2023監(jiān)理工程師《建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)》(重點、必須牢記的)

第一章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

一、內(nèi)容提要

第一節(jié)建設(shè)工程合同管理概述

一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系

二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)

三、建設(shè)工程合同管理的方法

其次節(jié)合同法律關(guān)系

一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與殲滅

三、代理關(guān)系

二、考綱要求：

熟識：代理關(guān)系駕馭：合同法律關(guān)系

三、內(nèi)容講解

第一章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（1）

第一節(jié)建設(shè)工程合同管理概述

一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系

建V工程合同相關(guān)法&總系

（一）合同管理的體系

1、《中華人民共和國合同法》------------必需適用

2、建設(shè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》

《建設(shè)工程勘察合同（示范文本）》

《建設(shè)工程設(shè)計合同（示范文本）》

《建設(shè)工程托付監(jiān)理合同（示范文本）》

以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是舉薦運用的文本，對于當(dāng)事人無強制性，但對削減合同爭議,

完善合同管理起到了極大的推動作用。

（二）建設(shè)工程相關(guān)法律體系

1、基本法律——《民法通則》——本章其次節(jié)

2、規(guī)范市場經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的基本法——《合同法》——其次章、第四章、第七章

3、規(guī)范建筑市場工程選購的主要法律——《招標投標法》—第三章

4、規(guī)范建筑活動的基本法律——《建筑法》

5、合同訂立履行中需供應(yīng)擔(dān)保的一一《擔(dān)保法》——本章第三節(jié)

6、合同訂立履行中需供應(yīng)投保的一一《保險法》——本章第四節(jié)

7、建設(shè)合同工程合同中須要建立勞動關(guān)系的——《勞動法》

8、合同須要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證方法》——本章第五節(jié)

9、合同履行中發(fā)生爭議，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的—《仲裁法》

10、合同履行中發(fā)生爭議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的一一《民事訴訟法》

二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)

（一）發(fā)展和完善建筑市場

（二）推動建筑領(lǐng)域的改革

我國在建筑領(lǐng)域中推行項目法人制、投標招標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核

心內(nèi)容是合同管理制。

（三）提高工程建設(shè)的管理水平

（四）避開和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟違法和犯罪

三、建設(shè)工程合同的管理方法

（-）嚴格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī)

（二）普及相關(guān)法律學(xué)問，培訓(xùn)合同管理人才

（三）建立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員

（四）建立合同管理目標制度

（五）執(zhí)行合同示范文本制度

其次節(jié)合同法律關(guān)系

一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成

（-）合同法律關(guān)系的概念

1、概念

合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的（通過當(dāng)事人約定的）權(quán)利義

務(wù)關(guān)系。

2、合同法律關(guān)系的要素

合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個要素。

（二）合同法律關(guān)系的主體

合同法律關(guān)系的主體，是參與合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、擔(dān)當(dāng)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。合同法律關(guān)系

的主體可以是自然人、法人、其他組織。

1、自然人

2、法人

（1）概念

法人是指依據(jù)法定程序成立，設(shè)有肯定的組織機構(gòu)，擁有獨立的財產(chǎn)或獨立經(jīng)營管理的財產(chǎn)，能以自

己的名義在社會經(jīng)濟活動中享有權(quán)利和擔(dān)當(dāng)義務(wù)，并能在法院起訴和應(yīng)訴的社會組織。

（2）法人應(yīng)當(dāng)具備的四個條件

＞依法成立一一程序合法

＞有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費一一實體要件，也是擔(dān)當(dāng)責(zé)任的基礎(chǔ)

＞有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所一一外在表現(xiàn)

＞能獨立擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任一一最本質(zhì)的條件

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要

辦事機構(gòu)所在地為居處（法人注冊登記所在地）。

3、其他組織

其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經(jīng)營實體或者法人的

分支機構(gòu)等社會組織。如法人的分支機構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。

（三）合同法律關(guān)系的客體

合同法律關(guān)系的客體，是指參與合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和擔(dān)當(dāng)?shù)牧x務(wù)所共同指向的對象。合

同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。

1、物。是指可為人們限制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物

等。

2、行為。指人的有意識的活動。在合同法律關(guān)系中，多表現(xiàn)為完成肯定的工作,如勘察設(shè)計、施工安

裝等。

3、智力成果。是指通過人的智力活動所創(chuàng)建出的精神成果,包括學(xué)問產(chǎn)權(quán)、技術(shù)隱私等。

（四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容

合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。也是合同的具體要求，它確定了合同法

律關(guān)系的性質(zhì)，也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶。

1.權(quán)利

權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，依據(jù)合同的約定有權(quán)依據(jù)自己的意志作出某種行為。

2.義務(wù)

義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必需按法律規(guī)定或約定擔(dān)當(dāng)應(yīng)負的責(zé)任。

舉例：

1.托付監(jiān)理合同法律關(guān)系的客體是（）.

A.監(jiān)理工程

B.監(jiān)理服務(wù)

C.監(jiān)理規(guī)劃

D.監(jiān)理投標方案

答案：B

解析：建設(shè)工程實施階段所簽訂的其他合同，如勘察設(shè)計合同、施工承包合同、物資選購合同、加工承

攬合同的標的物是產(chǎn)生新的物質(zhì)成果或信息成果，而監(jiān)理合同的標的是服務(wù)

2.監(jiān)理公司取得法人資格的時間為（）日。

A.注冊資金到位

B.公司成立

C.工商行政管理機關(guān)核準登記

D.建設(shè)行政主管部門頒發(fā)資質(zhì)證書

答案：C

解析：法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩類，企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記后取得法人

資格。

二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與殲滅

（-）合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與殲滅的條件

合同，去津關(guān)系的產(chǎn)

生、變更與酒滅

（二）法律事實的概念

能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和殲滅的客觀現(xiàn)象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事

務(wù)。

（三）行為

行為是指法律關(guān)系主體有意識的活動，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和殲滅的行為，包括作為和不作為

兩種表現(xiàn)形式。

行為還可分為合法行為和違法行為。

止匕外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決等，也是一

種法律事實，也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、殲滅。

（四）事務(wù)

事務(wù)是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、

殲滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事務(wù)的出現(xiàn)與否，是當(dāng)事人無法預(yù)見和限制的。

事務(wù)可分為自然事務(wù)和社會事務(wù)兩種。

（行為和事務(wù)的根本區(qū)分在于是否是以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的）

三、代理關(guān)系

（一）代理的概念和特征

代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責(zé)任由被代理人擔(dān)當(dāng)?shù)姆尚袨?。?/p>

理具有以下特征（學(xué)員應(yīng)依據(jù)教材的內(nèi)容，理解下列特征）：

1.代理人必需在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為

2.代理人以被代理人的名義實施代理行為

3.代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志

4,被代理人對代理行為擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任

1.某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司，分公司受其托付與材料供應(yīng)商訂立了選購合同。材料交貨后貨款未

支付，供應(yīng)商應(yīng)以（）為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。

A.監(jiān)理單位

B.分公司

C.建設(shè)單位

D.施工企業(yè)

答案：D

解析：本題考核的是“代理”的有關(guān)內(nèi)容。關(guān)于代理的概念和特征：代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代

理人的名義實施的、其民事責(zé)任由被代理人擔(dān)當(dāng)?shù)姆尚袨椤?/p>

（二）代理的種類

以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為托付代理、法定代理和指定代理。

1.托付代理

托付代理，是基于被代理人對代理人的托付授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。在托付代理中，被代理人所作出

的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人

有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)托付。代理人也有權(quán)隨時辭去所受托付。但代理人辭去托付時，不能給被代理人和善

意第三人造成損失，否則應(yīng)負賠償責(zé)任。

在建設(shè)工程中涉及的代理主要是托付代理。如托付監(jiān)理、招標代理等。

2.法定代理

法定代理是指依據(jù)法律的干脆規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護無行為實力或限制行為實

力人的利益而設(shè)立的代理方式。

3.指定代理

指定代理，是依據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有托付代理人和法定

代理人的狀況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊緣

由不得拒絕擔(dān)當(dāng)代理人。

（三）無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權(quán)代理包括以下幾種狀況：

（1）沒有代理權(quán)而為代理行為；

（2）超越代理權(quán)限為代理行為；

（3）代理權(quán)終止為代理行為。

對于無權(quán)代理行為，“被代理人”可以依據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認

權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的

名義實施民事行為不作否認表示的，視為同意”。

（四）代理關(guān)系的終止

1.托付代理關(guān)系的終止

（1）代理期間屆滿或者代理事項完成

（2）被代理人取消托付或代理人辭去托付

（3）代理人死亡或代理人失去民事行為實力

（4）作為被代理人或者代理人的法人終止

2.指定代理或法定代理關(guān)系的終止

（1）被代理人取得或者復(fù)原民事行為實力

（2）被代理人或代理人死亡

（3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

（4）監(jiān)護關(guān)系殲滅

舉例：

2.項目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是（）?

A.托付代理

B.法定代理

C.指定代理

D轉(zhuǎn)代理

答案：A

解析：托付代理，是基于被代理人對代理人的托付授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。在托付代理中，被代理人所作

出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理

人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)托付。代理人也有權(quán)隨時辭去所受托付。但代理人辭去托付時，不能給被代理人和

善意第三人造成損失，否則應(yīng)負賠償責(zé)任。

第一章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（2）

一、內(nèi)容提要

第三節(jié)擔(dān)保合同

一、擔(dān)保的概念

二、擔(dān)保方式

一、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

第四節(jié)工程保險

一、保險概述

二、建設(shè)工程涉及的主要險種

三、保險合同管理

第五節(jié)合同的公正和鑒證法律制度

一、合同的公正

二、合同的鑒證

三、合同的公正和鑒證的相同點與區(qū)分

二、考綱要求：

了解：合同的公正和鑒證

熟識：建筑工程一切險

駕馭：合同擔(dān)保

三、內(nèi)容講解

第一章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（2）

第三節(jié)擔(dān)保合同

一?、擔(dān)保的概念

擔(dān)保是指當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。

擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同,主合同無

效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的依據(jù)約定。

擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循同等、自愿、公允、誠懇信用的原則.

二、擔(dān)保方式

《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

（一）保證

1.保證的概念和方式

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人依據(jù)約定履行債務(wù)或者擔(dān)當(dāng)責(zé)任的行

為。保證法律關(guān)系至少有三方參與,即保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權(quán)人。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，假如當(dāng)事

人沒有約定或者約定不明確的，則依據(jù)連帶責(zé)任保證擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人擔(dān)當(dāng)責(zé)任的保證。一

般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，

對債權(quán)人可以拒絕擔(dān)當(dāng)擔(dān)保責(zé)任O

連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保

證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要

求保證人在其保證范圍內(nèi)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

留意：在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，假如當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則依據(jù)連帶

責(zé)任保證擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效愛護。

2.保證人的資格

具有代為清償債務(wù)實力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證

人：

(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)供應(yīng)

保證。

(2)國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為運用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外

(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

3.保證合同的內(nèi)容

保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：

(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；

(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

(3)保證的方式；

(4)保證擔(dān)保的范圍；

(5)保證的期間；

(6)雙方認為須要約定的其他事項。

4.保證責(zé)任

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的,

依據(jù)約定。①當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任。②

一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書

面同意，否則保證人不再擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。保證合同另有約定的依據(jù)約定。

例題1：關(guān)于保證方式的說法，正確的有()o

A.保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證

B.當(dāng)事人沒有約定保證方式，則為一般保證

C.當(dāng)事人沒有約定保證方式，則為連帶責(zé)任保證

D.一般保證是指債務(wù)人沒有按約定履行債務(wù)時，債權(quán)人可干脆要求保證人履行

E.一般保證是指債權(quán)人必需首先要求債務(wù)人履行

【答案】ACE

【試題解析】保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，

假如當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則依據(jù)連帶責(zé)任保證擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人擔(dān)當(dāng)責(zé)任的保證。一般保

證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人

可以拒絕擔(dān)當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。

連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保

證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要

求保證人在其保證范圍內(nèi)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。

(二)抵押

1.抵押的概念

抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式供應(yīng)肯定的財產(chǎn)作為抵押物,用以擔(dān)保債務(wù)

履行的擔(dān)保方式。

2.抵押物(學(xué)員應(yīng)留意區(qū)分可以抵押和不行以抵押的財產(chǎn))

債務(wù)人或者第三人供應(yīng)擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財

產(chǎn)必需具備肯定的條件。

(1)抵押人全部的房屋和其他地上定著物；

(2)抵押人全部的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地運用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地運用權(quán)；

(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

下列財產(chǎn)不得抵押：

(1)土地全部權(quán)；

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體全部的土地運用權(quán)；

(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教化設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)

生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

(4)全部權(quán)、運用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

當(dāng)事人以土地運用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記。

抵押合同自登記之日起生效；當(dāng)時人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日

起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

3.抵押的效力

抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當(dāng)事人也可以約定抵

押擔(dān)保的范圍。

當(dāng)事人有義務(wù)妥當(dāng)保管抵押物并保證其價值。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知

抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的狀況，否則，該轉(zhuǎn)讓行為無效。

4.抵押權(quán)的實現(xiàn)

債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所

得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價

款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人全部，不足部分由債務(wù)人清償。

同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款依據(jù)以下規(guī)定清償：⑴抵押合同以

登記生效的，按抵押物登記的先后依次清償；依次相同的，依據(jù)債權(quán)比例清償；⑵抵押合同自簽訂之日起

生效的，假如抵押物未登記的，依據(jù)合同生效的先后依次清償，依次相同的，依據(jù)債權(quán)比例清償。抵押物

已登記的先于未登記的受償。

例題1：某施工企業(yè)擁有一處辦公樓，評估價為5000萬元。該施工企業(yè)從A銀行貸款3000萬元、從B銀行貸款

200（）萬元，并與B銀行辦理了抵押登記。后該施工企業(yè)無力還款，經(jīng)訴訟后拍賣辦公樓，取得售樓款3000

萬元用于清償A、B銀行債務(wù)。A、B銀行債權(quán)的安排數(shù)額應(yīng)為（）o

A.A銀行1000萬元，B銀行2000萬元

B.A銀行1800萬元，B銀行1200萬元

C.A、B銀行各1500萬元

D.A銀行200（）萬元，B銀行1000萬元

【答案】A

【試題解析】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款依據(jù)以下規(guī)定清償：⑴抵

押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后依次清償；依次相同的，依據(jù)債權(quán)比例清償；⑵抵押合同自簽

訂之日起生效的，假如抵押物未登記的，依據(jù)合同生效的先后依次清償，依次相同的，依據(jù)債權(quán)比例清償。

抵押物已登記的先于未登記的受償。

例題2：關(guān)于抵押的說法，正確的有（）.

A.抵押不轉(zhuǎn)移抵押物的占有

B.抵押人不再負有保管抵押物的義務(wù)

C.抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的狀況，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效

D.抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物只需通知抵押權(quán)人即可

E.抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押

【答案】ABC

【試題解析】當(dāng)事人有義務(wù)妥當(dāng)保管抵押物并保證其價值。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，

應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的狀況，否則，該轉(zhuǎn)讓行為無效。

（三）質(zhì)押

1,質(zhì)押的概念

質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)權(quán)是一種

約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

2.質(zhì)押的分類

質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)

押的動產(chǎn)沒有限制。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

(4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

例題：施工企業(yè)打算以匯票向債權(quán)人供應(yīng)擔(dān)保。下列關(guān)于該擔(dān)保的說法中，正確的有()o

A.該擔(dān)保方式是質(zhì)押

B.該擔(dān)保方式是抵押

C.施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)將匯票交付債權(quán)人

D.雙方應(yīng)當(dāng)辦理登記

E.匯票仍由施工企業(yè)保管

【答案】AC

【解題思路】權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

(4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

（四）留置

留置，是指債權(quán)人依據(jù)合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能依據(jù)合同約定期限履行債務(wù)

時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

留意：

（1）留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

（2）由于留置是一種比較劇烈的擔(dān)保方式，必需依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保

法》規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的

債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

例題：下列關(guān)于留置擔(dān)保的說法中，正確的是（）o

A.留置不以合法占有對方財產(chǎn)為前提

B.可以留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)

C.留置擔(dān)保可適用于建設(shè)工程合同

D.留置以合法占有對方固定資產(chǎn)為前提

【答案】B

【解題思路】（1）留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

（2）由于留置是一種比較劇烈的擔(dān)保方式，必需依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保

法》規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的

債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

（五淀金

定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方肯定數(shù)額的貨幣作

為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的20%,定金合同要采納書面形式，并在合

同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或

者收回。

定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)

的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

在建設(shè)工程中，保證是最常用的擔(dān)保方式。保證是必需由合同雙方當(dāng)事人以外的第三人作為保證人

的擔(dān)保形式。

銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。

在建設(shè)項目中，無論是施工投標階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人供應(yīng)的信用擔(dān)保（投標保函、

履約保函）都是擔(dān)保法中所規(guī)定的保證。預(yù)付款擔(dān)保也是如此。

第四節(jié)工程保險

一、保險概述

（-）保險的概念

保險，是指投保人依據(jù)合同的約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因

其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失擔(dān)當(dāng)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年

齡、期限時擔(dān)當(dāng)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。

（二）保險合同的概念

保險合同是指投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

投保人是指與保險人訂立保險合同，并依據(jù)保險合同負有支付保險費用義務(wù)的人；保險人是指與投保

人訂立保險合同，并擔(dān)當(dāng)賠償或給付保險金責(zé)任的保險公司。

保險合同在履行中還會涉及被保險人和受益人的概念。被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同的保

障，享有保險金懇求權(quán)的人；受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金懇求權(quán)

的人。

（三）保險合同的分類

1.財產(chǎn)保險合同：財產(chǎn)保險合同是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標的的保險合同。

2.人身保險合同：人身保險合同是指以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。

二、建設(shè)工程涉及的主要險種

建設(shè)工程涉及的險種許多，但狹義的工程保險則是針對工程的保險，只有建筑工程一切險（及第

三者責(zé)任險）和安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）。

（-）建筑工程一切險

1.概述

建筑工程一切險是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，

在建立過程中因自然災(zāi)難或意外事故而引起的一切損失的險種。

建設(shè)工程一切險往往還加保第三者責(zé)任險。第三者責(zé)任險是指凡在工程期間的保險有效期內(nèi)因在

工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人擔(dān)當(dāng)?shù)慕?jīng)濟

賠償責(zé)任。

2.投保人與被保險人

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險，支付保險費用。

因此，采納《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》簽訂合同，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險。

建筑工程一切險的被保險人則范圍較寬，全部在工程進行期間，對該項工程擔(dān)當(dāng)肯定風(fēng)險的有關(guān)

各方（即具有可保利益的各方），均可作為被保險人。假如被保險人不止一家,則各家接受賠償?shù)臋?quán)利以不超

過其對保險標的的可保利益為限?被保險人可以包括：（1）業(yè)主或工程全部人；（2）承包人或者分包人；⑶

技術(shù)顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。

3.責(zé)任范圍

保險人對下列緣由造成的損失和費用負責(zé)賠償：（1）自然事務(wù)，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、

龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人

力不行抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象；（2）意外事故，指不行預(yù)料的以及被保險人無法限制并造成物質(zhì)損失

或人身傷亡的突發(fā)性事務(wù)，包括火災(zāi)和爆炸。

4.除外責(zé)任（學(xué)員應(yīng)理解或記住除外責(zé)任的全部內(nèi)容）

保險人對下列各項緣由造成的損失不負責(zé)賠償（僅指建筑工程一切險物質(zhì)損失部分，不包括第三者責(zé)

任險）：（1）設(shè)計錯誤引起的損失和費用；（2）自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變更、自燃、自熱、氧

化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣（氣候或氣溫）變更、正常水位變更或其他漸變緣由造成的保險財產(chǎn)自身

的損失和費用；（3）因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點

錯誤所支付的費用；（4）非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造

成的本身損失；（5）修理保養(yǎng)或正常檢修的費用（6）檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表

資料及包裝物料的損失；（7）盤點時發(fā)覺的短缺；（8）領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障

的車輛、船舶和飛機的損失；（9）除非另有約定，在保險工程起先以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或

其四周的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失；（10）除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已

由工程全部人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或運用或接受的部分。

例題：以下造成損失的事務(wù)中，依據(jù)建筑工程一切險的規(guī)定，應(yīng)由保險人支付損失賠償金的有（）?

A.地震造成的工程損壞

B.水災(zāi)的沉沒損失

C.氣溫變更導(dǎo)致材料變質(zhì)

D.施工機具的自然磨損

E.非外力引起的機械本身損壞

【答案】AB

【試題解析】保險人對下列緣由造成的損失和費用負責(zé)賠償：（1）自然事務(wù)，指地震、海嘯、雷電、颶

風(fēng)、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下

沉及其他人力不行抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象；（2）意外事故，指不行預(yù)料的以及被保險人無法限制并造

成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事務(wù)，包括火災(zāi)和爆炸。選項CDE屬于除外責(zé)任。

5.第三者責(zé)任險（保險責(zé)任）

建筑工程一切險假如加保第三者責(zé)任險，則保險人對下列緣由造成的損失和費用，負責(zé)賠償：（1）在保

險期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程干脆相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)

損失；（2）被保險人因上述緣由而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意而支付的其他費用。

6.賠償金額

保險人對每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門依據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)由被保險人償付的

金額為準，但在任何狀況下，均不得超過保險單明細表中對應(yīng)列明的每次事故賠償限額。在保險期限內(nèi)，

保險人經(jīng)濟賠償?shù)淖罡哔r償責(zé)任不得超過本保險單明細表中列明的累計賠償限額。

7.保險期限

建筑工程一切險的保險責(zé)任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設(shè)備運抵工地之時起始,

至工程全部人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或工程全部人實際占用或運用或接受該部

分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何狀況下，保險人擔(dān)當(dāng)損害賠償義務(wù)的期限不超過保險

單明細表中列明的建筑期保險終止日。

例題：下列關(guān)于建筑工程一切險保險人的保險責(zé)任期限的說法中，正確的有（）=

A.工程施工延誤竣工，保險責(zé)任至保險單約定的時間止

B.工程提前竣工，保險責(zé)任仍至保險單約定的時間止

C.工程提前竣工，工程竣工日為保險責(zé)任終止日

D.被保險人提前運用部分單位工程，不對保險單約定的責(zé)任期限產(chǎn)生影響

E.被保險人提前運用部分單位工程，該部分工程的起先運用日為保險責(zé)任終止日

答案：ACE

解析：建筑工程一切險的保險責(zé)任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設(shè)備運抵工地之時起

始，至工程全部人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或工程全部人實際占用或運用或接受

該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何狀況下，保險人擔(dān)當(dāng)損害賠償義務(wù)的期限不超過

保險單明細表中列明的建筑期保險終止日。

（二）安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）（大綱無要求）

1、概述

安裝工程一切險是承保安裝機器、設(shè)備、儲油罐、鋼結(jié)構(gòu)工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素

的各種建立工程的險種。

2、責(zé)任范圍

保險人對下列緣由造成的損失和費用負責(zé)賠償：（1）自然事務(wù)，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、龍

卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力

不行抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象；（2）意外事故，指不行預(yù)料的以及被保險人無法限制并造成物質(zhì)損失或

人身傷亡的突發(fā)性事務(wù)。包括火災(zāi)和爆炸。

3、除外責(zé)任

4、保險期限

安裝工程一切險的保險期限，通常應(yīng)以整個工期為保險期限。一般是從被保險項目被卸至施工地點時

起生效到工程預(yù)料竣工驗收交付運用之日止。如驗收完畢先于保險單列明的終止日，則驗收完畢時保險期

也終止。

三、保險合同的管理（大綱無要求）

（一）投保決策

保險決策主要表現(xiàn)在兩個方面：是否投保和選擇保險人。

針對建設(shè)工程的風(fēng)險，可以自留也可以轉(zhuǎn)移。在進行這一決策時.須要考慮期望損失與風(fēng)險概率、機

會成本、費用等因素。例如：期望損失與風(fēng)險發(fā)生的概率高.則盡量避開風(fēng)險自留。假如機會成本高，則

可以考慮風(fēng)險自留。當(dāng)確定將建設(shè)工程的風(fēng)險進行轉(zhuǎn)移后.還須要決策是否投保。風(fēng)險轉(zhuǎn)移的方法包括保

險風(fēng)險轉(zhuǎn)移和非保險風(fēng)險轉(zhuǎn)移。在比較風(fēng)險自留的損失和保險的成本時，可以采納定量的計算方法。

在進行選擇保險人的決策時，一般至少應(yīng)當(dāng)考慮平安、服務(wù)、成本這三項因素。在進行決策時應(yīng)當(dāng)選

擇平安性高、服務(wù)質(zhì)量好、保險成本低的保險人。

（二）保險合同當(dāng)事人的管理義務(wù)

保險合同訂立后，當(dāng)事人雙方必需嚴格地、全面地按保險合同訂明的條款履行各自的義務(wù)。在訂立保

險合同前，當(dāng)事人雙方均應(yīng)履行告知義務(wù)。在保險事故發(fā)生后，投保人有責(zé)任實行一切措施，避開擴大損

失，并將保險事故發(fā)生的狀況剛好通知保險人。保險人對保險事故所造成的保險標的損失或者引起的責(zé)

任.應(yīng)當(dāng)依據(jù)保險合同的規(guī)定履行賠償或給付責(zé)任。對于損壞的保險標的，保險人可以選擇賠償或者修理。

假如選擇賠償，保險事故發(fā)生后，保險人已支付了全部保險金額。并且保險金額相等于保險價值的，受損

保險標的全部權(quán)利歸于保險人；保險金額低于保險價值的，保險人依據(jù)保險金額與保險時此保險標的的價

值取得保險標的的部分權(quán)利。

（三）保險索賠

對于投保人而言，保險的根本目的是發(fā)生災(zāi)難事務(wù)時能夠得到補償.而這一目的必需通過索賠實現(xiàn)。

首先，工程投保人在進行保險索賠時，必需供應(yīng)必要的，有效的證明作為索賠的依據(jù)。

其次.投保人應(yīng)當(dāng)剛好提出保險索賠.

第三，要計算損失大小。

第五節(jié)合同的公正和鑒證法律制度

一、合同的公證

（一）合同公證的概念

合同公證，是指國家公證機關(guān)依據(jù)當(dāng)事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進行審查并

予以確認的一種法律制度。我國的公證機關(guān)是公證處。

公證機關(guān)進行公證的依據(jù)是當(dāng)事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。

（二）合同的公證程序

當(dāng)事人申請公證公證員對合同的全面審查

公證員應(yīng)當(dāng)對合同公證員對申請公證的合同，

進行全面審查，既要經(jīng)過審查認為符合公證原則

審查合同的真實性后，應(yīng)當(dāng)制作公證書發(fā)給當(dāng)

和合法性，也要審查事人。對于追償債款、物品

當(dāng)事人的身份和行的債權(quán)文書，經(jīng)公證處公證

使權(quán)利、履行義務(wù)的后，該文書具有強制執(zhí)行的

二、合同的鑒證

（一）合同鑒證的概念和原則

合同鑒證，是指合同管理機關(guān)依據(jù)當(dāng)事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查，以證明其真實

性和合法性，并督促當(dāng)事人雙方仔細履行的法律制度。我國的鑒證機關(guān)是縣級以上工商行政管理局。

我國的合同鑒證明行的是自愿原則，合同鑒證依據(jù)雙方當(dāng)事人的申請辦理。

(二)合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容

合同鑒證應(yīng)當(dāng)審查以下主要內(nèi)容：

(1)不真實、不合法的合同；

(2)有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的；

(3)當(dāng)事人供應(yīng)的申請材料不齊全，經(jīng)告知補正而沒有補正的；

(4)不能即時鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的；

(5)其他依法不能鑒證的。

(三)合同鑒證的作用

合同鑒證的作用有以下幾點：

(1)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于訂正違法合同；

(2)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備，預(yù)防和削減合同糾紛；

(3)經(jīng)過鑒證審查，便于合同管理機關(guān)了解狀況，督促當(dāng)事人仔細履行合同，提高履約率。

三、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)分(重點)

(一)合同公證與鑒證的相同點

原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。

合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實行自愿申請原則；合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同；合同鑒

證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實性。

(二)合同公證與鑒證的區(qū)分

1.合同公證與鑒證的性質(zhì)不同

合同鑒證是工商行政管理機關(guān)依據(jù)《合同鑒證方法》行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政

管理機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機關(guān)依據(jù)《公證暫行條例》行使公證權(quán)所作出的司法行政行為。

2.合同公證與鑒證的效力不同

經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證

證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的依據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明

的除外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則

沒有這樣的效力，在訴訟中仍須要對合同進行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。

3.合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同

公證作為司法行政行為，依據(jù)國際慣例，在我國域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，

其效力只能限于我國國內(nèi)。

例題：對公證的合同效力，描述正確的一項是（）o

A、公證的效力高于鑒證的效力

B、鑒證的效力高于公證的效力

C、公證的文書可以作為人民法院認定事實的依據(jù)

D、公證的文書能否作為人民法院認定事實的依據(jù)，須經(jīng)人民法院審查確定其效力

E、經(jīng)過鑒證的合同不具有強制執(zhí)行的效力

答案：ACE

解析：合同公證與鑒證的效力不同。經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。依據(jù)《民事訴訟

法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認定事實的依據(jù)。

但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強制執(zhí)

行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍須要對合同進行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真

偽，審查確定其效力。

其次章合同法律制度

第一節(jié)合同法概述

一、合同的概念

合同是同等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。各國的合

同法規(guī)范的都是債權(quán)合同，它是市場經(jīng)濟條件下規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本依據(jù)，因此，合同是市場經(jīng)濟中

廣泛進行的法律行為。而廣義的合同還應(yīng)包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，以及勞動合同等，

這些合同由其他法律進行規(guī)范.不屬于我國《合同法》中規(guī)范的合同。

在市場經(jīng)濟中，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。特殊是工程項目，標的大、履行時間長、協(xié)調(diào)關(guān)系多.合

同尤為重要。因此，建筑市場中的各方主體，包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工單位、詢問單位、監(jiān)理

單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位等都要依靠合同確立相互之間的關(guān)系。

合同作為一種協(xié)議，其本質(zhì)是一種合意，必需是兩個以上意思表示一樣的民事法律行為。因此，合同

的締結(jié)必需由雙方當(dāng)事人協(xié)商一樣才能成立。合同當(dāng)事人作出的意思表示必需合法.這樣才能具有法律約

束力。

合同中所確立的權(quán)利義務(wù)，必需是當(dāng)事人依法可以享有的權(quán)利和能夠擔(dān)當(dāng)?shù)牧x務(wù)，這是合同具有法律

效力的前提。

二、《合同法》的基本原則：

1、同等原則。是指合同人的法律地位同等，即享有民事權(quán)利和擔(dān)當(dāng)民事義務(wù)的資格是同等的，一方不

得將自己的意志強加給另一方。

2、自愿原則。合同當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，不受任何單位和個人的非法干預(yù)?！逗贤ā?/p>

對自愿原則有以下含義：第一、合同當(dāng)事人有訂立或不訂立合同的自由；其次、當(dāng)事人有權(quán)選擇合同相對

人；第三、合同當(dāng)事人有權(quán)確定合同的內(nèi)容；第四、合同當(dāng)事人有權(quán)確定合同形式的自由。

3、公允原則。合同人應(yīng)當(dāng)遵循公允原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

4、誠懇信用原則。合同當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠懇信用的原則。這是市場經(jīng)濟中形成的

道德準則。

5、遵遵守法律律法規(guī)和公序良俗的原則。合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循法律法規(guī)和公序良俗的原則。

公序良俗就是公共秩序和和善風(fēng)俗。和善風(fēng)俗是以道德為核心的。

三、《合同法》內(nèi)容簡介

《合同法》是調(diào)整同等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會

關(guān)系的法律規(guī)范總稱?！吨腥A人民共和國合同法》是1999年3月15日，第九屆全國人大其次次會議通過的，

于1999年10月1日起施行的?！逗贤ā酚煽倓t、分則和附則三部分組成，總則8章，分則將合同分為15

類。

四、合同的分類：

（一）、合同的基本分類

《合同法》分則部分將合同分為15類：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；

租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；托付

合同；行紀合同；居間合同。這可以認為是《合同法》對合同的基本分類，《合同法》對每一類合同都作了

較為具體的規(guī)定。

（二）、其他分類

1、安排與非安排合同

安排合同是依據(jù)國家有關(guān)安排簽訂的合同；非安排合同則是當(dāng)事人依據(jù)市場需求和自己的意愿訂立的

合同。

2、雙務(wù)合同與單務(wù)合同

雙務(wù)合同是當(dāng)事人雙方相互享有權(quán)利和相互負有義務(wù)的合同。單務(wù)合同是指僅有一方負擔(dān)給付義務(wù)的

合同，即合同當(dāng)事人雙方并不相互享有權(quán)利和負擔(dān)義務(wù)，而主要由一方擔(dān)當(dāng)義務(wù)，另一方并不負有相對義

務(wù)的合同。

3、諾成合同與實踐合同

諾成合同是當(dāng)事人意思表示一樣即可成立的合同。實踐合同則要求在當(dāng)事人意思表示一樣的基礎(chǔ)上，

還必需交付標的物或者其他給付義務(wù)的合同。

這種合同分類的目的在于確立合同的生效時間。

4、主合同與從合同

主合同是指不依靠其他合同而獨立存在的合同。從合同是以主合同的存在為存在前提的合同。主合同

的無效、終止將導(dǎo)致從合同的無效、終止，但從合同的無效、終止不能影響主合同。

5、有償合同與無償合同

有償合同是指合同當(dāng)事人雙方任何一方均須賜予另一方相應(yīng)權(quán)益方能取得自己利益的合同。而無償合

同的當(dāng)事人一方無須賜予相應(yīng)權(quán)益即可從另一方取得利益。

6、要式合同與不要式合同

假如法律要求必需具備肯定形式和手續(xù)的合同，稱為要式合同。反之，法律不要求具備肯定形式和手

續(xù)的合同，稱為不要式合同。

其次節(jié)合同的訂立

一、合同的形式和內(nèi)容

（一）合同形式的概念和分類

合同形式是當(dāng)事人意思表示一樣的外在表現(xiàn)形式。

合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、

電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？陬^形式是以口頭語言形式表

現(xiàn)合同內(nèi)容的合同。其他形式則包括公證、審批、登記等形式。

依據(jù)合同形式的產(chǎn)生依據(jù)可劃分為：法定形式和約定形式。建設(shè)工程合同屬于法定形式。

（二）合同形式的原則：《合同法》在合同形式上的要求是以不要式為原則的。

《合同法》采納不要式原則的緣由：I、合同本質(zhì)對合同形式不作要求；2、市場經(jīng)濟要求不應(yīng)對合同

形式進行限制；3、國際公約要求不應(yīng)對合同形式進行限制；4、電子技術(shù)對合同形式的影響。

（三）合同形式欠缺的法律后果

我國《合同法》規(guī)定的合同形式的不要式原則的一個重要體現(xiàn)還在于：即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)

事人約定采納書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采納書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該

合同成立。采納合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，

該合同成立。

（四）合同的內(nèi)客

《合同法》規(guī)定了合同一般應(yīng)當(dāng)包括的條款：（但具備這些條款不是合同成立的必要條件。）

1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和居處

2.標的

標的是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。標的的表現(xiàn)形式為物、勞務(wù)、行為、智力成果、

工程項目等。

3.數(shù)量

數(shù)量是衡量合同標的多少的尺度，以數(shù)字和計量單位表示。數(shù)量必需嚴格依據(jù)國家規(guī)定的法定計量單

位填寫，以免當(dāng)事人產(chǎn)生不同的理解。施工合同中的數(shù)量主要體現(xiàn)的是工程量的大小。

4.質(zhì)量

質(zhì)量是標的的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合指標。合同對質(zhì)量標準的約定應(yīng)當(dāng)是精確而具體，對于技術(shù)

上較為困難的和簡單引起歧義的詞語、標準，應(yīng)當(dāng)加以說明和說明。對于強制性的標準.當(dāng)事人必需執(zhí)行，

合同約定的質(zhì)量不得低于該強制性標準。對于舉薦性的標準.國家激勵采納。當(dāng)事人沒有約定質(zhì)量標準，

假如有國家標準，則依國家標準執(zhí)行；假如沒有國家標準，則依行業(yè)標準執(zhí)行；沒有行業(yè)標準。則依地方

標準執(zhí)行；沒有地方標準.則依企業(yè)標準執(zhí)行。由于建設(shè)工程中的質(zhì)量標準大多是強制性的質(zhì)量標準，當(dāng)

事人的約定不能低于這些強制性的標準。

5.價款或者酬勞

價款或者酬勞是當(dāng)事人一方向交付標的的另一方支付的貨幣。合同條款中應(yīng)寫明有關(guān)銀行結(jié)算和支付方

法的條款。

6.履行的期限、地點和方式

履行的期限是當(dāng)事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務(wù)的時間。履行的地點是指當(dāng)事人交付標的和

支付價款或酬金的地點。包括標的的交付、提取地點；服務(wù)、勞務(wù)或工程項目建設(shè)的地點；價款或勞務(wù)的

結(jié)算地點。施工合同的履行地點是工程所在地。履行的方式是指當(dāng)事人完成合同規(guī)定義務(wù)的具體方法。包

括標的的交付方式和價款或酬金的結(jié)算方式。履行的期限、地點和方式是確定合同當(dāng)事人是否適當(dāng)履行合

同的依據(jù)。

7違約責(zé)任

違約責(zé)任是任何一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。當(dāng)事人可

以在合同中約定，一方當(dāng)事人違反合同時，向另一方當(dāng)事人支付肯定數(shù)額的違約金；或者約定違約損害賠

償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>

8解決爭議的方法

在合同履行過程中不行避開地會產(chǎn)生爭議.為使爭議發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決方法，應(yīng)

當(dāng)在合同條款中對此作出規(guī)定。假如當(dāng)事人希望通過仲裁作為解決爭議的最終方式，則必需在合同中約定

仲裁條款.因為仲裁是以自愿為原則的。

二、要約與承諾

當(dāng)事人訂立合同，采納要約、承諾方式。合同的成立須要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

（一）要約

1,要約的概念和條件

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要

約應(yīng)當(dāng)具有以下條件：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，

要約必需是特定人的意思表示，必需是以締結(jié)合同為目的。要約必需是對相對人發(fā)出的行為，必需由相對

人承諾，雖然相對人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必需具備合同的一般條款。

2.要約邀請

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是

當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無須擔(dān)當(dāng)責(zé)任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以

成立的主要內(nèi)容.也不含相對人同意后受其約束的表示。比如價目表的寄送、招標公告、商業(yè)廣告、招股

說明書等.即是要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的.視為要約。

例題：要約與要約邀請的共同特征是（）.

A.內(nèi)容具體明確

B.具備合同的一般條款。

C.明示訂立合同的意思表示

D.對行為人具有約束力

【答案】C

【試題解析】內(nèi)容具體明確、具備合同的一般條款、對行為人具有約束力是要約必需具備的特征條件；而

要約邀請無需具備上述三個條件；依據(jù)題意，選項C是惟一正確的選擇（但在教材中找不到對應(yīng)語句）。

3要約的撤回和撤銷

要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可

以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。

要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其丟失法律效力而取消該項要約的意思表示。要

約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的，要

約不得撤銷：第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不行撤銷；其次.受要約人有理由認為

要約是不行撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了打算工作。

例題：關(guān)于合同訂立過程中要約撤回和撤銷特點的說法，正確的是（）o

A.行使權(quán)利的時間要求相同

B.行使權(quán)利的條件要求相同

C.通知到達對方的時間要求相同

D.行為生效的條件不同

【答案】D

【試題解析】依據(jù)要約撤回和撤銷的概念，要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約

人之前或同時到達受要約人。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要

約人。所以，兩者行為生效的條件不同。

（二）承諾

1承諾的概念和條件

承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。

承諾具有以下條件：

(1)承諾必需由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。

(2)承諾只能向要約人作出。

(3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一樣。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。有關(guān)

合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和酬勞、履行期限和履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，

是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人剛好反對或者要約表明不

得對要約內(nèi)容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內(nèi)容為準。

(4)承諾必需在承諾期限內(nèi)發(fā)出。超過期限，除要約人剛好通知受要約人該承諾有效外.為新要約。

在建設(shè)工程合同訂立過程中，招標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾。

2.承諾的期限

承諾必需以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定。(1)

要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。

(2)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。

3遲到的承諾

超過承諾期限到達要約人的承諾.依據(jù)遲到的緣由不同，《合同法》對承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。

(1)受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人剛好通知受要約人該承諾有效。否則該超期的承諾

視為新要約，對要約人不具備法律效力。

(2)非受要約人責(zé)任緣由延誤到達的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，依據(jù)通常狀況能夠剛好到

達要約人，但因其他緣由承諾到達要約人時超過了承諾期限。對于這種狀況，除非要約人剛好通知受要約

人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。

例題：關(guān)于遲到承諾的說法，正確的有()o一一敏捷的考題成為考核的趨勢

A.受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾，一律視為新要約

B.受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾，要約人仍可通知該承諾有效

C.非受要約人責(zé)任延誤到達的承諾，仍是有效的承諾

D.非受要約人責(zé)任延誤到達的承諾，要約人可以不接受該承諾

E.