國際商法第二章-商事組織法

第二章商事組織法第一節(jié)商事組織法概述第二節(jié)公司第三節(jié)股份有限公司第四節(jié)其他商事組織中華人民共和國公司法

本章重點(diǎn)內(nèi)容是了解和掌握

（1）股份有限公司的概念、設(shè)立、資本結(jié)構(gòu)以及經(jīng)營管理體制;（2）跨國公司的影響以及對(duì)其進(jìn)行監(jiān)控的國際努力;（3）中國商事組織法的有關(guān)規(guī)定。

重點(diǎn)問題商事組織法的概念公司股份有限公司跨國公司其他商事組織中國的商事組織及商事組織法

第一節(jié)商事組織法概論

一、商事組織的概念

商事組織即企業(yè)制度。商事組織，也稱為“商事企業(yè)”，是指依法成立，能夠以自己的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，并具有一定規(guī)模的經(jīng)濟(jì)組織。

二、商事組織的法律形式一般而言，西方國家的商事組織主要有三種基本的法律形式，即個(gè)人企業(yè)、合伙與公司。其中公司是最重要的商事組織形式。

（一）個(gè)人企業(yè)（individualproprietorship）

1.個(gè)人企業(yè)的概念個(gè)人企業(yè)，也稱為“一人公司”（one-mancompany）或“獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)”（sole-ownedoroperatedenterprise），是指由一名出資者單獨(dú)出資與從事經(jīng)營管理的企業(yè)。

2.個(gè)人企業(yè)的法律性質(zhì)從法律性質(zhì)而言，個(gè)人企業(yè)不是法人，不具有獨(dú)立的法律人格，其財(cái)產(chǎn)與出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)沒有任何區(qū)別，出資人就是企業(yè)的所有人，他以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)的債務(wù)負(fù)責(zé)。出資人對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理擁有控制權(quán)與指揮權(quán)。盡管個(gè)人企業(yè)有時(shí)聘用經(jīng)理或其他職員，但是其經(jīng)營的重大決策權(quán)仍然屬于出資人。出資人有權(quán)決定企業(yè)的擴(kuò)大、停業(yè)或關(guān)閉等事項(xiàng)。個(gè)人企業(yè)是世界各國中數(shù)量最多的企業(yè)形式。

（二）合伙（partnership）

1.概念合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)、共同投資與共享利潤而組成的企業(yè)。合伙企業(yè)是一種“人的組合”。

2.合伙人與合伙企業(yè)關(guān)系密切（1）合伙人的死亡、退出或破產(chǎn)等都將導(dǎo)致合伙企業(yè)的解散。

（2）合伙人對(duì)合伙的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。（3）大多數(shù)國家的法律規(guī)定，合伙企業(yè)原則上不具有獨(dú)立的法律人格。

法國與荷蘭等大陸法國家以及蘇格蘭的法律規(guī)定合伙企業(yè)是法人。合伙企業(yè)在許多國家中也是一種數(shù)量較多的企業(yè)形式。但是，由于其規(guī)模、組織以及資金來源等方面的限制，合伙企業(yè)基本上屬于中、小型企業(yè)，特別是家族企業(yè)。

（三）公司（corporation）

1.公司的概念

公司是依法定程序設(shè)立，并且以營利為目的的法人組織。

2.公司的法律性質(zhì)各國法律均規(guī)定，公司具有獨(dú)立的法人資格，有權(quán)以自己的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。公司是一種“資本的組合”。公司的經(jīng)營主要由專門的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，以股份有限公司為代表的公司企業(yè)已成為國民經(jīng)濟(jì)的主要支柱，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活具有舉足輕重的影響。第二節(jié)公司

一、公司制度的歷史

公司制度的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)歷史過程，即從：

17世紀(jì)的特許公司

18世紀(jì)的合股公司

19世紀(jì)中期的現(xiàn)代股份公司

（四）公司法的特征

（見P53）

1.從公司法的內(nèi)容看公司法是一種組織法與活動(dòng)法相結(jié)合的法律。

2.從公司法的體例看公司法是一種實(shí)體法與程序法相結(jié)合的法律。

3.從公司法的規(guī)范選擇看公司法是一種強(qiáng)制性與任意性相結(jié)合的法律。

4.公司法是具有一定國際性的國內(nèi)法。

二、公司的概念與種類

（一）公司的概念

公司是依法定程序設(shè)立，并且以營利為目的的法人組織。在英美法系國家，公司是指數(shù)人出于共同的目的而進(jìn)行的組合，一般是為營利而經(jīng)營業(yè)務(wù)，同時(shí)，對(duì)于合伙難以勝任的聯(lián)合，也往往采用這種組織形式。英美法系國家的公司法確認(rèn)公司有兩個(gè)基本屬性，即法人與有限責(zé)任。在大陸法系國家，公司是指依法定程序設(shè)立的以營利為目的的社團(tuán)法人。這區(qū)別于公法人、公益性社團(tuán)法人等，是一種最具有普遍性的企業(yè)組織形式。

（二）公司特征

作為法人，公司具有以下主要特征:

1.公司擁有自己的財(cái)產(chǎn)

2.公司以自己的名義享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)

3.公司以自己的名義起訴與應(yīng)訴

4.公司擁有日常經(jīng)營管理權(quán)

5.公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響（三）公司種類無限公司1.根據(jù)公司股東對(duì)公司債務(wù)有限公司這是大陸法系國家

所承擔(dān)的責(zé)任的不同股份有限公司對(duì)公司的基本分類兩合公司股份兩合公司2.根據(jù)公司股票發(fā)行的對(duì)象封閉式公司這是英美法系國家與股份轉(zhuǎn)讓方式的不同開放式公司對(duì)公司的基本分類3.根據(jù)一公司對(duì)另一公司控制與依附關(guān)系的不同——母公司、子公司4.根據(jù)公司管轄系統(tǒng)不同——本公司、分公司本國公司5.根據(jù)公司的國籍不同外國公司

跨國公司公營公司與私營公司6.根據(jù)管理、營利與專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)不同營利公司與非營利公司專業(yè)公司與非專業(yè)公司

第三節(jié)股份有限公司

一、公司的設(shè)立

（一）公司設(shè)立的含義——指公司根據(jù)法定程序取得合法資格的過程。（二）各國公司法對(duì)設(shè)立股份有限責(zé)任公司的手續(xù)各有不同的規(guī)定。一般而言，公司的設(shè)立都要經(jīng)過以下步驟:

第一，設(shè)立股份有限公司必須有一定數(shù)目的發(fā)起人；第二，發(fā)起人負(fù)責(zé)制定公司章程及認(rèn)購股份；第三，由發(fā)起人召開公司創(chuàng)立大會(huì)并選出公司的第一屆管理機(jī)構(gòu)；第四，向政府有關(guān)主管部門辦理注冊(cè)登記，經(jīng)主管機(jī)關(guān)審查認(rèn)為符合法律規(guī)定的條件準(zhǔn)予登記后，公司即告成立。

公司的發(fā)起人（promoter）

1.公司發(fā)起人的含義——負(fù)責(zé)籌建公司的人員，他們的任務(wù)是采取一切必要的步驟，以達(dá)到設(shè)立公司的目的。2.發(fā)起人的資格——法律一般不加以限制，可以是自然人，也可以是法人。3.發(fā)起人的義務(wù)——對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)的義務(wù)。4.“發(fā)起人合同”

——發(fā)起人在發(fā)起公司的過程中以公司的名義所訂立的合同，即所謂“發(fā)起人合同”（promoter‘scontract）或“設(shè)立前合同”（preliminarycontract），對(duì)其效力各國公司法有不同的規(guī)定，參見P59

。公司章程

1.概念——規(guī)定公司的宗旨、資本、組織結(jié)構(gòu)與名稱等對(duì)內(nèi)、對(duì)外事務(wù)的法律文件，是規(guī)范公司活動(dòng)的根本大法。

2.在大陸法系國家公司章程是由一份單一的文件構(gòu)成。其內(nèi)容根據(jù)重要程度分為:

（1）絕對(duì)必須記載事項(xiàng)①一般相對(duì)必要記載事項(xiàng)（2）相對(duì)必須記載事項(xiàng)②個(gè)別相對(duì)必要記載事項(xiàng)（3）任意記載事項(xiàng)（1）絕對(duì)必須記載事項(xiàng)缺少此種記載事項(xiàng)，公司章程無效，公司不得成立。包括公司的名稱、法定地址、營業(yè)范圍與資本總額等。（2）相對(duì)必須記載事項(xiàng)如果缺少此種條款，公司章程仍然有效，但是不發(fā)生該事項(xiàng)規(guī)定的效力。相對(duì)必要記載事項(xiàng)包括一般相對(duì)必要記載事項(xiàng)與個(gè)別相對(duì)必要記載事項(xiàng)。

①一般相對(duì)必要記載事項(xiàng)包括分公司的設(shè)立；如果股份總額分期發(fā)行，則第一次發(fā)行的數(shù)額；解散事由；特別股的種類以及權(quán)利與義務(wù)；發(fā)起人可以享受的特別利益與受益者名單。

②個(gè)別相對(duì)必要記載事項(xiàng)包括無記名股的發(fā)行；董事的報(bào)酬；副董事長(zhǎng)或常務(wù)董事的設(shè)置；經(jīng)理人的設(shè)置、種類與職權(quán)；建議股息的分派；分派股息與紅利的標(biāo)準(zhǔn)；特別盈余公積金的提存；清算人的人選（3）任意記載事項(xiàng)指其他法律不禁止的事項(xiàng)。

例如，股款繳納的方式、股份轉(zhuǎn)讓的方法、股東大會(huì)召開的時(shí)間與地點(diǎn)等。

3.在英美法系國家（1）組織大綱公司章程由兩個(gè)文件組成（2）內(nèi)部細(xì)則（1）公司名稱（2）公司的目的與經(jīng)營范圍公司章程包括的具體內(nèi)容（3）公司的注冊(cè)所在地（4）公司資本的總額以及每股的金額（5）董事會(huì)和/或董事會(huì)的人數(shù)以及第一屆董事會(huì)和/或監(jiān)事會(huì)成員的名單及其地址認(rèn)購與繳納股份

股份有限公司必須由發(fā)起人或者社會(huì)上的其他投資者認(rèn)購股份，籌足必要的資本才能設(shè)立。1.從認(rèn)購股份的角度看，公司的設(shè)立有兩種認(rèn)股方式:（1）一種是由發(fā)起人認(rèn)足全部股份，稱為一次認(rèn)股設(shè)立或發(fā)起設(shè)立；（2）另一種是在社會(huì)上公開募股設(shè)立，稱為招股設(shè)立或漸次設(shè)立。2.為了保護(hù)第三人與股東的利益，防止發(fā)起人在認(rèn)股或招股時(shí)營私舞弊，各國公司法對(duì)認(rèn)股與招股的程序和審閱手續(xù)都有具體的規(guī)定。3.股款一般應(yīng)以現(xiàn)金繳付，也可以用實(shí)物抵作股款。為了防止發(fā)起人利用其有利的地位對(duì)實(shí)物作價(jià)過高，損害其他投資者與公司的權(quán)益，有些國家的公司法對(duì)實(shí)物作價(jià)規(guī)定了具體的監(jiān)督審查辦法。公司的注冊(cè)登記1.股份有限公司的設(shè)立須向政府有關(guān)主管部門辦理注冊(cè)登記。2.注冊(cè)登記是公司取得法人資格的關(guān)鍵步驟，是公司成立并開展業(yè)務(wù)的必要條件。3.各國公司法為防止濫設(shè)公司以及利用公司從事非法活動(dòng)，都規(guī)定公司設(shè)立必須經(jīng)過嚴(yán)格的法律審查程序。公司的設(shè)立與成立是兩個(gè)不同的概念（見P64）第一，發(fā)生的階段不同第二，行為性質(zhì)不同第三，法律地位不同二、股份有限公司的資本

（一）公司資本的概念

指公司用以從事經(jīng)營與開展業(yè)務(wù)的所有資金和財(cái)產(chǎn)廣義的借貸資本1.含義包括公司自有資本（亦稱衡平資本）——即狹義的公司資本

狹義的

※股份有限公司的資本主要通過向社會(huì)公開發(fā)行股票而募集的，因此，一般稱為股份資本（sharecapital），簡(jiǎn)稱股本。就經(jīng)濟(jì)方面而言，是公司開展業(yè)務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)2.公司資本的作用就法律方面而言，是公司對(duì)第三人的最低財(cái)產(chǎn)擔(dān)保英國、美國與荷蘭等國家采取“授權(quán)資本制”3.股份有限公司的資本制度德國、法國等大多數(shù)大陸法國家采取法定資本制（二）股份與股票（share，stock）

1.股份概念股份是均分公司資本的單位。每一股代表一定的金額，每股的金額相同。股份有限公司的資本均分為股份，其股份表現(xiàn)為股票。股票是代表股權(quán)的文書憑證，也是股東身份的證明文件。合法持有公司股票的人即可根據(jù)該股票行使股東權(quán)利。股票也是一種可以轉(zhuǎn)讓的有價(jià)證券。在股份有限公司中，股份的轉(zhuǎn)讓都是以交付股票的形式進(jìn)行的。

2.股份分類股份有限公司的股份可以從不同的角度作不同的分類，主要有以下兩種:（1）記名股與無記名股（2）普通股與優(yōu)先股累積優(yōu)先股與非累積優(yōu)先股優(yōu)先股參與優(yōu)先股與非參與優(yōu)先股可調(diào)換優(yōu)先股回收股（三）公司債（debentures）與公司債券（bonds）

1.概念（1）公司債，是指公司通過向社會(huì)發(fā)行債券所借之債。（2）公司債券，是指表明公司債的有價(jià)證券。債券持有人可以在規(guī)定的期限屆滿時(shí)收回全部債款，并可以按期向公司收取規(guī)定的利息，而且這項(xiàng)利息是固定的，不論公司盈虧如何，都必須按期向債券持有人支付。

2.公司債的種類（1）無抵押品的公司債（debentures）

——指僅以公司信用為擔(dān)保，沒有其他抵押品作為擔(dān)保而發(fā)行的債。（2）有抵押品的公司債（mortgagedebentures）

——指以公司財(cái)產(chǎn)之全部或一部分作為償還本利的擔(dān)保而發(fā)行的債。

發(fā)行公司債3.股份有限公司籌措資金的主要形式

發(fā)行股份

4.公司債與股份區(qū)別（1）股份的持有者是公司的股東，是組成公司的成員；公司債的持有人是公司的債權(quán)人，與公司是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（2）股份是一種永久性投資，股東不得要求公司返還股金；公司債有一定的清償期，屆時(shí)公司必須返還本金。股份（指普通股）通常無固定紅利率，當(dāng)公司盈利后才能分紅，（3）紅利率隨盈利的多少上下浮動(dòng)；公司債有固定利息率，無論公司是否盈利，公司債持有人均有權(quán)請(qǐng)求按期支付利息。（4）股東有權(quán)參加股東大會(huì)并進(jìn)行投票，對(duì)公司的經(jīng)營決策有參與權(quán)公司債持有人則一般無權(quán)參與公司的經(jīng)營管理活動(dòng)。（5）當(dāng)公司解散時(shí)，公司債持有人優(yōu)先于股東得到清償。（四）紅利與公積金

1.紅利（dividends）（1）紅利概念——指公司盈利中用以分派給股東的部分營業(yè)盈余——由營業(yè)結(jié)果取得的收入（2）公司盈利的來源資本盈余——非由于營業(yè)結(jié)果所取得的收入（3）紅利與利息（interest）的區(qū)別利息是一種債務(wù)，不論公司獲得利潤與否都必須按期支付紅利只能從利潤中分派

2.公積金（reservefunds）（1）概念——是公司為了彌補(bǔ)意外虧損，擴(kuò)大營業(yè)范圍，或?yàn)榱遂柟坦镜呢?cái)政基礎(chǔ)，從公司的盈利中提取一部分，不作為紅利分配，而保留在公司內(nèi)部，以備必要時(shí)使用的基金。任意公積金——公司除依法提存法定公積金外，以備他日不時(shí)之需，（2）種類可經(jīng)股東大會(huì)決議，從盈余中另外提存的一部分公積金。法定公積金——根據(jù)公司法規(guī)定必須提存的公積金

三、股份有限公司的組織與管理

（一）公司的機(jī)關(guān)與管理權(quán)

1.概述（1）公司的機(jī)關(guān)

——指公司內(nèi)部設(shè)置，即履行公司經(jīng)營管理不同職能的機(jī)構(gòu)。（2）公司機(jī)關(guān)的種類在傳統(tǒng)的公司法中，股份有限公司主要有兩個(gè)機(jī)關(guān)：

①股東大會(huì)——公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)②董事會(huì)——公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)各國公司法規(guī)定，公司機(jī)關(guān)主要有股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)（3）股份有限公司出現(xiàn)所有權(quán)與管理權(quán)相分離的發(fā)展趨勢(shì)

（3）股份有限公司出現(xiàn)所有權(quán)與管理權(quán)相分離的發(fā)展趨勢(shì)

①股東大會(huì)權(quán)限與作用日益減少，董事會(huì)作用增大

②造成所有權(quán)與管理權(quán)分離的直接原因第一，隨著股份有限公司規(guī)模的日益擴(kuò)大以及小額股票的大量發(fā)行，股東人數(shù)不斷地增加。第二，現(xiàn)代化的公司企業(yè)隨著科技的進(jìn)步，其管理的技術(shù)性與專業(yè)性很強(qiáng)，也非常復(fù)雜，絕大多數(shù)股東由于知識(shí)、能力與時(shí)間等方面的局限，沒有能力承擔(dān)公司的管理任務(wù)。第三，許多股東只追求自身的投資利潤，并不希望參與公司的管理。

2.股東大會(huì)（generalmeeting）（1）股東大會(huì)分為定期股東大會(huì)與臨時(shí)股東大會(huì)兩種。（2）股東大會(huì)一般由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)就是股東大會(huì)的主席。（3）股東大會(huì)的權(quán)限（各國規(guī)定不完全相同，主要有以下六項(xiàng)權(quán)限）①選任與解任董事（某些國家規(guī)定此項(xiàng)權(quán)力屬于監(jiān)察人會(huì)）;②決定紅利的分派;③變更公司的章程;④增加或減少公司的資本;⑤審查董事會(huì)提出的營業(yè)報(bào)告書、資產(chǎn)負(fù)債表及其他表冊(cè);⑥

決定公司的合并或解散。（4）表決制股東有權(quán)參加股東大會(huì)。普通股的股東一般都有表決權(quán)，原則上是一股有一個(gè)表決權(quán)，優(yōu)先股的股東則沒有表決權(quán)。為了維護(hù)少數(shù)股東的利益，有些國家，例如，美國各州的公司法都允許股東大會(huì)在選舉董事會(huì)成員時(shí)，可以實(shí)行累積投票制。但是，有些國家，例如，英國等國家的公司法則不采取這種制度。根據(jù)這些國家的法律，在選舉董事時(shí)嚴(yán)格實(shí)行一股一票制。（二）董事會(huì)（boardofdirectors）與雙董事會(huì)一般而言，在股份有限公司是由董事會(huì)決定公司的大政方針的，董事會(huì)任命總經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營事務(wù)，而董事會(huì)則由股東大會(huì)選任。這種經(jīng)營管理體制大致分為三種類型:見教材P75。

（1）英美體制。（2）德法體制。（3）日本與臺(tái)灣地區(qū)體制。

1.董事會(huì)的組成各國公司法對(duì)董事的人數(shù)及資格有不同的規(guī)定。（1）關(guān)于董事的資格瑞士、法國等國家公司法規(guī)定，董事必須由公司股東擔(dān)任；英國、美國、德國、日本等國家的公司法則允許由非股東擔(dān)任董事，其立法目的是為了讓擅長(zhǎng)企業(yè)管理的專家充當(dāng)董事，以提高企業(yè)的效率。（2）董事會(huì)一般設(shè)有董事長(zhǎng)與副董事長(zhǎng)。在董事人數(shù)較多的情況下，還可以設(shè)立常務(wù)董事或執(zhí)行委員會(huì)，負(fù)責(zé)主持企業(yè)的日常業(yè)務(wù)。

2.董事會(huì)的權(quán)限

許多國家的公司法規(guī)定，除公司法或公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)外，公司的全部業(yè)務(wù)均可以由董事會(huì)執(zhí)行。德國股份有限公司法明確地規(guī)定，董事會(huì)是股份有限公司的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，“董事會(huì)應(yīng)以自己的責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)公司”?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)商事公司法》授予董事會(huì)廣泛權(quán)力。除該法或公司章程另有規(guī)定外，公司的權(quán)力應(yīng)由董事會(huì)行使，公司的業(yè)務(wù)事宜在董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行。董事會(huì)有權(quán)決定公司的方針、政策，有權(quán)選派負(fù)責(zé)管理公司日常業(yè)務(wù)的高級(jí)職員。根據(jù)英國公司法的規(guī)定，董事會(huì)的權(quán)限主要由公司章程規(guī)定。

3.董事的責(zé)任（1）英美法系認(rèn)為，董事與公司的關(guān)系是一種信賴關(guān)系，應(yīng)負(fù)最大善意的注意義務(wù)具體而言，董事的責(zé)任主要有以下六項(xiàng)：①以應(yīng)有的謹(jǐn)慎與技能（careandskill）履行其職責(zé);②不能使自己個(gè)人利益與對(duì)公司責(zé)任發(fā)生沖突，不能從事與公司相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù);③不能把公司的金錢借貸給董事;④不能以董事的身份謀取個(gè)人的利益;⑤如果董事在與公司簽訂合同時(shí)直接或間接地涉及個(gè)人的利益，必須把有關(guān)情況在董事會(huì)上作出說明;⑥董事對(duì)涉及其個(gè)人利益的合同或其他安排，不得在董事會(huì)上參與投票，如果他參加了投票，則不得計(jì)算票數(shù)。董事違反職責(zé)的法律后果①如果董事違反其職責(zé)，則可以依法罰款或判處徒刑；②董事違反職責(zé)所取得利益，根據(jù)衡平法上有關(guān)信托的法律應(yīng)全部屬于公司所有；③如果董事違反法律或違反職責(zé)而使公司或第三人遭受損失，則董事必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）德國股份有限公司法與日本商法對(duì)董事的責(zé)任都有詳細(xì)的規(guī)定。例如，根據(jù)1950年修改的《日本商法》第266條的規(guī)定，董事必須對(duì)下列事項(xiàng)負(fù)有償還或賠償?shù)呢?zé)任:①違法分配股息。②不得將公司的款項(xiàng)墊借給其他董事。③不得從事與公司相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。④董事為個(gè)人的利益與公司進(jìn)行交易時(shí)，如果使公司遭受損失，就應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

（三）監(jiān)察人會(huì)（boardofsupervisors）與公司監(jiān)察人或?qū)徲?jì)人（auditor）隨著股份有限公司董事會(huì)權(quán)力的不斷擴(kuò)大，各國公司法都采取各種不同的形式加強(qiáng)對(duì)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的檢查與監(jiān)督，防止它們?yōu)E用職權(quán)，危及股東與第三人的利益。有些國家的法律規(guī)定股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)察人會(huì)，有些國家的法律則要求設(shè)立監(jiān)察人或?qū)徲?jì)人，情況不完全相同。1.德國法

股份有限公司必須設(shè)立監(jiān)察人會(huì)，由監(jiān)察人3名組成。但公司章程可規(guī)定采用更多人數(shù)。德國監(jiān)察人會(huì)一重要特點(diǎn)在于它不是全部由股東組成，而是由股東與職工代表組成。監(jiān)察人會(huì)對(duì)公司的經(jīng)營管理實(shí)施全面的監(jiān)督，對(duì)董事會(huì)的工作有監(jiān)督權(quán)。但是，其權(quán)力僅限于監(jiān)督與檢查，不能代替董事會(huì)執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)

2.法國法

1966年以前只有董事會(huì)一種管理機(jī)構(gòu)，并由董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理。

董事會(huì)制1966年以后實(shí)行可供選擇的兩種管理制度

監(jiān)察會(huì)與執(zhí)行會(huì)兩級(jí)體制

3.日本法

日本的股份有限公司，即“株式會(huì)社”不設(shè)監(jiān)察會(huì)，而設(shè)監(jiān)察人。1950年修訂的日本商法典規(guī)定，股份有限公司應(yīng)設(shè)置“監(jiān)察役”一人或數(shù)人，不構(gòu)成合議體制，獨(dú)立行使其對(duì)公司會(huì)計(jì)的“會(huì)計(jì)檢查”職務(wù)。監(jiān)察人的權(quán)限有一定的限制。有關(guān)公司業(yè)務(wù)的“內(nèi)部監(jiān)察”權(quán)歸董事會(huì)，董事會(huì)對(duì)其下屬的業(yè)務(wù)執(zhí)行作“事前監(jiān)察”，監(jiān)察人的權(quán)限僅限于在事后作會(huì)計(jì)檢查。

4.英國法

英國法沒有實(shí)行監(jiān)察人會(huì)或監(jiān)察人的制度。根據(jù)英國公司法的規(guī)定，對(duì)股份有限公司的會(huì)計(jì)監(jiān)督職能主要由審計(jì)人擔(dān)任。此外，英國商務(wù)部如果懷疑公司有欺詐行為或經(jīng)營不善等情況時(shí)，那么，其有權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。股東大會(huì)也可以申請(qǐng)法院下令對(duì)公司進(jìn)行上述審查。

5.美國法

美國公司也不實(shí)行監(jiān)察人會(huì)或監(jiān)察人制度。美國的一些大公司往往由一名高級(jí)職員負(fù)責(zé)審查公司的會(huì)計(jì)賬目，但是其地位不同于德國與日本等國家的監(jiān)察人。在美國，主要是由聯(lián)邦證券交易委員會(huì)（FederalSecuritiesExchangeCom-mission，SEC）從外部對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。

四、公司解散（dissolution）與清算（liquidation）

（一）大陸法1.

解散原因（主要有七個(gè)方面的原因）2.公司清算公司在解散后，應(yīng)指定清算人（liquidator）對(duì)公司的債權(quán)、債務(wù)與公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理。清算人在履行清算職務(wù)時(shí)，有代表公司的權(quán)利。公司對(duì)清算人權(quán)限所作出的限制，不得對(duì)抗善意的第三人。清算人必須在一定的期限內(nèi)（例如6個(gè)月）完成公司的清算工作。

第一，檢查公司的財(cái)產(chǎn)狀況，并造具資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)目錄送交

各股東查閱;

第二，以公告的方式催告?zhèn)鶛?quán)人在一定的期限內(nèi)報(bào)明其債權(quán)，對(duì)清算人于知道姓名的債權(quán)人，應(yīng)分別予以通知;的主要職責(zé)

第三，了結(jié)公司的業(yè)務(wù);

第四，收回公司的債權(quán);

第五，償還公司的債務(wù);

第六，分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。

（二）普通法英國公司法關(guān)于公司解散與清算程序的規(guī)定與德國和日本的法律有所不同。英國公司法把公司解散的程序稱為結(jié)業(yè)（windingup）。根據(jù)英國公司法的規(guī)定，公司的結(jié)業(yè)有以下三種情況:

1.強(qiáng)制結(jié)業(yè)（compulsorywindingup）

2.自愿結(jié)業(yè)（voluntarywindingup）

3.在法院監(jiān)督下的結(jié)業(yè)（windingupundersupervisionbycourt）（三）公司的解散與清算的關(guān)系各國對(duì)此的立法規(guī)定不同，主要有兩種制度:

1.“先算后散”，即規(guī)定公司只有清算后才能解散，例如，英國法就作出了這樣的規(guī)定;2.“先散后算”，即規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)首先宣布解散，然后再進(jìn)行清算，大多數(shù)大陸法國家作出這樣的規(guī)定。我國公司法也如此規(guī)定。五、公司合并（consolidation）、兼并（merger）與收購（acquisition）（一）合并

1.公司合并的含義吸收合并

2.公司合并的形式新設(shè)合并（二）兼并

1.兼并——指兩家或更多的獨(dú)立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常是一家占優(yōu)勢(shì)的公司吸收一家或更多的公司。①用現(xiàn)金或證券購買其他公司的資產(chǎn);2.兼并方法②

購買其他公司的股份或股票;③

對(duì)其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有股權(quán)，從而取得其他公司資產(chǎn)與負(fù)債（三）收購

1.收購——指通過證券市場(chǎng)收購目標(biāo)企業(yè)的股份或購買目標(biāo)企業(yè)的股票達(dá)到控制目標(biāo)企業(yè)，使資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的行為?，F(xiàn)在常把“兼并”與“收購”統(tǒng)稱為“并購”（M&A）。

2.收購的途徑有三種——控股式；購買式；吸收式。

第四節(jié)其他商事組織

一、合伙

（一）合伙的概念與特征

1.合伙的概念——指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)、共同出資與共享利潤而組成的企業(yè)。在大陸法國家，合伙分為“民事合伙”與“商事合伙”，分別適用民法典與商法典或有關(guān)的商事法規(guī)。兩者的主要區(qū)別在于，商事合伙必須是達(dá)到一定的經(jīng)營規(guī)模并且專門從事營利性活動(dòng)的合伙企業(yè)。

2.合伙的主要特征（1）合伙是建立在合伙契約基礎(chǔ)之上的企業(yè)。（2）合伙是“人的組合”。（3）普通合伙人對(duì)企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。（4）普通合伙人原則上均享有平等參與管理合伙事務(wù)的權(quán)利。（5）合伙企業(yè)一般不是法人，原則上不能以合伙企業(yè)的名義擁有財(cái)產(chǎn)，享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)。

補(bǔ)充：合伙企業(yè)的分類

1.根據(jù)合伙人對(duì)企業(yè)責(zé)任的不同，

普通合伙企業(yè)合伙企業(yè)分為有限合伙企業(yè)

2.根據(jù)是否存在未對(duì)外公開的合伙人，

顯名合伙企業(yè)合伙企業(yè)分為

隱名合伙企業(yè)

1.普通合伙企業(yè)（1）含義——指全體合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。（2）普通合伙人——指對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙人。

特點(diǎn)：執(zhí)行企業(yè)事務(wù)，對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（3）特殊的普通合伙企業(yè)——由普通合伙人組成，全體合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，但是合伙人對(duì)因其他合伙人故意或者重大過失造成的合伙債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任的營利性組織。該企業(yè)形式是普通合伙企業(yè)的一種特殊形式，主要適用于以專業(yè)知識(shí)和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。

2.有限合伙企業(yè)（1）含義——部分合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任和部分合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。（2）有限合伙人——指對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人。

特點(diǎn)：不執(zhí)行企業(yè)事務(wù)，對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任?？梢?，有限合伙企業(yè)至少由一名普通合伙人和一名有限合伙人組成。3.顯名合伙與隱名合伙是大陸法國家對(duì)合伙的一種分類（1）顯名合伙：相當(dāng)于普通合伙。（2）隱名合伙：又叫內(nèi)部合伙，是合伙的特殊形式。合伙的一方約定另一方對(duì)他的出資進(jìn)行經(jīng)營，約定出資的一方分享其營業(yè)所得利益。營業(yè)一方為營業(yè)人，出資一方為隱名合伙人（3）隱名合伙的法律特征

第一，只有營業(yè)人才是權(quán)利主體，隱名合伙人不經(jīng)營業(yè)務(wù)，不是權(quán)利主體，如果隱名合伙人以自己名義與第三人締結(jié)合同，要單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任;

第二，只有營業(yè)人對(duì)合伙企業(yè)負(fù)無限責(zé)任，隱名合伙人只負(fù)有限責(zé)任。第三，各國法律對(duì)隱名合作者提供企業(yè)財(cái)產(chǎn)的保障規(guī)定不同，例如，法國民法典規(guī)定各合伙人交與合伙的財(cái)產(chǎn)為共有財(cái)產(chǎn)，受法律保護(hù);

日本商法典規(guī)定，隱名合伙人的出資，為歸屬營業(yè)人的財(cái)產(chǎn)，而非共有財(cái)產(chǎn)。（二）合伙企業(yè)的利弊

1.合伙企業(yè)的有利之處（1）設(shè)立合伙企業(yè)的手續(xù)比較簡(jiǎn)單，費(fèi)用較少。（2）通過合伙可以集中比個(gè)人企業(yè)較多的資金。（3）每個(gè)合伙人均有參與管理的權(quán)利，對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理與企業(yè)的發(fā)展等問題有較多的控制權(quán)與發(fā)言權(quán)。（4）在英國、美國等國家，合伙企業(yè)不是法人，因而也不是獨(dú)立的納稅單位。合伙企業(yè)本身無須繳納企業(yè)所得稅。（5）各國政府對(duì)合伙企業(yè)的監(jiān)督與管理比較寬松，一般不要求合伙企業(yè)公開賬目與年度報(bào)告，合伙企業(yè)的經(jīng)營有較大的自由與靈活性。

2.合伙企業(yè)的不利之處（1）合伙企業(yè)人數(shù)有限，很難募集大量資本，因而規(guī)模一般不大;（2）合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，一旦經(jīng)營失敗很容易導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn);（3）每個(gè)合伙人都有權(quán)參與管理，也不利于企業(yè)管理的集中與統(tǒng)一，不利于實(shí)行科學(xué)化的管理;（4）合伙企業(yè)存續(xù)的時(shí)間不穩(wěn)定，一旦合伙人死亡或退出，合伙即告解散，這不利于合伙企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。（三）各國有關(guān)合伙企業(yè)的法律

合伙是一種古老的企業(yè)組織形式，早在古希臘與羅馬時(shí)代就已經(jīng)廣泛存在，有關(guān)合伙的法律規(guī)定也隨之產(chǎn)生?，F(xiàn)代大陸法國家，合伙法主要規(guī)定在民法典與商法典的有關(guān)章節(jié)中。在英美法系國家，合伙法基本上采取單行法的形式。在我國，合伙法采取單行法的形式。（四）合伙企業(yè)的設(shè)立

合伙企業(yè)一般基于合伙人之間訂立的合伙合同而成立。合伙合同（partnershipcontract）是規(guī)定合伙人之間權(quán)利與義務(wù)的法律文件，是確立合伙人在出資、利潤的分配、風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的分擔(dān)以及合伙的經(jīng)營等方面權(quán)利與義務(wù)的基本依據(jù)，對(duì)每個(gè)合伙人均具有約束力。一般應(yīng)采用書面形式。

1.合伙合同的主要條款

（1）合伙的名稱及合伙人的姓名;

（2）合伙企業(yè)所經(jīng)營事業(yè)的性質(zhì)與經(jīng)營范圍;

（3）合伙的期限;

（4）每一合伙人出資的種類及金額;

（5）合伙人之間利潤的分配與損失的分擔(dān)辦法;

（6）合伙企業(yè)的經(jīng)營管理方式;

（7）合伙人死亡或退出時(shí)，對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)及合伙人利益的處理方法。

2.登記注冊(cè)事項(xiàng)合伙企業(yè)設(shè)立的手續(xù)一般比較簡(jiǎn)便，但是各國法律有不同的要求。（1）英美法系大多數(shù)國家對(duì)普通合伙企業(yè)一般不要求須經(jīng)政府的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合伙人的協(xié)議組成，但是必須有合法的目的。（2）大陸法系國家都要求其設(shè)立時(shí)必須履行申請(qǐng)登記手續(xù)。據(jù)德國法律規(guī)定，合伙企業(yè)必須在商業(yè)登記冊(cè)上辦理登記。全體合伙人必須事先提出合伙申請(qǐng)，在申請(qǐng)書中必須載明每個(gè)合伙人的姓名、職業(yè)與長(zhǎng)期住所，企業(yè)名稱與開設(shè)地點(diǎn)，及開始營業(yè)日期等。（3）在我國要求合伙企業(yè)經(jīng)申請(qǐng)獲準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后成立。

3.合伙關(guān)系

在判定事實(shí)上的合伙是否存在時(shí)，法院主要考慮以下三個(gè)因素:（1）合伙人是否分享利潤與分擔(dān)損失;（2）合伙的財(cái)產(chǎn)是否由合伙人共同所有;（3）合伙人在經(jīng)營管理中是否享有同樣的權(quán)利。注：在我國，關(guān)鍵是看是否有書面合伙協(xié)議存在。

（五）合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系——各合伙人之間的關(guān)系

1.合伙人之間的權(quán)利與義務(wù)通常都在合伙合同中予以規(guī)定，因?yàn)樗麄冎g首先是一種合同關(guān)系。

合伙人之間也是一種相互信任的忠實(shí)關(guān)系。合伙人不得損害企業(yè)或其他合伙人的利益，謀取私利。

2.合伙人之間的權(quán)利與義務(wù)無約定的依法定

（1）

合伙人的權(quán)利

①分享利潤的權(quán)利。②參與經(jīng)營管理的權(quán)利。③監(jiān)督與檢查賬目的權(quán)利。④獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。（2）

合伙人的義務(wù)

①出資的義務(wù)。②忠實(shí)的義務(wù)。③謹(jǐn)慎與注意的義務(wù)。④不隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)。（六）合伙企業(yè)的外部關(guān)系——合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

普通合伙人之間對(duì)第三人適用相互代理原則1．對(duì)外代表權(quán)——執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人，在其所從事的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對(duì)外代表合伙企業(yè)，其后果由企業(yè)與其他合伙人承擔(dān)。（1）共同執(zhí)行事務(wù)的，各合伙人都有權(quán)對(duì)外代表合伙企業(yè)；（2）由部分合伙人執(zhí)行事務(wù)的，只有受托的合伙人有權(quán)對(duì)外代表企業(yè)；（3）特別授權(quán)在單項(xiàng)合伙事務(wù)上有執(zhí)行權(quán)的合伙人，在授權(quán)范圍可對(duì)外代表合伙企業(yè)。2．內(nèi)部限制——合伙企業(yè)對(duì)任何一個(gè)合伙人執(zhí)行事務(wù)以及對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗不知情的善意第三人。3.合伙人在從事正常的合伙業(yè)務(wù)過程中所做出的侵權(quán)行為（tort），應(yīng)由合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。4．當(dāng)一個(gè)新的合伙人被吸收參加一個(gè)現(xiàn)存的合伙企業(yè)（即入伙）時(shí)，他對(duì)參加合伙之前企業(yè)所負(fù)的債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任。（我國法律規(guī)定要承擔(dān)責(zé)任）5.當(dāng)一個(gè)合伙人退出合伙企業(yè)（即退伙）后，他對(duì)退出合伙之前企業(yè)所負(fù)的債務(wù)必須承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于入伙與退伙的問題（一）入伙與退伙的概念（二）入伙的法律效力

1.

新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。但入伙協(xié)議另有約定的從其約定。

2.入伙人對(duì)參加合伙之前企業(yè)所負(fù)的債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任。注意，我國法律的規(guī)定與他國不同——入伙人對(duì)參加合伙之前企業(yè)所負(fù)的債務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。具體而言:

新入伙的普通合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。新入伙的有限合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。（三）退伙的法律效力

1．退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額（1）其他合伙人與退伙人應(yīng)當(dāng)按照退伙時(shí)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。（2）退伙人對(duì)企業(yè)造成的損失負(fù)賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額（3）退伙時(shí)未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。（4）退伙人在合伙企業(yè)中財(cái)產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，既可以退還貨幣，也可以退還實(shí)物。

2.退伙人基于退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任（1）如果退伙人是普通合伙人的，則對(duì)該債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。（2）如果退伙人是有限合伙人的，則對(duì)該債務(wù)以其退伙時(shí)從企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。即退伙后并不能夠解除對(duì)于合伙企業(yè)既往債務(wù)的責(zé)任。退伙人對(duì)其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人一起承擔(dān)責(zé)任。

3.退伙人對(duì)于退伙后發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)問題（1）合伙人退伙后發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，如果與其退伙前的交易無關(guān)，且第三人已經(jīng)知道其不再是合伙人。則不承擔(dān)責(zé)任。（2）合伙人退伙后發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，如果與其退伙前的交易有關(guān)，或者第三人已經(jīng)知道其不再是普通合伙人。則不承擔(dān)責(zé)任。（七）合伙企業(yè)的解散

1.合伙企業(yè)解散的情況（1）自愿解散

（voluntarydissolution）——指合伙企業(yè)根據(jù)合伙人之間的協(xié)議而解散。（2）依法解散（dissolutionbyoperationoflaw）——指合伙企業(yè)根據(jù)合伙法的有關(guān)規(guī)定而宣告解散。依法解散主要有以下五種情況:①除合伙人之間另有協(xié)議外，合伙人之一死亡或退出;②當(dāng)合伙企業(yè)或合伙人之一破產(chǎn)時(shí);③如果因?yàn)榘l(fā)生某種情況，致使合伙企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)成為非法時(shí);④如果爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)，合伙人之一系敵國公民時(shí);

在合伙人中有精神失常，長(zhǎng)期不能履行其職責(zé)，⑤如果在合伙人中因行為失當(dāng)而使企業(yè)遭受重大損失，因企業(yè)經(jīng)營失敗難以繼續(xù)維持時(shí)，那么，任何合伙人均有權(quán)向法院提出申請(qǐng)，要求下令解散合伙企業(yè)。

2.合伙企業(yè)的清算

指清理企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，了結(jié)尚未完結(jié)的企業(yè)事務(wù)，使企業(yè)終止的行為。當(dāng)合伙企業(yè)解散時(shí)，在清償企業(yè)的債務(wù)后，所有合伙人都有權(quán)參加財(cái)產(chǎn)的分配。如果企業(yè)的剩余資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，普通合伙人必須以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)連帶無限責(zé)任。

二、合資經(jīng)營企業(yè)（jointventure）

（一）概念合資經(jīng)營企業(yè)是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合營者，以營利為目的，為了從事某種特定的業(yè)務(wù)而組成的企業(yè)。（二）優(yōu)點(diǎn)

1.兩家公司可以通過合資經(jīng)營進(jìn)行合作，無須采取企業(yè)合并的方式從而喪失各自的獨(dú)立性;2.便于兩家公司投入各自特有的技能;3.可以分散財(cái)務(wù)上的風(fēng)險(xiǎn);4.可以集中比一家企業(yè)更雄厚的力量，從而取得更大的好處。（三）合營企業(yè)的法律性質(zhì)

1.美國的法律認(rèn)為，合營企業(yè)屬于“人的組合”，不是一個(gè)法人。因此，美國往往把合營者稱做合伙人，認(rèn)為合營企業(yè)屬于合伙性質(zhì)。

2.法國的法律認(rèn)為合資經(jīng)營企業(yè)是“經(jīng)濟(jì)效益的組合”，具有合伙與公司的兩重特性。根據(jù)1967年法國關(guān)于合資經(jīng)營企業(yè)條例的規(guī)定，合營企業(yè)是一個(gè)