刑法與刑法學(xué)：共犯論

共犯論目錄引言一、共犯論概述二、共犯的定罪層面三、共犯的量刑層面四、共犯論的特殊問題引言一個(gè)人要實(shí)施犯罪，是否必須自己親自下手？三個(gè)問題沒有自己親自下手的行為人，是否具有可罰性？如果刑法總則對實(shí)行犯以外的其他參與者的處罰未作規(guī)定，他們是否應(yīng)受處罰？共犯中的行為、行為人以及構(gòu)成要件一、行為：自然行為還是規(guī)范行為二、行為人：限制的行為人概念還是擴(kuò)張的行為人概念三、構(gòu)成要件的范圍：刑法的目的：通過規(guī)范的預(yù)防性法益保護(hù)直接的法益侵害與間接的法益侵害一、共犯論概述（一）什么是共犯？（二）犯罪共同與行為共同（三）共同故意與共同過失（四）共同犯罪與責(zé)任能力（五）共犯從屬性與共犯獨(dú)立性（一）什么是共犯？共犯是二人以上共同故意犯罪共犯論的根本問題：解決集體行為中的個(gè)人責(zé)任問題共犯論的雙層構(gòu)造：定罪層面（外部界限）與量刑層面（內(nèi)部界限）共犯論的根本問題（1）社會現(xiàn)象：集體行為（2）規(guī)范評價(jià)：個(gè)人責(zé)任共犯責(zé)任不是團(tuán)體責(zé)任共犯責(zé)任的審查結(jié)構(gòu)與單獨(dú)犯罪相同（區(qū)分存在論與規(guī)范論的行為意義）共犯責(zé)任的雙層構(gòu)造I定罪層面：實(shí)行犯組織犯教唆犯幫助犯量刑層面：主犯從犯共犯責(zé)任雙重構(gòu)造II（定罪層面）：

可罰性的外部界限犯罪幫助犯實(shí)行犯組織犯教唆犯共犯責(zé)任雙重構(gòu)造III（量刑層面）：

可罰性的外部界限從犯從犯主犯（二）犯罪共同與行為共同犯罪共同說（1）完全犯罪共同說（通說：刑法第25條第1款）（2）部分犯罪共同說（陳興良等）行為共同說（1）傳統(tǒng)的行為共同說（2）構(gòu)成要件的行為共同說（張明楷、黎宏等）判例的立場被告高海明與方韓通等四人商議，以做生意為名將與其并無經(jīng)濟(jì)糾紛的沈國良等三人騙至諸暨市，后伙同方韓通等四人將沈國良等三人帶至由被告人郭永杭事先找好的三都鎮(zhèn)山上的一個(gè)小屋內(nèi)，后又轉(zhuǎn)移至諸暨市五泄風(fēng)景區(qū)及蕭山市臨浦鎮(zhèn)等地關(guān)押。在此期間，高海明等采用暴力、脅迫等方法，向三被害人索得人民幣20多萬元。在沈國良被三人被關(guān)押期間，高海明對郭永杭說三被害人因生意糾紛欠其一筆款項(xiàng)，因此綁架他們，在這種情況下，郭永杭仍為高海明等人送飯或看管三被害人。訴訟過程及裁判理由一審裁判理由：被告人高海明以勒索錢財(cái)為目的，伙同他人使用暴力、脅迫方法綁架他人，其行為已構(gòu)成綁架罪。被告人郭永杭在事前與高海明并不相識，事中在得知被告人高海明等人在追討債務(wù)的情況下，仍對高所關(guān)押的人施行看管，其行為已構(gòu)成非法拘禁罪。因被告人郭永杭主觀上以幫他人索取債務(wù)為目的，而不明知被告人高海明是以勒索錢財(cái)為目的，其與高海明沒有共同的犯罪故意，故兩被告人不屬共同犯罪。判處高海明犯搶劫罪，有期徒刑12年；郭永杭犯非法拘禁罪，有期徒刑1年零6個(gè)月。一審后被告人上訴，二審維持原判。（三）共同故意與共同過失刑法第25條第2款：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。案例（陽臺射擊案）：甲乙二人相約在一陽臺上，選中離陽臺8.5米左右處一個(gè)樹干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法（共同一支JW-20型半自動步槍）。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過樹林，將離陽臺100米的行人丙打死。刑法第133條交通肇事罪司法解釋第5條：交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。學(xué)說（1）立法論肯定論、解釋論否定論（張明楷教授等）（2）共同違反注意義務(wù)的歸責(zé)說（四）共同犯罪與責(zé)任能力通說：共同犯罪的主體必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備責(zé)任能力的自然人或者單位有力學(xué)說：共同犯罪是違法形態(tài)（不法是連帶的、罪責(zé)是個(gè)別的）岳仕群故意殺人案

1993年6月，被害人許桂祥前往貴州省納雍縣寨落鄉(xiāng)將岳仕群帶至江蘇省海安縣同居，許某某（女，5歲）亦隨母至許桂祥家共同生活。岳仕群于1994年3月生一子許文春。1996年8月，岳仕群與許桂祥補(bǔ)辦了結(jié)婚登記。2000年12月下旬，因許桂祥不愿意出資為女兒許某某上中學(xué)、辦理戶口等家庭經(jīng)濟(jì)問題，夫妻之間經(jīng)常吵架，岳仕群并遭毆打。2001年3月，岳仕群提起離婚訴訟，但未獲法院判決支持。其后，被告人岳仕群對許桂祥經(jīng)常翻查其衣袋的錢物懷恨在心，其女兒許某某（現(xiàn)年13歲）也因?yàn)槔^父許桂祥對其歧視性言行及翻查其母岳仕群衣袋等事而積怨，兩人合謀決定毒殺許桂祥。2001年12月初，岳仕群買回兩包“毒鼠強(qiáng)”，伺機(jī)作案。同月13日19時(shí)許，一家人一起用晚餐，趁許桂祥中途離桌到廚房之際，許某某征得岳仕群的同意，將兩包“毒鼠強(qiáng)”當(dāng)著被告人岳仕群的面摻入許桂祥吃面條的碗內(nèi)，并用筷子在碗內(nèi)攪拌了幾下。許桂祥吃了該面條，即出現(xiàn)抽搐、嘔吐癥狀。許桂祥在被告人岳仕群與鄰居將其送往醫(yī)院搶救的途中死亡。案發(fā)后，因許某某不滿十四周歲，公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國刑法》第十七條第四項(xiàng)的規(guī)定：對許某某作出收容教養(yǎng)三年的決定。裁判理由江蘇省南通市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人岳仕群因家庭矛盾激化，故意采用投毒的方法將丈夫許桂祥毒死，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪。被告人岳仕群犯罪后果嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。被告人岳仕群犯罪后有悔罪表現(xiàn)，積極參與搶救被害人，且認(rèn)罪態(tài)度較好，依法可酌情從輕處罰。關(guān)于辯護(hù)人提出的本案為共同犯罪，被告人岳仕群在犯罪中不起主要作用的辯護(hù)意見，不予采納。依照我國《刑法》第二十五條的規(guī)定，共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，犯罪主體都是達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人。許某某不滿十四周歲，未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，故本案不構(gòu)成共同犯罪。雖然投毒行為是岳仕群的女兒許某某所為，但許某某為不滿十四周歲的未成年人，對事物尚缺乏辨別能力，她的行為取決于其母是否準(zhǔn)許。岳仕群親眼目睹其女兒投毒至被害人食用的面條中，此時(shí)岳仕群有殺人的犯罪故意，且在犯罪過程中起主要作用，許某某的行為應(yīng)視為受被告人岳仕群指使、利用而實(shí)施的行為，故被告人岳仕群對本案應(yīng)負(fù)全部刑事責(zé)任。據(jù)此判處被告人死緩。一審判決之后，被告人未上訴。

（五）共犯從屬性與共犯獨(dú)立性I:

爭論的含義共犯從屬性（1）實(shí)行從屬性（2）要素從屬性（3）罪名從屬性2.共犯獨(dú)立性共犯從屬性與共犯獨(dú)立性II:

我國的爭論刑法第29條第2款：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰二重性說通說：合并考慮刑法第29條第1款，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中的作用處罰3.獨(dú)立性說（陳興良教授）4.從屬性說（1）何慶仁的觀點(diǎn)：廣義的教唆犯說第1款：真正的教唆犯——教唆犯從屬性第2款：以教唆的方式實(shí)施的間接正犯（2）張明楷教授、周光權(quán)教授的觀點(diǎn)：“沒有犯被教唆的罪”指“沒有犯一個(gè)既遂罪”共犯從屬性與共犯獨(dú)立性III:

判例的立場2001年元月上旬，被告人吳學(xué)友應(yīng)朋友李洪良(另案處理)的要求，雇請無業(yè)青年胡圍圍、方彬(均不滿18周歲)欲重傷李漢德，并帶領(lǐng)胡圍圍、方彬指認(rèn)李漢德并告之李漢德回家的必經(jīng)路線。當(dāng)月12日晚，胡圍圍、方彬等人攜帶鋼管在李漢德回家的路上守侯。晚10時(shí)許，李漢德騎自行車路過，胡、方等人即持兇器上前毆打李漢德，把李漢德連人帶車打翻在路邊田地里，并從李身上劫走人民幣580元。事后，吳學(xué)友給付胡圍圍等人“酬金”人民幣600元。經(jīng)法醫(yī)鑒定，李漢德的傷情為輕微傷甲級。裁判理由被告人吳學(xué)友雇請胡圍圍、方彬等人故意傷害被害人李漢德致其輕微傷甲級，其行為已構(gòu)成故意傷害罪（教唆未遂）。被雇傭人胡圍圍等人超過被告人吳學(xué)友的授意范圍而實(shí)施的搶劫行為，屬“實(shí)行過限”。根據(jù)刑法規(guī)定的罪責(zé)自負(fù)原則，教唆人只對其教唆的犯罪負(fù)刑事責(zé)任，而被教唆人實(shí)行的過限行為應(yīng)由其自行負(fù)責(zé)。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)成立，但指控罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正。因被教唆人胡圍圍等人實(shí)施的傷害行為后果較輕，尚不構(gòu)成故意傷害罪，故可以對吳學(xué)友從輕或減輕處罰。吳學(xué)友教唆未滿18周歲的人實(shí)施故意傷害犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰。判決：被告人吳學(xué)友犯故意傷害罪（教唆未遂），判處有期徒刑六個(gè)月。二、共犯的定罪層面：劃定外部界限（一）實(shí)行犯（二）組織犯（三）教唆犯（四）幫助犯（一）實(shí)行犯I：類型直接實(shí)行犯與間接實(shí)行犯并進(jìn)型的共同實(shí)行犯與分擔(dān)型的共同實(shí)行犯間接實(shí)行犯（間接正犯）利用欠缺幼兒、嚴(yán)重精神病患者利用他人的合法行為：甲想殺乙，于是教唆乙去殺丙，同時(shí)甲告訴丙乙要?dú)⑺?，讓丙做好正?dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)備，當(dāng)乙持刀來殺害丙之時(shí)，丙正好因正當(dāng)防衛(wèi)而殺了乙。利用他人的過失行為：醫(yī)生甲將有毒藥的注射液交給護(hù)士乙，令其對病人丙實(shí)行注射，以便殺害丙，由于有毒藥的注射液與正常的藥品在顏色上有很大差別，乙只要稍加注意就可以發(fā)現(xiàn)，但乙未加注意并對丙實(shí)行了注射，丙最終死亡利用有故意但無目的或無身份的工具：甲有傳播淫穢物品牟利的目的，但其隱瞞營利目的，說服沒有營利目的的乙傳播淫穢物品。甲——傳播淫穢物品牟利罪，乙——傳播淫穢物品罪。利用他人犯輕罪的故意：甲知道乙在屏風(fēng)后面，出于殺害乙的目的指使丙向屏風(fēng)開槍，不知情的丙一槍打壞了屏風(fēng)，同時(shí)也打死了乙。實(shí)行犯II：審查結(jié)構(gòu)1.

共同實(shí)行犯的構(gòu)成要件符合性（1）共同實(shí)行犯的客觀構(gòu)成要件（2）共同實(shí)行犯的主觀構(gòu)成要件2.違法性3.罪責(zé)（二）組織犯1.刑法第26條第1款：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第97條：本法所稱首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。2.組織犯的審查結(jié)構(gòu)（1）構(gòu)成要件符合性（2）違法性（3）罪責(zé)（三）教唆犯教唆犯的含義教唆犯的審查結(jié)構(gòu)（1）構(gòu)成要件符合性教唆行為教唆對象教唆故意（2）違法性（3）罪責(zé)教唆行為教唆的方式?jīng)]有限制教唆行為必須是使他人實(shí)施特定的犯罪教唆對象教唆對象是否必須為具有責(zé)任能力的人？教唆對象必須是沒有犯意的人教唆故意教唆故意與未遂的教唆教唆故意與共犯過限陳衛(wèi)國、余建華故意殺人案被告人余建華案發(fā)前在浙江省溫州市甌海區(qū)婁橋鎮(zhèn)婁南街某鞋業(yè)有限公司務(wù)工。2005年9月29日晚，余建華因懷疑同宿舍工友王東義竊取其洗滌用品而與王發(fā)生糾紛，遂打電話給亦在溫州市務(wù)工的被告人陳衛(wèi)國，要陳前來“教訓(xùn)”王。次日晚上8時(shí)許，陳衛(wèi)國攜帶尖刀伙同同鄉(xiāng)呂裕雙(另案處理)來到某鞋業(yè)有限公司門口與余建華會合，此時(shí)王東義與被害人胡恒旺及武沛剛正從門口經(jīng)過，經(jīng)余建華指認(rèn)，陳衛(wèi)國即上前責(zé)問并毆打胡恒旺，余建華、呂裕雙也上前分別與武沛剛、王東義對打。其間，陳衛(wèi)國持尖刀朝胡恒旺的胸部、大腿等處連刺三刀，致被害人胡恒旺左肺破裂、左股動靜脈離斷，急性失血性休克死亡。訴訟過程及裁判理由一審法院認(rèn)為，陳衛(wèi)國、余建華因瑣事糾紛而共同故意報(bào)復(fù)殺人，其行為均已構(gòu)成故意殺人罪。犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，社會危害極大，應(yīng)予依法懲處。依照《刑法》第232條、第25條第一款、第56條第—款、第57條第一款的規(guī)定，判決如下：1．被告人陳衛(wèi)國犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；2．被告人余建華犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。宣判后陳衛(wèi)國、余建華均以沒有殺人的故意、定性不準(zhǔn)，量刑過重為由提出上訴。終審裁判理由浙江省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人陳衛(wèi)國事先攜帶尖刀，在與被害人爭吵中，連刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的兩處創(chuàng)傷均為致命傷，足以證明陳衛(wèi)國對被害人的死亡后果持放任心態(tài)，原審據(jù)此對陳衛(wèi)國定故意殺人罪并無不當(dāng)。上訴人余建華、陳衛(wèi)國均供述余建華僅要求陳衛(wèi)國前去“教訓(xùn)”被害人，沒有要求陳衛(wèi)國攜帶兇器；在現(xiàn)場斗毆時(shí)，余建華沒有與陳衛(wèi)國商議，且沒有證據(jù)證明其知道陳衛(wèi)國帶著兇器前往；余建華也沒有直接協(xié)助陳衛(wèi)國毆打被害人。原判認(rèn)定余建華有殺人故意的依據(jù)不足，應(yīng)對其以故意傷害罪判處。陳衛(wèi)國犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，社會危害極大，應(yīng)予依法懲處。審判對陳衛(wèi)國的定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。對余建華的定罪不當(dāng)，應(yīng)予改判。

1．駁回上訴人陳衛(wèi)國的上訴；

2．撤銷原審判決中對上訴人余建華的定罪量刑部分；3．上訴人余建華犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。王興佰等故意殺人案2003年，被告人王興佰與被害人逄孝先各自承包了本村沙地售沙。被告人王興佰因逄孝先賣沙價(jià)格較低影響自己沙地的經(jīng)營，即預(yù)謀找人教訓(xùn)逄孝先。2003年10月8日16時(shí)許，被告人工興佰得知逄孝先與妻子在地里干活，即糾集了被告人韓濤、王永央及崔某某、肖某某、馮某某等人。在地頭樹林內(nèi)，被告人土興佰將準(zhǔn)備好的4根鐵管分給被告人工永央等人，并指認(rèn)了被害人逄孝先。被告人韓濤、王永央與崔某某、肖某某、馮某某等人即沖人田地毆打被害人逄孝先。其間，被告人韓濤掏出隨身攜帶的尖刀捅刺被害人逄孝先腿部數(shù)刀，致其雙下肢多處銳器創(chuàng)傷致失血性休克死亡。被告人王永央看到韓濤捅刺被害人并未制止，后與韓濤等人一起逃離現(xiàn)場。裁判理由法院認(rèn)為，王興佰因行業(yè)競爭，雇傭糾集人員傷害他人；韓濤、王永央積極實(shí)施傷害行為，致被害人死亡，其行為均構(gòu)成故意傷害罪。雖有證據(jù)證實(shí)，韓濤持刀捅刺的行為是導(dǎo)致被害人死亡的主要原因，但證據(jù)同時(shí)證實(shí)，王興佰事先未向參與實(shí)施傷害者明示不得使用尖刀等銳器，王永央實(shí)施傷害行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)韓濤持刀捅刺被害人也未予以制止，故韓濤的持刀捅刺行為并非實(shí)行過限的個(gè)人行為，王興佰、韓濤、王永央應(yīng)共同對被害人的死亡后果負(fù)責(zé)。王興佰、韓濤在犯罪中起主要作用，系主犯。王永央在犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。王興佰有立功表現(xiàn)且積極賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，依法予以從輕處罰；韓濤犯罪時(shí)不滿18周歲且有自首情節(jié)，依法予以從輕處罰。判決如下：王興佰犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治杈利三年。韓濤犯故意傷害罪，判處有期徒刑十二年。王永央犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。一審宣判后，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，各被告人亦未上訴，判決巳發(fā)生法律力。（四）幫助犯幫助犯的審查結(jié)構(gòu)（1）構(gòu)成要件符合性幫助行為幫助故意（2）違法性（3）罪責(zé)2.幫助犯的特別類型：脅從犯幫助行為幫助行為是促使實(shí)行行為更為便利的行為，分為有形的幫助行為與無形的幫助行為中性的幫助行為如何處理？（1）刀具店老板明知甲買刀是為了殺人，仍將刀賣給甲；（2）出租車司機(jī)知道甲和乙要到某地殺人，仍然將甲和乙拉到指定地點(diǎn)；（3）快餐店老板明知甲開設(shè)賭場，仍然按其要求每天為之送盒飯（4）甲研發(fā)了一種能夠獲得他人上網(wǎng)賬號、密碼的軟件，并將該軟件掛在網(wǎng)上，乙和丙等用該軟件竊取他人上網(wǎng)賬號、密碼轉(zhuǎn)手倒賣牟利。中性的幫助行為是否可罰？一、主觀說：認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將基于不確定故意的中性行為排除在可罰性之外，如果存在確定故意，可以成立幫助犯二、客觀說：從幫助犯的客觀構(gòu)成要件的角度對中性的幫助行為進(jìn)行限定。一是從幫助行為這一客觀行為對中性的幫助行為的可罰性進(jìn)行限定；二是從幫助行為與正犯行為、結(jié)果之間的客觀歸責(zé)關(guān)系的角度進(jìn)行限定。三、折中說：以羅克信為代表，重視主觀要素的同時(shí)，也積極提倡客觀歸責(zé)理論。二、共犯的量刑層面：劃定內(nèi)部界限（一）主犯（二）從犯（一）主犯組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的犯罪分子：對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；犯罪集團(tuán)的首要分子以外的其他主犯，按照該主犯在共同犯罪活動中所參與的全部犯罪處罰，或者按照其組織、指揮的全部犯罪處罰。

在聚眾鬧事中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子：按照該主犯在共同犯罪活動中所參與的全部犯罪處罰，或者按照其組織、指揮的全部犯罪處罰。

其他在共同犯罪活動中起主要作用的犯罪分子：按照該主犯在共同犯罪活動中所參與的全部犯罪處罰，或者按照其組織、指揮的全部犯罪處罰。

教唆犯的處罰規(guī)定教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。（二）從犯在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯：對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。司法解釋中的主從犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各個(gè)共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中實(shí)際發(fā)揮的作用具體認(rèn)定為主犯或者從犯（最高人民法院印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的通知）四、共犯論的特殊問題（一）必要的共犯（二）承繼的共犯（三）共犯與身份（四）共謀的共犯（五）片面的共犯（六）共犯的中止（七）不作為的共犯（八）結(jié)果加重犯的共犯（九）事后搶劫罪的共犯（一）必要的共犯一、必要的共犯與任意的共犯二、必要的共犯的類型對向犯：（1）雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪；（2）雙方的罪名與法定刑都不同，如行賄罪與受賄罪；（3）只處罰一方的行為（片面的對向犯），例如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者，問題：是否可以根據(jù)刑法總則的規(guī)定將購買者作為共犯處罰？（通說）立法者意思說（販賣淫穢物品牟利罪）及其例外實(shí)質(zhì)說（處罰規(guī)定以保護(hù)受害人為目的（奸淫幼女罪）；參與者不具有罪責(zé)（犯人毀滅證據(jù)））可罰的目的說（犯罪論上的實(shí)質(zhì)理由與處罰的必要性的政策判斷）聚眾犯：首要分子糾集多人實(shí)施的犯罪（屬于共同犯罪的聚眾犯，如聚眾持械劫獄罪；是否屬于共同犯罪依情況而定，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪）：區(qū)分內(nèi)外集團(tuán)犯：三人以上有組織的實(shí)施的共犯（區(qū)分內(nèi)外）（二）承繼的共犯含義：先行為人已經(jīng)實(shí)施了一部分實(shí)行行為之后，后行為人以共犯的意思參與其中的情形。核心問題：后行為人是否對先行為人的行為以及該行為的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？區(qū)分行為與結(jié)果結(jié)果無法承繼，例如，甲以搶劫的故意對被害人丙實(shí)施暴力并導(dǎo)致其死亡之后，乙參與奪取財(cái)物，乙是否應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)搶劫致死的責(zé)任？行為可以承繼，例如，甲竊取他人財(cái)物既遂后被被害人追趕，乙?guī)椭讛[脫被害人的追趕，使其最終獲得財(cái)物的，是否構(gòu)成盜竊罪？例如，甲以搶劫的故意對丙實(shí)施暴力行為之后，乙故意參與其中，奪取了財(cái)物，是否構(gòu)成搶劫罪的共犯？承繼的共犯：判例的立場被告人章浩因其承包的酒店經(jīng)營管理不善嚴(yán)重虧損而產(chǎn)生了綁架勒索財(cái)物的犯意。經(jīng)考察，確定了將個(gè)體戶吳藝光之子吳迪作為綁架對象，并對其活動規(guī)律進(jìn)行跟蹤了解。在準(zhǔn)備就緒之后，章浩對自己酒店的服務(wù)員王敏說：有人欠債不還，你幫我去把他兒子帶來，逼其還債。王敏按照章浩的指示將吳迪騙出并關(guān)押在其酒店的儲藏室內(nèi)。然后章浩打電話給自己的外甥女章娟，說自己綁架了一個(gè)小孩，讓她幫助自己打電話給被害人家屬勒索財(cái)物，章娟表示同意。隨后章娟三次打電話給被害人父母，提出勒索50萬元人民幣及手機(jī)一部。（最高人民法院刑事審判庭《刑事審判參考》總第30集）（三）共犯與身份問題之所在《德國刑法典》第28條（特定的個(gè)人特征）（1）正犯的刑罰取決于特定的個(gè)人特征，共犯（教唆犯與幫助犯）缺少此等特征的，依第49條第1款減輕處罰（2）法定刑因行為人的特定的個(gè)人特征而加重、減輕或者免除的，其規(guī)定只適用于具有此等特征的行為人（正犯或共犯）2.《奧地利刑法典》第14條第1款規(guī)定：法律規(guī)定行為的可罰性或刑度取決于正犯的特定的個(gè)人資格或關(guān)系的，即使參與人中僅一人具有此等資格或關(guān)系，所有參與人均適用該法律規(guī)定。行為不法取決于具有特定的個(gè)人資格或關(guān)系的正犯直接實(shí)施可罰的行為，或者以特定方式參與可罰行為的，必須滿足該條件時(shí)，始可適用前句之規(guī)定。第14條第2款規(guī)定：特定的個(gè)人資格或關(guān)系僅涉及罪責(zé)的，前款規(guī)定只適用于具備此等資格或關(guān)系的參與人。

無身份者參與有身份者的犯罪與

有身份者參與無身份者的犯罪1.刑法第382條（貪污罪）第3款：與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。2.無身份者參與有身份者的犯罪3.有身份者參與無身份者的犯罪■最高人民法院2000年《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第1條行為人與國家工作人員勾結(jié)。利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處；第2條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)。利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有的，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處高金有盜竊案

申玉生（在逃）系中國人民銀行陜西省銅川市中分行業(yè)務(wù)部出納，1998年7月，其多次找被告人高金友（個(gè)體戶）并成功說服高盜竊申與另一出納共同管理的保險(xiǎn)柜內(nèi)的現(xiàn)金，此后，申玉生將高金友帶至銅川市分行業(yè)務(wù)部熟悉地形，暗示存放現(xiàn)金的保險(xiǎn)柜和開啟保險(xiǎn)柜的另一把鑰匙的存放地點(diǎn)，并告知高作案的時(shí)間、步驟、開啟保險(xiǎn)柜的方法及進(jìn)出路線等。高金友依計(jì)行事，一日，在申告知其銀行工作人員都出去吃午飯之際，撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙，并用該鑰匙和申交給其的鑰匙，竊走柜內(nèi)存放的現(xiàn)金30萬元，逃離現(xiàn)場。事后，申分給高3萬元，攜其余贓款潛逃。訴訟過程及裁判理由陜西省銅川市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：高潛入金融機(jī)構(gòu)盜竊，情節(jié)特別嚴(yán)重，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，銅川市指控其犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但指控的罪名（貪污罪）不當(dāng)。一審判決高犯盜竊罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)。一審宣判后，高以自己不是主犯，應(yīng)以申的身份定貪污罪，原判量刑過重為由，提出上訴。銅川市檢察院亦以定性不當(dāng)，提出抗訴。二審期間，陜西省檢察院認(rèn)為抗訴不當(dāng)，撤回抗訴。陜西省高院準(zhǔn)予撤回抗訴，并繼續(xù)審理本案?；旌仙矸葜黧w犯罪1。1985年相關(guān)司法解釋2。第3條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占有的，按照主犯的犯罪行為定罪。3。2003年最高人民法院《全國法院審判經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》之（三）國家工作人員與非國家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物的行為。

4。刑法252條侵犯通信自由罪與第253條第1款隱匿、毀棄郵件罪5.學(xué)說（1）主犯決定說（2）實(shí)行犯說（3）核心行為說（張明楷教授）——理論的誤用？（4）重要身份決定說（周光權(quán)教授）（5）分別定罪說終審裁判理由陜西省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案中的竊取行為都是高金有單獨(dú)實(shí)施的，也是造成30萬元現(xiàn)金脫離存放地點(diǎn)，失去該款保管人控制的直接原因，因而高屬主犯。申雖為業(yè)務(wù)部出納，利用職務(wù)之便為高實(shí)施盜竊提供和創(chuàng)造條件，但僅以其個(gè)人職務(wù)便利尚不足以與高共同侵吞這筆巨額公款，因而不能以其的身份和其的行為確定本案的性質(zhì)。鑒于另一案犯申玉生在逃，高金有歸案后能如實(shí)坦白交代自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，故對其判處死刑，但不應(yīng)立即執(zhí)行，故判決高犯盜竊罪，判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣1200元。（四）共謀的共犯學(xué)說的觀點(diǎn)（1）無罪說（2）有罪說（3）區(qū)分說（判例）：區(qū)分確定性的共謀與非確定性的共謀判例的立場2009年4月中旬，被告人王月康知道周文（已判刑）認(rèn)識廣東的毒品上家，故介紹周與被告人胥善林認(rèn)識，胥善林、王月康、周文隨即共謀至廣東省購買毒品運(yùn)輸來滬販賣，三人商定由周文先前往廣東省聯(lián)系毒品貨源，而后通知王月康趕至廣東省，與周共同購買毒品后運(yùn)輸來滬，毒資由胥善林提供。周文隨后趕往廣東省汕尾市甲子鎮(zhèn)，與當(dāng)?shù)厝恕鞍保硇刑幚恚┞?lián)系毒品貨源。同年4月29日，王月康因吸毒受到公安機(jī)關(guān)審查，即打電話通知了胥善林。因王無法趕往廣東省，胥善林遂指使蔣云（已判刑）、張范純（已判刑）于當(dāng)日乘飛機(jī)趕往廣東省汕尾市甲子鎮(zhèn)。次日，蔣云、張范純、周文一起從“阿濤”等人處購得一袋白色晶體、3000粒紅色藥片及489.27克添加劑，胥善林通過把錢打入張范純和“阿濤”等人卡里等方式支付了毒資79100元。當(dāng)晚，周文、蔣云、張范純攜帶所購毒品及添加劑搭乘長途汽車返滬，至滬杭高速公路楓涇檢查站時(shí)被公安人員查獲。經(jīng)鑒定，前述白色晶體凈重250.97克、紅色藥片凈重281.53克，從中均檢出甲基苯丙胺成分。裁判理由胥善林指使他人販賣、運(yùn)輸甲基苯丙胺500余克；被告人王月康介紹胥善林、周文相識、與胥善林、周文共謀實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品犯罪，被告人胥善林、王月康的行為均已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。在本案共同犯罪中，首先，王月康介紹胥善林與周文相識，王的介紹，促成三人利用胥善林的資金、周文有毒品渠道，構(gòu)成共同的毒品下家，共謀販賣、運(yùn)輸毒品犯罪；其次，王與胥、周共謀了犯罪步驟、犯罪方法，胥、周、張、蔣的犯罪方式和步驟就是王等三人共謀的內(nèi)容，從周文的供述來看，最終購買毒品的種類、數(shù)量也未明顯超過他們共謀的范圍。王月康與胥善林、周文共謀犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，雖然王因意志以外的原因無法參與實(shí)行犯罪，但王介紹胥善林與周文相識、又參與共謀，其行為與本案販賣、運(yùn)輸毒品犯罪之間的因果關(guān)系未有效切斷，故應(yīng)認(rèn)定王為共同犯罪。在共同犯罪中，胥出資且系主謀，在王因意外不能去購買毒品后又指使張、蔣去購買毒品，胥系主犯，王所起的作用是輔助的，系從犯，依法可比照主犯，減輕處罰。胥善林、王月康均系累犯，又系毒品再犯，均應(yīng)從重處罰。判處胥善林死緩，王月康有期徒刑9年。（五）片面的共犯2012年4月，張某與好友李某吃完晚飯后相伴去超市買東西。途徑一路邊的燒烤店時(shí)，張某見孫某正在燒烤店吃燒烤，身邊凳子上隨手放著一只黑色皮包，遂臨時(shí)起意，乘孫某不備，抓起皮包就跑。孫某見狀立即喊：“有人搶包了！”并起身緊追張某。李某楞了一下，隨后拿起一只碗砸向追趕中的孫某，以阻止孫某追趕。見孫某被砸中后，李某反方向逃離了現(xiàn)場。經(jīng)查，孫某包內(nèi)裝有蘋果手機(jī)一部，價(jià)值4000余元，另有3000元現(xiàn)金，共計(jì)價(jià)值7000余元。（六）共犯的中止被告人王元帥與被告人邵文喜預(yù)謀實(shí)行搶劫，在準(zhǔn)備好作案工具以后在密云騙租了被害人楊某的小型客車，當(dāng)車行至懷柔之時(shí)，經(jīng)王元帥授意，邵文喜用橡膠錘猛擊楊某頭部數(shù)下，王元帥用手掐楊某頸部，致其昏迷。二人槍得楊某的客車及其手機(jī)等財(cái)物。兩被告見楊某昏迷不醒，于是決定采用挖坑填埋的方法將其殺死滅口。楊某假裝昏迷，趁王元帥尋找作案工具、不在現(xiàn)場之時(shí)，哀求邵文喜放其逃走。邵文喜同意掩埋楊某時(shí)挖淺坑、少埋土，并告知掩埋時(shí)將楊某的臉朝下。王元帥返回后，邵文喜未將楊某已清醒的情況告訴王，邵文喜挖了一個(gè)淺坑，并告訴王元帥自己一人埋被害人即可，并按與楊某的約定將其掩埋。兩被告離開后，楊某爬出獲救。黃土保等故意傷害案2000年6月初，劉漢標(biāo)(另案處理)被免去珠海市建安集團(tuán)總經(jīng)理職務(wù)及法人代表資格后，由珠海市興城控股有限公司董事長朱環(huán)周兼任珠海市建安集團(tuán)公司總經(jīng)理。同年6月上旬，被告人黃土保找到劉漢標(biāo)商量，提出找人教訓(xùn)朱環(huán)周。隨后，黃土保找到被告人洪偉，商定由洪偉負(fù)責(zé)具體實(shí)施，洪偉提出找人打朱環(huán)周一頓，黃土保表示同意。之后，洪偉以人民幣1萬元的價(jià)值雇傭被告人林漢明去砍傷朱環(huán)周。后黃土保因害怕打傷朱環(huán)周可能會造成的法律后果，又于7月初，兩次打電話給洪偉，明確要求洪偉取消毆打朱環(huán)周的計(jì)劃，同時(shí)商定先期支付的2萬元沖抵黃土保欠洪偉所開飯店的餐費(fèi)。但洪偉應(yīng)承后卻并未及時(shí)通知林漢明停止傷人計(jì)劃。林漢明再找來幾名打手將朱環(huán)周打成重傷。裁判理由被告人黃土保、洪偉、林漢明、謝蘭中、龐慶才、林漢寧共同故意傷害他人身體，致人重傷，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人黃土保、洪偉、林漢明、謝蘭中、龐慶才、林漢寧犯故意傷害罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)予支持。被告人黃土保為幫人泄私憤，雇傭被告人洪偉組織實(shí)施傷害犯罪，雖然其最終已打消犯意，但未能采取有效手段阻止其他被告人實(shí)施犯罪，導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生?？紤]到其在共同犯罪中的教唆地位和作用，因此，其單個(gè)人放棄犯意的行為不能認(rèn)定為犯罪中止。故對其辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。被告人洪偉在共同故意犯罪中掌握著傭金的收取和分配，負(fù)責(zé)組織他人實(shí)施犯罪，起承上啟下的紐帶作用，并非一般的聯(lián)系環(huán)節(jié)。因此，對其辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見亦不予采納。判決評釋教唆犯要構(gòu)成犯罪中止，其在教唆的預(yù)備階段，只要放棄教唆意圖即可；而在其已將犯意灌輸給他人以后，則需要對被教唆人采取積極的補(bǔ)救措施從而有效地防止犯罪或犯罪結(jié)果的發(fā)生。具體地說，在被教唆人實(shí)施犯罪預(yù)備以前，教唆犯只有在勸說被教唆的人放棄犯罪意圖的情況下，才能成立中止；在被教唆的人實(shí)施犯罪預(yù)備時(shí)，教唆犯只有在制止被教唆人的犯罪預(yù)備的情況下，才能成立中止；在被教唆的人實(shí)行犯罪后而犯罪結(jié)果尚未發(fā)生時(shí)，教唆犯只有在制止被教唆的人繼續(xù)實(shí)行犯罪并有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，才能成立中止。上述只是認(rèn)定教唆犯犯罪中止的一個(gè)總的指導(dǎo)原則，由于實(shí)踐中，雇傭、教唆犯罪的千差萬別，因此，在具體認(rèn)定教唆犯的犯罪中止時(shí)，還要根據(jù)具體案情具體對待。（七）不作為的共犯不作為共犯的類型一、共同不作為：父母均不給嬰兒喂奶或者食物，導(dǎo)致嬰兒死亡二、作為參與不作為：甲五歲的兒子在河邊戲水時(shí)落水，甲準(zhǔn)備去救，但鄰居乙對甲說：“你兒子從來都不聽話，他落水又不是你推下去的，別救他。”甲于是沒有施救，致其兒子死亡。三、不作為參與作為：丈夫甲偶然發(fā)現(xiàn)妻子乙與丙之間存在不正當(dāng)男女關(guān)系，乙不得已向甲承認(rèn)，已經(jīng)五歲的兒子丁實(shí)際上是丙的兒子，甲在盛怒之下，暴打兒子丁致其重傷，乙在一旁一言不發(fā)，丁經(jīng)過搶救無效死亡。判例的立場被告人李曉勇、郭威、劉偉、李征于2004年5月底的一天，在北京郵政速遞局市內(nèi)分揀科天竺分揀班車間上班時(shí)，被告人郭威在分揀郵件、向微機(jī)輸入條形碼的過程中，發(fā)現(xiàn)多出一個(gè)郵件，李曉勇、劉偉、李征均目睹了這一情節(jié)。李曉勇當(dāng)即在郭威的電腦上刪除了該郵包的信息，并將該郵包拿走。郵包內(nèi)裝有諾基亞牌移動電話機(jī)55部，共計(jì)價(jià)值人民幣70050元。兩天后，被告人李曉勇將變賣移動電話機(jī)的贓款分給被告人郭威、李征各人民幣3000元、分給被告人劉偉人民幣2900元。裁判理由被告人李曉勇、郭威、劉偉、李征作為郵政工作人員，在從事郵政速遞工作期間，被告人李曉勇在提議拿走這件多出來的郵件，并將該郵件的信息從電腦上刪除時(shí)，郭威、劉偉、李征均在場，且均對李曉勇的行為表示默許，上述行為，顯然是利用了四名被告人共同的工作便利，共同實(shí)施盜竊行為并共同分贓，并在主觀上已具有非法占有該財(cái)物的共同故意，故對辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，法院不予采納。（八）結(jié)果加重犯的共犯被告人郭玉林、王林、李建伏、陳世英四人經(jīng)共謀后，在某旅館使用暴力捆綁被害人趙某并實(shí)施搶劫犯罪。在李建伏、陳世英持趙某的財(cái)物寄存牌外出領(lǐng)取財(cái)物之時(shí)，郭玉林、王林為防止趙某逃跑，將趙某打成重傷。四名被告人離開現(xiàn)場之后，被害人因失血過多而死亡。對于該死亡結(jié)果，李建伏、陳世英是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？裁判理由上海市第二中級人民法院認(rèn)為：被告人郭玉林、王林、李建伏和陳世英分別借伙采用持刀行兇、繩索捆綁和膠帶封嘴等手段，多次強(qiáng)行劫取財(cái)物，并致一人死亡，其行為均構(gòu)成搶劫罪。李、陳對郭、王兩人為制止被害人反抗、脫逃而持刀行兇應(yīng)有預(yù)見，故應(yīng)承擔(dān)搶劫致人死亡的罪責(zé)。另陳世英因形跡可疑被公安機(jī)關(guān)盤問后，即如實(shí)供述了罪行，可認(rèn)定為自首。據(jù)此法院判決如下：1.被告人郭玉林犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五萬元。2.被告人王林犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五萬元。3.被告人李建伏犯搶劫罪，判處