口供的證據(jù)資格，使其不能進(jìn)入法定的證據(jù)調(diào)查程序即不準(zhǔn)許宣讀、質(zhì)證，當(dāng)然也就不可能成為定案的根據(jù)。當(dāng)然，司法實踐情況復(fù)雜，僅在法庭上可能難以解決問題，因?qū)ψC據(jù)合法性的審查也不排除適用刑事訴訟法第1583VoirDire的法語含義是“講實話”的意思，被稱作“審判中的審判”(atrialwithinatrial)，是法官在審判前對證據(jù)的可采性問題進(jìn)行審查所適用的特殊程序。條規(guī)定的庭外調(diào)查程序，可采取庭上和庭外相結(jié)合的方式。但是，控辯雙方對證據(jù)的排除有爭議的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過質(zhì)證、辯論，最終由法庭予以認(rèn)定，庭外調(diào)查程序涉及的只是對證據(jù)的核實問題。因此，《規(guī)定》第8條同時確認(rèn)了法庭對控辯雙方證據(jù)的調(diào)查核實權(quán)。在本條制定過程中，有意見認(rèn)為，按照刑事訴訟法的規(guī)定，法院有獨(dú)立調(diào)查核實證據(jù)的權(quán)利，無需通知檢察人員、辯護(hù)人到場。我們認(rèn)為，控辯雙方對言詞證據(jù)的取證方法是否合法爭議較大的，通知雙方到場有利于體現(xiàn)調(diào)查的公正性和透明性，避免在庭審中雙方又對法庭所取證據(jù)提出異議，出現(xiàn)法庭與控辯雙方抗辯的不正常情況。關(guān)于啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序的初步責(zé)任問題?！兑?guī)定》第6條規(guī)定，被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)，從而明確了被告人及其辯護(hù)人應(yīng)提供非法取證的線索或者證據(jù)的責(zé)任。在本條制定過程中，有意見認(rèn)為，證明證據(jù)是非法取得的并不是被告方的義務(wù)，且實踐中被告方很難提供證據(jù)或者線索，建議將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”。我們認(rèn)為，對于證據(jù)的合法性（即取證行為的合法性）的證明責(zé)任當(dāng)然是由控方承擔(dān)，否則控方就無法完成證明其指控的犯罪事實成立的證明責(zé)任，但啟動這個專門程序的初步責(zé)任即提供可能存在刑訊逼供或者其他非法取證行為的證據(jù)或者線索的責(zé)任，則應(yīng)由辯護(hù)方承擔(dān)，否則就會出現(xiàn)任意啟動對證據(jù)合法性的“審理”程序的情況，拖延審理期限。當(dāng)然，法庭也有權(quán)對非法言詞證據(jù)線索進(jìn)行初步審查，對于被告人及其辯護(hù)人所提非法言詞證據(jù)的線索和異議明顯不成立的，可以不再進(jìn)行獨(dú)立的調(diào)查，直接對指控的犯罪事實進(jìn)行審理，以便提高庭審效率。關(guān)于對被告人審前供述的合法性應(yīng)由控方負(fù)證明責(zé)任問題?！兑?guī)定》第7條主要明確了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則中的舉證責(zé)任。我國雖然通過司法解釋確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，但這一規(guī)則并未在司法實踐中得到全面、有效的運(yùn)用，雖然導(dǎo)致這種狀況的原因是多方面的，但不可否認(rèn)的是，非法證據(jù)排除程序中證明責(zé)任規(guī)定的缺失是一個至關(guān)重要的原因，因此本條規(guī)定意義特別重大。我國訴訟理論使用的“舉證責(zé)任”概念來源于大陸法系，主要包括兩個層次的含義：一是提供證據(jù)的責(zé)任；二是因舉證不能時應(yīng)承擔(dān)不利后果的責(zé)任，這也是舉證責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)容。之所以規(guī)定應(yīng)由控方對被告人審前供述的合法性負(fù)舉證責(zé)任，主要是基于以下三個方面的原因：1、這符合刑事訴訟中由控方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任這一基本原理。任何一個刑事案件中，控訴方都負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，其除了必須證明指控的犯罪事實成立外，理應(yīng)還要證明其用于證明犯罪事實成立的證據(jù)具備合法性。在訴訟過程中，被告方提出口供不具有合法性，實質(zhì)上是對控訴方主張口供具備合法性的事實的否認(rèn)，控訴方需承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任，在對某證據(jù)的合法性真?zhèn)尾幻鲿r法庭必須作出有利于被告人的認(rèn)定，即將不能排除非法取證可能的證據(jù)排除在定案根據(jù)之外。2、根據(jù)慣例，訴訟中主張積極性（肯定）事實的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，而將消極性（否定）事實引入訴訟的當(dāng)事人無需對此承擔(dān)證明責(zé)任。依此原則，在刑事訴訟中，檢察人員一般作為提出被告人有罪的積極追訴請求的一方，他同時也必須以充分的事實為根據(jù)來加以論證，那么，對于證據(jù)本身合法性的證明，必然屬于證明積極請求的重要組成部分，而被告人提出的證據(jù)非法的異議，則屬于消極（否定）性事實，當(dāng)然無需承擔(dān)最終的證明責(zé)任。3、舉證能力毫無疑問也是證明責(zé)任分擔(dān)中的另一個需要考慮的技術(shù)性因素，訴訟中舉證能力較強(qiáng)的一方應(yīng)承擔(dān)較多的證明責(zé)任，反之，證明責(zé)任就會較小，這也是糾紛雙方當(dāng)事人平等對抗的體現(xiàn)。一般而言，國家為了追訴犯罪，賦予檢警機(jī)關(guān)以巨大權(quán)力，而被告人一般會處于偵控方的控制狀態(tài)之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常識和技能進(jìn)行取證，比較來講，控方則有這種優(yōu)勢。這種力量懸殊的對比局面決定了審判中證明自身行為合法性的負(fù)擔(dān)也就必然地臵于控方。當(dāng)然，本條規(guī)定并不意味著控方在每一案件中都需要主動證明被告人的供述具有合法性，原則上，控方的證明必須以辯護(hù)方提出異議為前提，并且，如果控方不堅持使用該供述作為定案根據(jù)的，就不存在法庭質(zhì)證和排除的問題，可以不舉證。關(guān)于訊問人員出庭作證問題?！兑?guī)定》第7條第1款在規(guī)定控方承擔(dān)舉證責(zé)任具體方式的同時，還明確了訊問人員出庭作證問題。本款內(nèi)容在制定過程中也存在不同觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為：公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、已經(jīng)制作的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，或者提請法庭通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。第二種意見認(rèn)為：公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，必要時提請法庭通知訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。第三種意見認(rèn)為：公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。我們基于以下四個方面的原因，最終采納了第三種意見：第一，本《規(guī)定》要求偵查人員出庭作證僅限于經(jīng)審查確有必要的范圍，這樣的情況實踐當(dāng)中并不很多，不會影響偵查機(jī)關(guān)工作的正常開展。第二，《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！庇捎诋?dāng)前訊問時同步錄音錄像尚未普及，要確定言詞證據(jù)的合法性，僅靠訊問人員和訊問時在場人員的書面證言很難作出判斷，因此，偵查人員就其執(zhí)行職務(wù)時了解的情況出庭作證對查明證據(jù)取得的合法性非常必要。第三，按照全國人大常委會法工委關(guān)于司法改革項目的分工方案，偵查人員出庭問題不再單出文件，而是納入刑事證據(jù)制度改革的相關(guān)改革成果中，如果不在此文中規(guī)定，“偵查人員出庭”問題這一改革任務(wù)將會落空。第四，考慮到偵查機(jī)關(guān)的工作需要，有必要對訊問人員出庭作證的情形作出進(jìn)一步限制，但是如果窮盡其他方法仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，訊問人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。關(guān)于非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。《規(guī)定》第11條規(guī)定，對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)，從而確認(rèn)了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的證明標(biāo)準(zhǔn)。在本條制定過程中，有意見認(rèn)為，該條涉及認(rèn)定非法言詞證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，情況比較復(fù)雜，建議進(jìn)一步研究，可先不作規(guī)定。我們認(rèn)為，在刑事訴訟中，公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)提供證據(jù)指控被告人犯罪的職責(zé)，對于被告人及其辯護(hù)人所提被告人庭前供述系非法取得的線索和證據(jù)，理應(yīng)同樣承擔(dān)證明被告人庭前供述系合法取得的證明責(zé)任。在公訴機(jī)關(guān)不舉證，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的情況下，就應(yīng)承擔(dān)不能以該證據(jù)證明指控的犯罪事實的法律后果，如果不明確規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)，很可能使整個非法證據(jù)排除規(guī)則失去意義。另外，關(guān)于本條規(guī)定中為何確立了“證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)？因為，按照刑事訴訟的基本規(guī)律，在刑事訴訟中，控方應(yīng)承擔(dān)其指控的犯罪事實成立的證明責(zé)任，且需達(dá)到確實、充分的程度，如果賴以證明犯罪事實成立的根據(jù)即定罪證據(jù)的合法性不能被法庭確定，就說明證據(jù)沒有達(dá)到確實、充分的程度，法庭不能以不確實的證據(jù)認(rèn)定被告人有罪，否則，刑事訴訟法所規(guī)定的“確實、充分”的定罪標(biāo)準(zhǔn)將失去存在的基礎(chǔ)。這還涉及到疑罪從無原則能否徹底貫徹的問題。如果對控訴方降低證明標(biāo)準(zhǔn)，僅要求控訴方達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，意味著控訴方對犯罪構(gòu)成事實附帶的證據(jù)事實的證明沒有排除被告方提出的“合理懷疑”，從而對犯罪構(gòu)成事實本身的證明也因此未能排除被告方的“合理懷疑”，在這種情況下，如果法庭未予排除口供這一證據(jù)并最終將其作為定案的根據(jù)作出有罪判決，還是違背疑罪從無原則的。對控訴方降低非法證據(jù)排除規(guī)則的證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)果必然導(dǎo)致客觀上被告方承擔(dān)證明責(zé)任，使這個規(guī)則失去意義。如果《規(guī)定》對控訴方適用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中則無法杜絕因采納以刑訊逼供等非法手段取得的口供而將疑案錯誤地作為留有余地不判處死刑立即執(zhí)行的案件降格處理的做法。雖然國外的司法實踐對自白規(guī)則的運(yùn)用早已超越了防止事實誤認(rèn)的目的，但不容否認(rèn)的是，我國確立非法言詞證據(jù)排除規(guī)則對于防止事實誤認(rèn)、避免冤錯案件的發(fā)生具有重大意義。從為了實現(xiàn)防止事實誤認(rèn)的基本目的這一角度進(jìn)行分析，必然得出對口供合法性的證明應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任且需達(dá)到排除非法取證可能性的程度的結(jié)論。不能因為目前司法實踐中控訴方對口供合法性的證明存在一定的困難而降低證明標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，明確非法言詞證據(jù)排除規(guī)則中控訴方的證明責(zé)任和很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅能促使過于依賴口供的偵查觀念和偵查方式發(fā)生轉(zhuǎn)變4，還能推動諸如訊問時錄音錄像、訊問時律師在場以及羈押場所與偵訊部門分離等相關(guān)制度的迅速建立。關(guān)于對證人證言、被害人陳述合法性的審查、認(rèn)定問題。4有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則對警察的行為提出了很高的要求，刺激了警察偵查手段的進(jìn)步和警察的文明程度。偵查手段不能同步發(fā)展，滿足于舊式的偵查方式，無疑是偵查部門的悲哀，而不是福音。參見楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第152頁?！兑?guī)定》第13條確認(rèn)了對證人