第四章 行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)

PAGEPAGE7第四章行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)克里斯汀·焦?fàn)査垢兄x彼得感謝彼得·戴爾蒙德邀請我參加有關(guān)這個領(lǐng)域的會議；感謝彼得·戴爾蒙德，史蒂芬·沙維爾，凱斯·桑斯坦及與會人員，尤其感謝伊恩·艾爾斯和克里斯托弗·恩格爾的啟發(fā)性的評論；感謝帕特·羅伯遜和大衛(wèi)·楊出色的研究幫助。4.1引言經(jīng)濟(jì)學(xué)中的很多議題都與法律相關(guān)。例如，公共經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中，對諸如殘疾和失業(yè)保險等法律授權(quán)的政府項目效果的大量研究（KatzandMeyer，1990；Gruber1994；CutlerandCutler，1996；AutorandDuggan，2003）；勞動力市場研究中，對多種類型反歧視法效果的考察（HeckmanandPayner，1989；DonohueandHeckman，1991；AcemogluandAngrist，2001；Jolls，2004a）；以及近期在公司治理方面對公司法和證券法對股票收益率和波動影響的研究（Gompersetal.，2003；Ferrell，2003；Greenstoneetal.，2006）。盡管這些議題都以某種方式涉及到法律，但無論“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”還是“行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)”都未能將其納入核心的研究領(lǐng)域。因此，當(dāng)前工作的一個重要的先決問題是如何定性“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)”這兩個范疇。在與法律相關(guān)的廣泛的經(jīng)濟(jì)議題中，一些與眾不同的特征有助于界定那些嚴(yán)格歸屬于法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的工作。其中一個顯著的特征是：大部分工作關(guān)注在法經(jīng)濟(jì)學(xué)出現(xiàn)之前經(jīng)濟(jì)學(xué)先驅(qū)未深入研究的各種法律領(lǐng)域；這些領(lǐng)域包括：侵權(quán)法，合同法，財產(chǎn)法和訴訟程序規(guī)則。法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作的第二個特征是它慣用（有爭議的）“財富最大化”規(guī)范準(zhǔn)則（Posner，1979），而不是社會福利最大化準(zhǔn)則——一般而言，不是根據(jù)“社會應(yīng)該追求財富最大化，而不是社會福利最大化”這種觀點，而相反因為法經(jīng)濟(jì)學(xué)一般傾向于解決分配問題，認(rèn)為社會福利應(yīng)該只通過稅收制度來調(diào)節(jié)（Shavell，1981）。最后，第三個顯著特征是其對法律規(guī)則內(nèi)容（而不僅僅是效果）的解釋和預(yù)測的持續(xù)興趣。雖然大部分經(jīng)濟(jì)學(xué)工作研究法律的效果（如上所述），但是除了與法經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)的工作外，只有政治經(jīng)濟(jì)學(xué)普遍強(qiáng)調(diào)分析法律的內(nèi)容，并且只是從某個特定的角度文本文本中法經(jīng)濟(jì)學(xué)的三個特征并不是要界定這個領(lǐng)域的內(nèi)在本質(zhì)，而是認(rèn)為現(xiàn)有的被視為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的工作具備了這些特點。根據(jù)這種“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”的粗糙概述，那么什么是“行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)”呢？行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)包括法和經(jīng)濟(jì)學(xué)在行為學(xué)視角下的發(fā)展與融合，這些行為學(xué)的視角來源于心理學(xué)的各個領(lǐng)域。自從阿萊（Allais，1952）和埃爾斯伯格（Ellsberg，1961）的早期工作被廣泛接受以后，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)分析的一些基本假設(shè)對人類行為的描述被認(rèn)為是不切實際的。毫不奇怪，以這些假設(shè)為基礎(chǔ)的模型有時會產(chǎn)生錯誤的預(yù)測。行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖建立更現(xiàn)實的行為模型來改善法經(jīng)濟(jì)學(xué)的預(yù)測能力。本文介紹了目前行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本特征和應(yīng)用，并且指出了行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的新焦點：通過法律規(guī)則來消除個體偏見的前景（JollsandSunstein，2006）。通過“法律除偏”手段，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域開創(chuàng)一個新局面：一方面，不懈的堅持傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)假設(shè)；另一方面，在人們必然會偏離傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)假設(shè)的假設(shè)基礎(chǔ)上，廣泛的構(gòu)建或解構(gòu)法律制度。本文的結(jié)構(gòu)如下。第2節(jié)回顧了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個主要觀點的發(fā)展和完善：不論在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域之內(nèi)還是在其之外，人們通常表現(xiàn)出一種稟賦效應(yīng)。第3節(jié)給出行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中人類決策特征的一般概述，強(qiáng)調(diào)其與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)其他領(lǐng)域工作的不同點。第4節(jié)描述了一系列行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的解說性應(yīng)用。第5節(jié)介紹了“法律除偏”概念，第6節(jié)給出結(jié)論。4.2行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的稟賦效應(yīng)（EndowmentEffect）起初，法經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)有密切聯(lián)系。其連結(jié)點是對科斯定理和“稟賦效應(yīng)”的基本辯論——人們具有這種傾向：拒絕放棄他們所擁有的權(quán)利，即使他們最初不會購買那些權(quán)利（Thaler，1980：43-47）。這種法經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的最初連結(jié)點，為行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的稟賦效應(yīng)理論奠定了良好的基礎(chǔ)。4.2.1科斯定理（Coasetheorem）一個不容置疑的法經(jīng)濟(jì)學(xué)核心問題是科斯定理（Coase，1960）。這個定理假定，如果交易成本足夠低，無論法定權(quán)利如何分配，其結(jié)果都是相同的。例如，只要交易成本足夠低，無論法律賦予工廠在洗衣房旁邊的污染排放權(quán)，還是賦予洗衣房不受污染的權(quán)利，其最終結(jié)果（污染或不污染）是相同的。產(chǎn)生這一結(jié)果的原因是，在交易成本很低的情況下，各方可以在任何法律制度下討價還價來達(dá)到高效率的結(jié)果?？扑苟ɡ韺Ψń?jīng)濟(jì)學(xué)至關(guān)重要還因為該定理對于法律規(guī)則規(guī)范分析范圍的主張——不論規(guī)則A更好還是規(guī)則B更好，在此范圍內(nèi)，法律規(guī)則的規(guī)范分析實際上是相關(guān)的?？扑苟ɡ硪苍谛袨榻?jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域起到了重要的作用，盡管與其在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的作用相當(dāng)不同。15年前，卡尼曼等（Kahnemanetal.，1990）總結(jié)了一系列的實驗結(jié)果，這些實驗旨在為科斯定理提供一個詳細(xì)的經(jīng)驗性評估。在第一輪實驗中，每個受試者都被告知“代幣”的給定價值（實驗結(jié)束后受試者可把代幣兌換成相應(yīng)的現(xiàn)金），并且有半數(shù)的受試者獲得了代幣。當(dāng)受試者后來有機(jī)會用代幣換取金錢或（沒獲得代幣的人）用金錢換取代幣時，受試者的行為與科斯定理完全一致。像理論預(yù)測（隨機(jī)分配特定價值的代幣）的那樣，有一半的代幣轉(zhuǎn)手了。這與代幣的初始分配是無關(guān)的。這些發(fā)現(xiàn)是對科斯定理有力的證明。卡尼曼在交易成本足夠低的前提下證明了科斯定理，而后卡尼曼等繼續(xù)研究當(dāng)交易的商品不是代幣而是康奈爾大學(xué)杯子譯者注：帶有康奈爾大學(xué)標(biāo)志的咖啡杯。時受試者的行為，試驗結(jié)束后受試者可以保留杯子（而不是兌換給定數(shù)量的現(xiàn)金）。與科斯定理恰恰相反，杯子所有權(quán)的初始分配是十分重要的；那些最初獲得杯子的人很少出售它們，而那些最初沒有獲得杯子的人也很少購買。繼塞勒（Thaler，1980：44）之后，卡尼曼等把這個效應(yīng)稱為“稟賦效應(yīng)”——拒絕放棄個人初始擁有的權(quán)利，即使如果沒有這個初始權(quán)利，就不愿意付錢去獲得這項權(quán)利普洛特和蔡勒（PlottandZeiler，2005）在最近的一篇文章中討論了稟賦效應(yīng)的存在和深度及其實驗設(shè)計的作用。。在稟賦效應(yīng)存在的前提下，科斯定理譯者注：帶有康奈爾大學(xué)標(biāo)志的咖啡杯。普洛特和蔡勒（PlottandZeiler，2005）在最近的一篇文章中討論了稟賦效應(yīng)的存在和深度及其實驗設(shè)計的作用。4.2.2法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的稟賦效應(yīng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要任務(wù)是評估實際的和被提議的法律規(guī)則的滿意度。稟賦效應(yīng)既為規(guī)范的經(jīng)濟(jì)分析提供了一個更廣闊的范疇（因為科斯定理與法律規(guī)則非相關(guān)性的有關(guān)主張不再成立），也極大程度的撼動了這些分析的基礎(chǔ)。稟賦效應(yīng)如此撼動法律的規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)的原因是，在這種效應(yīng)下，法律權(quán)利的價值有時會根據(jù)權(quán)利的初始分配發(fā)生變化。規(guī)范分析隨即成為非決定因素，因為復(fù)雜的規(guī)則會根據(jù)權(quán)利的初始分配使需求目標(biāo)（不論財富還是社會福利）最大化（Kelman，1979：676-78）。桑斯坦和塞勒最近發(fā)現(xiàn)，在稟賦效應(yīng)下“成本-收益研究（cost-benefitstudy）不能建立在支付意愿（willingnesstopay）（WTP）的基礎(chǔ)上，因為支付意愿是默認(rèn)規(guī)則（defaultrule）的函數(shù)?！币蚨杀?收益研究“必然成為福利重要性的更為靈活（不可避免的有些主觀）的評價桑斯坦和塞勒的討論認(rèn)為，稟賦效應(yīng)和其他因素都對人們背景偏好的法律結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。這里討論的重點是稟賦效應(yīng)。?！辈豢紤]桑斯坦和塞勒的討論認(rèn)為，稟賦效應(yīng)和其他因素都對人們背景偏好的法律結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。這里討論的重點是稟賦效應(yīng)。當(dāng)權(quán)利的價值取決于權(quán)利的初始分配時，一個可行的規(guī)范分析方法是：不把各方的共同財富和福利直接作為選擇法律政策的基礎(chǔ)，而是一定程度上把競爭規(guī)則的第三方效應(yīng)作為選擇法律政策的基礎(chǔ)——因為何種規(guī)則能夠使共同的財富和福利最大化，這個問題的答案取決于初始規(guī)則的選擇。因此，如果不確定特定工作環(huán)境中的規(guī)則對雇主和雇員最優(yōu)與否（因為雇員在規(guī)則存在的情況下高估規(guī)則賦予的權(quán)利的價值，而在規(guī)則不存在的情況下低估權(quán)利的價值），但是如果規(guī)則能為雇員的家庭帶來顯著收益，那么這個規(guī)則大概就會被采用。當(dāng)權(quán)利的價值取決于權(quán)利的初始分配時，規(guī)范分析的另一個方法是判斷哪種偏好（偏好法律規(guī)則A還是偏好法律規(guī)則B）應(yīng)該得到更多的尊重。桑斯坦和塞勒（SunsteinandThaler，2003：1190-91）在雇員儲蓄計劃（employeesavingsplans）的默認(rèn)條款（defaultterms）方面對這個觀點提供了一些支持。研究結(jié)果顯示，如果加入儲蓄計劃是默認(rèn)條款而不加入者必須明確選擇退出，那么員工更容易加入儲蓄計劃；如果不加入是默認(rèn)條款而加入者必須采取積極的步驟去登記，那么員工就不容易加入儲蓄計劃。桑斯坦和塞勒給出規(guī)范性的論點，即自動加入的默認(rèn)規(guī)則很可能比不加入的默認(rèn)規(guī)則的結(jié)果要好，因為如果自動加入就很少有員工會主動退出。他們欣然承認(rèn)，根據(jù)偏好不確定性（indeterminacyofpreferences）的基本觀點，“一些讀者可能會認(rèn)為，我們把員工的行為作為福利的指標(biāo)是不合理的”，“但事實上，這是合理的”，因為“有理由認(rèn)為，如果經(jīng)過仔細(xì)思量，工人認(rèn)識到他們被'欺騙'而儲蓄得太多了，那么他們可能采取行動選擇退出?！鄙Ｋ固购腿諏⑵渑c消費者購買前的強(qiáng)制冷靜期規(guī)則（rulescallingformandatorycooling-offperiods）做了一個類比：“這些規(guī)則的前提是，在推銷人員不在場的情況下，如果人們有足夠的時間仔細(xì)考慮，那么他們更容易作出正確的選擇?！睋Q句話說，根據(jù)桑斯坦和塞勒的理論，我們有理由認(rèn)為，自動加入的雇員或在冷靜期結(jié)束后的消費者，較之不加入的雇員或冷靜期之前的消費者，其顯示偏好是規(guī)范性判斷更為恰當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。我們將在下面第4.3.2節(jié)關(guān)于有限意志力的討論中看到類似的問題。4.2.3情境（context）的重要性

特別地，根據(jù)稟賦效應(yīng)與法律的規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的重要聯(lián)系，無論效應(yīng)是否發(fā)生，都有理由強(qiáng)調(diào)情境的重要作用。早期的法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)有助于理解什么時候會發(fā)生稟賦效應(yīng)而什么時候不會發(fā)生稟賦效應(yīng)。在上述的康奈爾大學(xué)“杯子實驗”之前，一系列法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)在許多領(lǐng)域論證了科斯定理實際上是非常穩(wěn)健的?；舴蚵退蛊げ撸℉offmanandSpitzer，1982；1986）的實驗表明，科斯定理在大群體和小群體中的預(yù)測都是正確的。施瓦布（Schwab，1988）也發(fā)現(xiàn)，在他的研究中，權(quán)利的最終配置與權(quán)利的初始配置無關(guān)。然而，這些實驗與上述代幣實驗具有相同的特征，即每個可能結(jié)果的價值都被實驗者直接用美元的形式確定了。因此，上世紀(jì)80年代以來的法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作表明，如果人們被明確告知每項結(jié)果對他們的價值，只要交易成本足夠低，他們通常會發(fā)現(xiàn)價值最大化的方法。然而，后來的“杯子實驗”表明，當(dāng)受試者未被告知結(jié)果對他們的價值時，這個實驗結(jié)果就不復(fù)存在了。20世紀(jì)80年代以后的法經(jīng)濟(jì)學(xué)提出了一些重要的限制：什么時候會發(fā)生稟賦效應(yīng)，更一般的說，即情境對這個效應(yīng)發(fā)生與否的重要作用。普洛特和蔡勒（PlottandZeiler，2005）的研究提供了一個重要的觀點：情境決定稟賦效應(yīng)的存在與程度。在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，近期的工作改進(jìn)了情境重要性的基本觀點。例如，卡羅賓（Korobkin，1998）提出了很重要的問題：稟賦效應(yīng)能否令分配中潛在的買賣雙方獲得合同法的默認(rèn)權(quán)利，比如賣方在不可預(yù)見的自然災(zāi)害或相似的情況下有權(quán)拒絕提供商品或服務(wù)，以對抗在此類情況下買方要求商品或服務(wù)的權(quán)利。（例如，如果一家劇院老板已經(jīng)承諾允許另一方使用其劇院的具體日期，但在該日期之前劇院被燒毀，那么劇院老板有權(quán)不提供劇院，還是另一方有權(quán)收取因劇院無法使用而造成的損失賠償？）除非合同最終規(guī)定，否則這項合同法權(quán)利就不會產(chǎn)生，因此卡羅賓指出，合同法默認(rèn)規(guī)則規(guī)定的權(quán)利的初始配置能否產(chǎn)生所有權(quán)或財產(chǎn)意識并發(fā)生稟賦效應(yīng)是不確定的?？_賓的實驗在這種情境下支持了稟賦效應(yīng)的運轉(zhuǎn)。他認(rèn)為，如果合同法把權(quán)利分配給甲方，除非甲方同意放棄，否則甲方和乙方之間的合同更有可能授予甲方的這項權(quán)利；而如果合同法最初將權(quán)利賦予乙方，則甲方獲得權(quán)利的可能要低于前述情況——即使從表面上看交易成本很低。因此，卡羅賓得出結(jié)論，稟賦效應(yīng)而非科斯定理，提供了合同法默認(rèn)權(quán)利效應(yīng)的最佳解釋。在合同設(shè)置及其他方面對稟賦效應(yīng)何時發(fā)生何時不發(fā)生的認(rèn)識深化，將有助于改進(jìn)我們對這種效應(yīng)范圍的理解，進(jìn)而改進(jìn)我們對法律的傳統(tǒng)規(guī)范經(jīng)濟(jì)分析的有效性和局限的理解。4.3行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的現(xiàn)代范疇

盡管稟賦效應(yīng)在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中發(fā)揮了重要的作用，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的其他特征也十分重要。繼塞勒（Thaler，1996）后，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析發(fā)現(xiàn)了人類行為與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)存在三方面偏離：人類表現(xiàn)出有限理性（boundedrationality），有限意志力（boundedwillpower）和有限自利（boundedself-interest）。這三個概念將在下面的簡短討論中被定義。如下所述，“判斷失誤（judgmenterrors）”包含于有限理性之中，除了行為經(jīng)濟(jì)學(xué)現(xiàn)有文獻(xiàn)中討論的這種失誤的一般類型以外，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)最近強(qiáng)調(diào)判斷失誤的一個獨立的形式——種族和其他群體成員感知到的隱性偏見，這種偏見來自于那些明確否認(rèn)其抱有任何偏見態(tài)度的個體，這種形式的判斷失誤為下面的討論提供了起點。4.3.1有限理性

與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)“完全理性”的偏離主要分為兩類：判斷失誤和與預(yù)期效用理論的偏離。4.3.1.1判斷失誤在很多情況下，實際判斷與無偏預(yù)期都存在系統(tǒng)性偏離。在這類判斷失誤中，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)最近強(qiáng)調(diào)人們對種族和其他群體成員的隱性偏見。種族和其他基于群體的隱性偏見（ImplicitRacialandOtherGroup-BasedBias）。也許對“偏見”這個詞最基本的定義是：不論是明確的還是含蓄的表示，一個人認(rèn)為某個種族或其他群體成員的價值或多或少低于其他個人?，F(xiàn)代社會心理學(xué)的大量文獻(xiàn)探索了對種族和其他基于群體的隱性或無意識偏見的認(rèn)知、動機(jī)和其他方面。然而，這些文獻(xiàn)并沒有表現(xiàn)出大多數(shù)行為經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的顯著特征。但形成鮮明對比的是，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)最近著重強(qiáng)調(diào)種族和其他基于群體的隱性偏見的可能性和后果。這個領(lǐng)域的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)一直反對用貝克瑞恩（Beckerian）方法研究歧視。研究歧視的法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作將這種行為視為對不同“品味”的理性反應(yīng)，即厭惡與特定的群體成員交往（例如，Posner，1989）。相反，隱性偏見觀點認(rèn)為，歧視行為往往不是來源于基于品味的、行為人明確表現(xiàn)出的偏好，而是來源于困擾那些極力否認(rèn)所有偏見的人所持的不明確的態(tài)度，這些人把基于隱性偏見的判斷視為“失誤”。一些行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的近期工作開始探究歧視法對多種類型的隱性偏見的分析（如，GulatiandYelnosky，即將發(fā)表；JollsandSunstein，2006）。而社會心理學(xué)家已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了評估和衡量對種族和其他群體成員的隱性偏見的多種方法（例如，GaertnerandMcLaughlin，1983；Greenwaldetal.，1998），其中一個特別的方法，即暗示性聯(lián)想測試（ImplicitAssociationTest）（IAT），已經(jīng)產(chǎn)生了特別的影響。在暗示性聯(lián)想測試中，要求受試者把文字或圖片分為四組，其中兩組是種族或其他群體（如“黑”與“白”），另外兩組分別是“愉快”和“不愉快”。將組配對，然后指導(dǎo)受試者在電腦上按鍵，一個鍵表示“黑”或“不愉快”，另一個表示“白”或“愉快”（刻板印象一致的配對）；或者相反，一個鍵代表“黑”或“愉快”，另一鍵代表“白”或“不愉快”（刻板印象不一致的配對）。受試者把“黑”和“不愉快”配對快于他們把“黑”和“愉快”進(jìn)行配對，這便顯示出了隱性偏見。該測試揭示了隱性偏見的重要證據(jù)，包括那些極力否認(rèn)任何偏見的人（Greenwaldetal.，1998；Noseketal.，2002）。由IAT結(jié)果引發(fā)的一個重要問題是，測試出的隱性偏見是否與個人對待其他群體成員的實際行為一致。包括麥康奈爾和萊博爾德（McConnellandLeibold，2001）以及多維迪歐等（Dovidioetal.，2002）在內(nèi)的一些研究發(fā)現(xiàn)，IAT和類似測試的得分與個體對其他群體成員的一般友好度的第三方評價相關(guān)。IAT得分與實際行為的其他聯(lián)系仍是研究的活躍領(lǐng)域。雖然種族或其他基于群體的隱性偏見不能按常規(guī)與行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中其他有限理性的形式歸為同類，但是其適應(yīng)性可能比一般假定更為自然。這種隱性偏見往往產(chǎn)生于這樣一種方式：種族或其他群體成員的特點作為一種“啟發(fā)法”（heuristic）運行的方式——一種精神捷徑。（啟發(fā)法的概念將在下文更充分的討論。）事實上，最近的心理學(xué)研究強(qiáng)調(diào)，啟發(fā)法往往通過“屬性替代”過程起作用，即人們回答一個簡單的問題來替代一個困難的問題（KahnemanandFrederick，2002）。例如，人們解決一個概率問題，可能不是通過調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)，而是通過詢問有關(guān)事件是否容易想到（TverskyandKahneman，1973）。同樣的過程可以對種族或其他群體產(chǎn)生隱性偏見。下面的4.5.1節(jié)給出了一個例子，這個例子描述了在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)如何分析隱性有關(guān)“啟發(fā)法與偏見”的文獻(xiàn)。判斷失誤，不僅可能來源于對種族或其他群體成員的隱性偏見，還可能來源于行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中所謂的“啟發(fā)法與偏見”文獻(xiàn)中研究的其他偏見。文獻(xiàn)中有三種類型的判斷失誤在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)范圍內(nèi)受到持續(xù)的關(guān)注。其中的一種判斷失誤是樂觀偏見（optimismbias），即個人認(rèn)為他們自己面臨糟糕的結(jié)果的概率比實際要低。比如，大多數(shù)人認(rèn)為他們遭遇車禍的機(jī)率明顯低于一般人經(jīng)歷這種事件的概率（例如，DeJoy，1989），當(dāng)然這些觀念并不是全部正確的；如果人人都低于“平均”概率，那么平均概率也會降低正如焦?fàn)査梗↗olls，1998）描述的，這里的一個有趣的細(xì)節(jié)是，如果一個人經(jīng)歷糟糕的事件的概率低于經(jīng)歷這一事件的平均概率（與一般人經(jīng)歷該事件的概率不同），并且可能大多數(shù)人要低于平均水平。為了說明這一點，假設(shè)80％的人口經(jīng)歷車禍的概率是10％，20％的人口是60％。然后，經(jīng)歷車禍的平均概率是20％（0.10.8+0.60.2=0.2）。因此，對于80％的人口，經(jīng)歷車禍的概率（10％）要低于平均概率（20％）。但是，一般人經(jīng)歷車禍的概率是10％，就不可能有超過一半的人口低于這個概率。樂觀偏見的大多數(shù)正如焦?fàn)査梗↗olls，1998）描述的，這里的一個有趣的細(xì)節(jié)是，如果一個人經(jīng)歷糟糕的事件的概率低于經(jīng)歷這一事件的平均概率（與一般人經(jīng)歷該事件的概率不同），并且可能大多數(shù)人要低于平均水平。為了說明這一點，假設(shè)80％的人口經(jīng)歷車禍的概率是10％，20％的人口是60％。然后，經(jīng)歷車禍的平均概率是20％（0.10.8+0.60.2=0.2）。因此，對于80％的人口，經(jīng)歷車禍的概率（10％）要低于平均概率（20％）。但是，一般人經(jīng)歷車禍的概率是10％，就不可能有超過一半的人口低于這個概率。樂觀偏見的大多數(shù)研究的自然解釋似乎是，人們要求與一般人的概率作比較，而不是與平均概率比較；平均概率往往很難計算并且大部分學(xué)科并沒有包括。此外，至少有一項研究明確的處理了這里提出的問題，并發(fā)現(xiàn)樂觀偏見的大量證據(jù)，甚至使用了平均概率基準(zhǔn)（Weinstein，1980:809-12）。行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中第二個主要的判斷失誤是自利偏見（self-servingbias）。每當(dāng)一個應(yīng)由雙方或多方?jīng)Q定的問題存在爭議時（當(dāng)然，經(jīng)常在訴訟以及相關(guān)場所），個人會朝著利己的方向去理解信息。在此熱門的研究領(lǐng)域，巴布科克等（Babcocketal.，1996）發(fā)現(xiàn)，工會和學(xué)生會主席劃分“同類”的學(xué)區(qū)譯者注：具有相同個人利益的群體組成的區(qū)域。，根據(jù)其不同的利益確定了的區(qū)域列表，以便于勞工談判。被工會主席視為同類區(qū)域的教師平均工資為27633美元，被學(xué)生會主席視為同類區(qū)域的平均工資為26922美元。巴布科克等觀察發(fā)現(xiàn)，這種差異足以導(dǎo)致教師罷工，這個罷工是以過去工資分歧引發(fā)的罷工規(guī)模為基礎(chǔ)的。下面的第4.4.2節(jié)討論譯者注：具有相同個人利益的群體組成的區(qū)域。第三個在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中廣泛討論的判斷失誤是后見之明偏見又可譯為事后聰明偏見。（hindsightbias），即決策者過高的估計事件的概率僅僅是因為它們已經(jīng)發(fā)生了。在一項引人注目的研究中，給心理學(xué)家一份病人癥狀的列表，然后要求他們評估病人處于3種狀況的概率（戒酒，老年癡呆癥，酗酒引發(fā)的腦損傷）。未被告知病人實際情況的醫(yī)生對三種情況給出的平均概率分別為37％，26％和37％，而被經(jīng)常告知病人實際情況的醫(yī)生會給出更高的概率（Arkesetal.，1988）。在研究中，即使讓人們?nèi)プ鲎畛醯脑\斷并給出概率，人們似乎也很難撇開他們知道的已經(jīng)發(fā)生的事件。如下面的第4.4.5節(jié)所強(qiáng)調(diào)的，后見之明偏見與法律制度有顯著的相關(guān)性，因為法律制度需要在事故或其他事件發(fā)生后判別其可能又可譯為事后聰明偏見。4.3.1.2與預(yù)期效用理論（ExpectedUtilityTheory）的有限理性的人不僅會產(chǎn)生判斷失誤，而且會偏離預(yù)期效用理論戒律。雖然預(yù)期效用理論是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基本面，但是卡尼曼和特沃斯基（KahnemanandTversky，1979）提出了“前景理論（prospecttheory）”譯者注：前景理論是心理學(xué)及行為科學(xué)的研究成果?！扒熬袄碚摗庇煽崧臀痔厮够岢?，通過修正最大主觀期望效用理論發(fā)展而來的。前景理論是描述性范式的一個決策模型，它假設(shè)風(fēng)險決策過程分為編輯和評價兩個過程。在編輯階段，個體憑借“框架”（frame）、參照點（referencepoint）等采集和處理信息，在評價階段依賴價值函數(shù)（valuefunction）和（主觀概率）的權(quán)重函數(shù)（weightingfunction)對信息予以判斷。價值函數(shù)是經(jīng)驗型的，它有三個特征，一是大多數(shù)人在面臨收益時是風(fēng)險規(guī)避的；二是大多數(shù)人在面臨損失時是風(fēng)險偏好的；三是人們對損失比對收益更敏感。因此，人們在面臨收益時往往是小心翼翼，不愿冒風(fēng)險；而在面對損失時會很不甘心，容易冒險。人們對損失和收益的敏感程度是不同的，損失時的痛苦感要大大超過收益譯者注：前景理論是心理學(xué)及行為科學(xué)的研究成果?！扒熬袄碚摗庇煽崧臀痔厮够岢?，通過修正最大主觀期望效用理論發(fā)展而來的。前景理論是描述性范式的一個決策模型，它假設(shè)風(fēng)險決策過程分為編輯和評價兩個過程。在編輯階段，個體憑借“框架”（frame）、參照點（referencepoint）等采集和處理信息，在評價階段依賴價值函數(shù)（valuefunction）和（主觀概率）的權(quán)重函數(shù)（weightingfunction)對信息予以判斷。價值函數(shù)是經(jīng)驗型的，它有三個特征，一是大多數(shù)人在面臨收益時是風(fēng)險規(guī)避的；二是大多數(shù)人在面臨損失時是風(fēng)險偏好的；三是人們對損失比對收益更敏感。因此，人們在面臨收益時往往是小心翼翼，不愿冒風(fēng)險；而在面對損失時會很不甘心，容易冒險。人們對損失和收益的敏感程度是不同的，損失時的痛苦感要大大超過收益時的快樂感。4.3.2有限意志力我們經(jīng)?？吹饺藗冞`背良好意圖的行為：選擇消費而不是儲蓄；吃甜點而不是沙拉；去看電影而不是去健身房（Schelling，1984；Laibson，1997）。為什么人們不能遵循他們做出的計劃？行為經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)有限意志力的概念，這個概念在經(jīng)濟(jì)學(xué)中有悠久的歷史（Strotz，1955/1956）。這一概念在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中也十分重要，第4.4節(jié)做出了說明。許多法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作是以規(guī)范性為導(dǎo)向的，這個工作特點引發(fā)了關(guān)于有限意志力的一系列規(guī)范性問題——規(guī)范性問題已在法經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)稟賦效應(yīng)的討論中十分突出了（上述4.2.2節(jié)）。關(guān)于有限意志力，最重要的規(guī)范性問題是如何看待一個決定：選擇消費而不是儲蓄；吃甜點而不是沙拉；去看電影而不是去健身房。為什么儲蓄、吃沙拉或去健身房的偏好被視為規(guī)范分析的基準(zhǔn)偏好，而消費、吃甜點或去看電影就不是？上述稟賦效應(yīng)暗示的一個可能的答案是：儲蓄，吃沙拉，或去健身房創(chuàng)造理想的第三方效應(yīng)，這個效應(yīng)在消費，吃甜點，或看電影時是不存在的。另一個可能的答案也在前面的討論中提到了，就是儲蓄，吃沙拉，或去健身房的個人偏好反映了對有關(guān)問題深思熟慮的判斷——然而這個正確性并不能始終保持在人們的頭腦中（Elster，1979：52）。當(dāng)然，對不同偏好相對價值的兩種不同的判斷會在很多情況下成為爭論點。4.3.3有限自利

原則上，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析與偏好集是密切相關(guān)的。例如，十分注重公平的偏好就包含在經(jīng)濟(jì)分析中（KaplowandShavell，2002：431-34）。但在實踐中，許多傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)為人們的追求設(shè)定了一個相對狹窄的選擇域。與這種傳統(tǒng)的方法相反，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)中的有限自利強(qiáng)調(diào)在一個設(shè)定的范圍內(nèi)，很多人都關(guān)心付出和回報的公平待遇（Rabin，1993）。塞勒和道斯（ThalerandDawes，1992：19-20）發(fā)現(xiàn)：在伊薩卡（Ithaca）附近的鄉(xiāng)村，農(nóng)民通常把新鮮的產(chǎn)品擺在路邊的桌子上。桌子上有一個錢箱，期待顧客把錢放在箱子里作為他們拿走的蔬菜的價金。箱子只有一條小縫隙，這樣錢只能進(jìn)入而不能拿出。并且，箱子是固定在桌子上的，所以沒人可以輕易偷取錢財。我們認(rèn)為，農(nóng)民使用這種做法是因為他們了解人類的本性。他們認(rèn)為，足夠多的人會為新鮮的谷物付錢而使錢箱值得放在那里。當(dāng)然，有限自利的核心問題是什么是“公平”的待遇。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，如果結(jié)果嚴(yán)重偏離“參考交易（referencetransaction）”——界定各方相互作用基準(zhǔn)的交易，那么人們會認(rèn)為結(jié)果是不公平的（Kahnemanetal.，1986a）。例如，在著名的最后通牒游戲的基本版本中，雙方分配一定數(shù)量的金錢，沒有理由認(rèn)為一方比另一方應(yīng)得更多，“參考交易”就如同一個平等分配；嚴(yán)重偏離基準(zhǔn)就被視為不公平，并且相應(yīng)的會被受到這種待遇的當(dāng)事人懲罰（Güthetal.，1982；Kahnemanetal.，1986b）。下面的第4.5節(jié)說明了有限自利這一概念在行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中如何應(yīng)用。4.4行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的解說性應(yīng)用（IllustrativeApplications）本節(jié)提供了行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一系列解說性應(yīng)用。該討論旨在說明在現(xiàn)有的法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中，本質(zhì)上什么是“規(guī)范科學(xué)”：識別與完全的理性、完全意志力或完全自利的偏離，以及以此為出發(fā)點的一系列現(xiàn)有法律和即將進(jìn)行的法律改革。第4.5節(jié)將焦點轉(zhuǎn)移到行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個新方法：強(qiáng)調(diào)對人類行為局限的反應(yīng)，不是把人們的自然傾向視為給定的并按其制定法律，而是試圖構(gòu)建法律來降低或消除這種人類傾向——“法律除偏（debiasingthroughlaw）”方法（JollsandSunstein，2006a）。格思里（Guthrie，2003），卡羅賓（Korobkin，2003）和萊馳林斯基（Rachlinski，2003）最近考察了現(xiàn)有的關(guān)于有限理性的以法律為導(dǎo)向的工作，既對判斷失誤，也對與預(yù)期效用理論的偏離給予了廣泛的關(guān)注然而，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域最近沒有對有限意志力和有限自利進(jìn)行研究，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)對有限意志力的研究包括韋斯（Weiss，1991），焦耳斯（Jolls，1997）然而，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域最近沒有對有限意志力和有限自利進(jìn)行研究，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)對有限意志力的研究包括韋斯（Weiss，1991），焦耳斯（Jolls，1997）和卡默勒等（Camereretal.，2003）；對有限自利的研究包括焦?fàn)査梗↗olls，2002），巴·吉爾和本·沙哈（Bar-GillandBen-Shahar，2004）。4.4.1“分配性法律規(guī)則本節(jié)是焦?fàn)査贡竟?jié)是焦?fàn)査梗↗olls，1998）的刪節(jié)版。前述4.1節(jié)指出，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個鮮明特點是對財富最大化的持續(xù)關(guān)注——把合法權(quán)利賦予那些最愿意支付價金的人，并且不考慮分配問題，而不是根據(jù)規(guī)范分析準(zhǔn)則實現(xiàn)社會福利最大化。許多法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者反對“分配性法律規(guī)則”——為分配性結(jié)果選擇的非財富最大化的法律準(zhǔn)則——因為他們認(rèn)為最好單純依靠稅收制度來解決分配問題（KaplowandShavell，1994）。贊成通過稅收制度而不是非稅收法律規(guī)則來解決分配問題的一個領(lǐng)先的法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點是：稅收制度較之分配性法律規(guī)則，可以以更低的成本達(dá)到任何所需的分配結(jié)果。當(dāng)然，通過稅收制度追求分配目標(biāo)也不是沒有成本的，對財富過高的征稅會扭曲工作的積極性。但在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)假設(shè)下分配性法律規(guī)則的結(jié)果也是如此：“用法律規(guī)則實現(xiàn)的收入再分配與所得稅制度對工作積極性的扭曲程度是完全相同的——因為扭曲是由再分配本身造成的…”（KaplowandShavell，1994：667-68）。因此，例如在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析中，百分之三十的邊際稅率連同非財富最大化的法律規(guī)則，能把高收入者平均收入的百分之一轉(zhuǎn)移給窮人，這與百分之三十一的邊際稅率連同財富最大化的法律規(guī)則對工作積極性造成的扭曲是相同的。然而，由于非財富最大化的法律規(guī)則，前一種制度也需要費用。（例如，在分配性法律規(guī)則規(guī)制意外事件的情況下，潛在的被告可能過于謹(jǐn)慎，因此不會參與一些有社會價值的活動。）因此，在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析中，通過法律制度選擇財富最大化的法律規(guī)則并調(diào)整分配結(jié)果與選擇非財富最大化的規(guī)則相比較，因為后者的分配特征，前者總能以更低的成本達(dá)到任何所需的分配結(jié)果（Shavell，1981）。有關(guān)人類行為的一個基本前提構(gòu)成了這個分析的基礎(chǔ)。根據(jù)概率，非稅收形式的再分配對工作積極性造成相同程度的扭曲，例如規(guī)制事故的法律，其結(jié)果與稅收是相同的。因此，舉例來說，如果高收入者面臨概率為2%的意外事件侵權(quán)責(zé)任，并且分配性法律規(guī)則規(guī)定50萬美元的額外損失賠償（超出了財富最大化規(guī)則的要求），在風(fēng)險中性條件下，會與稅收為一萬美元時對工作積極性產(chǎn)生相同的扭曲當(dāng)然，風(fēng)險厭惡者可以選擇購買侵權(quán)責(zé)任保險，當(dāng)然，風(fēng)險厭惡者可以選擇購買侵權(quán)責(zé)任保險，參見焦?fàn)査梗↗olls，1998）在這個分析中對保險的作用的討論。為什么分配性侵權(quán)賠償責(zé)任與稅收對工作積極性產(chǎn)生同樣的作用？“當(dāng)一個人…試圖通過更加努力的工作來賺取額外的收入時，他的總邊際預(yù)期回報（收入之外的）等于他的邊際稅收支付額加上意外事故的預(yù)期邊際成本”（KaplowandShavell，1994：671）。兩種再分配形式的預(yù)期成本是相同的，因此對行為的影響是相同的。至少，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析做了這種假設(shè)。這種假設(shè)是有效的嗎？從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，更高的稅率與更寬容（對受害者）的侵權(quán)法律制度是否對一個人的工作積極性產(chǎn)生相同的影響，這是不確定的然而，如焦?fàn)査梗↗olls，1998）所強(qiáng)調(diào)的，能最終解決這個問題實證研究我們尚未完成。。這里的討論將突出一個與前述4.3節(jié)所講的樂觀偏見現(xiàn)象相關(guān)的重要原因，即行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，與稅收相比，分配性侵權(quán)賠償責(zé)任會較少的扭曲工作積極性——因為侵權(quán)賠償責(zé)任與稅收相比，是隨機(jī)的而不是必然的。這兩種制度產(chǎn)生不同影響的然而，如焦?fàn)査梗↗olls，1998）所強(qiáng)調(diào)的，能最終解決這個問題實證研究我們尚未完成。正如剛才指出的那樣，分配性侵權(quán)賠償責(zé)任的顯著特點是：對不同行為人的應(yīng)用是不確定的。這種賠償責(zé)任的效力“往往僅限于少數(shù)成為訴訟當(dāng)事方的人”（KaplowandShavell，1994：675）。人們知道他們不得不每年繳稅，人們也知道被卷入意外事故的概率很小?？梢钥隙?，不確定的或隨機(jī)的稅收的可行性已在公共金融領(lǐng)域引發(fā)了一些討論。然而，即使這種方法的支持者也認(rèn)為從實際角度看它是不現(xiàn)實的（Stiglitz，1987：1012-13）。表現(xiàn)為樂觀偏見的有限理性——傾向于認(rèn)為負(fù)面事件發(fā)生在自己身上的概率要小于實際的概率——認(rèn)為不確定性事件與確定性事件是不同的。上述第3.1.1節(jié)證明了樂觀偏見普遍存在，實證研究也發(fā)現(xiàn)，人們對與分配性賠償責(zé)任直接相關(guān)的領(lǐng)域持有不切實際的樂觀評價。例如，大多數(shù)人認(rèn)為他們被起訴的概率比一般人要低（Weinstein，1980：810）。同樣，人們認(rèn)為他們發(fā)生車禍的可能性比一般人要低（Svensonetal.，1985；DeJoy，1989）。他們也覺得自己酒后駕車被懲處的概率要低于一般司機(jī)因此行為被拘捕的概率（Guppy，1993）。樂觀偏見與產(chǎn)生侵權(quán)賠償責(zé)任的負(fù)面事件發(fā)生概率的何種關(guān)系會對分配性侵權(quán)賠償責(zé)任造成扭曲效應(yīng)？在分配性侵權(quán)賠償責(zé)任的條件下，人們往往會低估招致責(zé)任的概率；因此，他們認(rèn)為該規(guī)則的成本更低。因而，較之交納給政府相同稅收的情況，他們工作積極性的扭曲程度要低。例如，在上面的數(shù)例中，風(fēng)險中性的個人在分配性侵權(quán)責(zé)任賠償條件下，如果有2%（客觀的）的概率額外支出50萬美元的損害賠償，他們不會預(yù)期有1萬元的損失；他們會傾向于低估他們承擔(dān)責(zé)任的概率——因此，由于樂觀偏見，他們會傾向于低估責(zé)任的預(yù)期成本請注意，賠償責(zé)任概率的低估不僅會請注意，賠償責(zé)任概率的低估不僅會從分配性（根據(jù)前面的定義，即非財富最大化）法律規(guī)則角度造成工作積極性的扭曲，而且會影響財富最大化法律規(guī)則的制定。如果潛在的侵權(quán)者低估了責(zé)任的可能性，那么與財富最大化的法律規(guī)則相比，若不考慮概率的低估，最優(yōu)的威懾力要求對受害者更加寬容。但是，寬容的規(guī)則在有關(guān)的意義上并不是“分配性”的，因為它不會犧牲財富最大化來實現(xiàn)分配目標(biāo)。如上所述，目前討論的焦點是犧牲財富最大化，通過法律規(guī)則來追求分配結(jié)果。當(dāng)然，樂觀偏見并不是影響人們評估不確定性事件發(fā)生概率的唯一現(xiàn)象。在某些情況下，由于所討論的風(fēng)險是非常顯著的或是可能遭遇的，人們可能傾向于高估而不是低估消極事件的概率——例如，廢料堆排放的危險物（KuranandSunstein，1999：691-97）。然而，相對而言，高估現(xiàn)象似乎不太可能影響對分配性侵權(quán)責(zé)任的評估，至少個人相對于企業(yè)來說是這樣的。例如，可能使個人面臨侵權(quán)責(zé)任的最典型的事件是：車禍。如上所述，人們似乎低估了自己卷入車禍的概率（相對于實際的概率），這個推斷是如此得出的：人們對一般事故概率的低估（Lichtensteietal.，1978：564）加之人們對自身相對于一般人的概率的進(jìn)一步低估（Svensonetal.，1985；DeJoy，1989）。當(dāng)然，情況可能會有所不同，例如廢料堆排放污染的事件，其概率可能因為它是很可能發(fā)生的而被高估；但發(fā)生概率很高的事件往往牽涉公司的責(zé)任，而不是個人的責(zé)任。很難找到個人責(zé)任的概率被高估而不是（像上面提到的）被低估的例子。由于責(zé)任的概率被低估，分配性法律規(guī)則對工作激勵的扭曲通常少于稅收。4.4.2訴訟中的信息披露規(guī)則譯者注：此處“DiscoveryRules譯者注：此處“DiscoveryRules”應(yīng)譯為取證規(guī)則，但譯者認(rèn)為譯為信息披露規(guī)則更符合上下文意思。上述4.1節(jié)指出，法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作的一個重要方面是對前人沒有研究過的諸多法律領(lǐng)域進(jìn)行分析。其中一個領(lǐng)域涉及到規(guī)制訴訟程序的規(guī)則。當(dāng)有人認(rèn)為某行為違法時，法律制度如何認(rèn)定該主張的合法性？美國主要采取對抗式審判制度，在這種制度下，由法律顧問代替雙方主張各自的立場。當(dāng)然，往往需要獲得對手掌握的信息才能最有力的支持自身立場，因此，美國的法律體系包含了一系列規(guī)則以便約束法律糾紛中一方何時以及如何從另一方獲得（“發(fā)現(xiàn)”）信息。自1993年以后，這些規(guī)則要求對立雙方披露重要的信息，即使在未被他方要求的情況下（IssacharoffandLoewenstein，1995）。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析中，這種方法會增進(jìn)當(dāng)事人期望的融合，因此，他們的庭外和解率也提高了（例如，Shavell，2004：427）。然而，4.3.1.1節(jié)所述的自利偏見現(xiàn)象認(rèn)為個人往往由于自利趨向而對信息產(chǎn)生不同的認(rèn)知。洛溫斯坦等（Loewensteinetal.，1993），巴布科克等（Babcocketal.，1995），洛溫斯坦和摩爾（LoewensteinandMoore，2004）的實驗工作，已經(jīng)考察了特殊訴訟程序中的自利偏見。在有關(guān)此問題的第一篇文章中，洛溫斯坦等發(fā)現(xiàn)，被分配為原告或被告角色的雙方會根據(jù)各自的角色對相同的事實得出不同的理解；扮演原告角色的受試者與扮演被告角色的受試者相比，他們對可能的審判結(jié)果做出了更高的估計，盡管他們都獲得了有關(guān)這個案子的相同信息。此外，作者發(fā)現(xiàn)，表現(xiàn)出最高的自利偏見水平的受試者最不可能談判成功并達(dá)成庭外和解。這項工作提供了這樣的開放證據(jù)：自利偏見影響信息披露的后果，進(jìn)而影響法律糾紛的解決率。最初的研究不能排除這個可能性：自利偏見的程度與和解的頻率是沒有因果關(guān)系的，因為很有可能存在某種不可測因素既能影響自利偏見的程度也能影響和解的頻率。但是，在后續(xù)研究中，巴布科克等（Babcocketal.，1995）提供了有力的證據(jù)證明了事實上它們之間是存在因果關(guān)系的。他們發(fā)現(xiàn)，在雙方閱讀案件材料并給出他們對可能結(jié)果的估計之前，如果未告知他們所扮演的角色，他們就沒有表現(xiàn)出顯著的自利偏見，并且和解的概率要明顯高于事先分配了角色的情況。披露案件材料的時機(jī)很重要，因為“自利偏見要在對角色信息吸收以后才有可能出現(xiàn)”，原因很簡單，“偏見的解讀信息比改變已經(jīng)做出的無偏見估計更為容易”（Babcocketal.，1995：1339）。洛溫斯坦和摩爾（LoewensteinandMoore，2004）最近的一項研究強(qiáng)調(diào)，對一系列信息的合適的或最佳的理解存在一定程度分歧時，自利偏見才會產(chǎn)生，就像訴訟中經(jīng)常發(fā)生的那樣。訴訟當(dāng)事人至少對一些信息以自利的方式去理解，這意味著訴訟中信息的交流可能會導(dǎo)致分歧，而不是當(dāng)事人期望的合意。依據(jù)這個論點，伊薩卡羅夫和洛溫斯坦（IssacharoffandLoewenstein，1995）認(rèn)為，訴訟中采取強(qiáng)制性披露規(guī)則可能是不可取的。如他們所述，自利偏見破壞了這樣的傳統(tǒng)的智慧：“當(dāng)事人充分交流各方所擁有的信息，可能會使各方對案件結(jié)果的可能性形成一個更準(zhǔn)確的，進(jìn)而更統(tǒng)一的估計，以便于解決爭端。”（Posner，1992：557；引用在IssacharoffandLoewenstein，1995：773）。與伊薩卡羅夫和斯坦的論點一致，2000年的法律修訂大大削減了上述強(qiáng)制性披露規(guī)則——盡管它們并未被完全消除（192聯(lián)邦規(guī)則裁定340，385）。4.4.3公司法中的“商業(yè)判斷”規(guī)則譯者注：譯者注：美國法院在長期的司法實踐中逐步概括出了一項“商業(yè)判斷規(guī)則”（TheBusinessJudgmentRule），試圖在一般的經(jīng)營管理失誤與法律上的經(jīng)營過失責(zé)任之間劃以界限。即公司董事在做出一項商事經(jīng)營判斷和決策時，如果出于善意，盡到了注意義務(wù)，并獲得了合理的信息根據(jù)，那么即使該項決策是錯誤的，董事亦可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任。上述4.1節(jié)討論的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的第三個顯著特點關(guān)注對法律內(nèi)容的解釋和預(yù)測——法律允許和禁止什么。法經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)，法律應(yīng)該是社會問題的有效解決途徑；同時還強(qiáng)調(diào)——如政治經(jīng)濟(jì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的那樣——法律會因為擁有政治特權(quán)的人的尋租活動而失效（Stigler，1971）。行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)從兩個重要的方面擴(kuò)展了對法律規(guī)則內(nèi)容的傳統(tǒng)解釋。第一個方面，也是本節(jié)討論的重點，即在許多涉及有限理性、有限意志力和有限自利的案例中，需要對法律效力有一個令人滿意的理解。一部法律可能從某種程度上是有效的，因為它解釋了人類行為的三種局限之一，這將在下面進(jìn)行討論。對傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于法律內(nèi)容的理解第二個擴(kuò)展，是行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)超越了兩個傳統(tǒng)的熟悉類別——法律作為效率提高的分類，以及法律作為傳統(tǒng)尋租產(chǎn)物的分類。第4.4.5節(jié)討論和說明了行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的第二個擴(kuò)展。萊馳林斯基（Rachlinski，1998）做了一項矚目的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作，即試圖理解和解釋法律內(nèi)容的效率。萊馳林斯基研究了一系列的，包括公司法在內(nèi)的法律領(lǐng)域。美國公司法的核心規(guī)則是“商業(yè)判斷”規(guī)則，在該規(guī)則下被告知公司活動以及贊成或默許這些活動的公司管理者和董事，只要他們理性的相信這些活動都是對公司有益的，那么他們就履行了對公司的職責(zé)。在這種高度的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)下，很難找出公司管理者和董事的決定的法律錯誤。萊馳林斯基認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則或許是公司法對后見之明偏見問題的明智回應(yīng)。如上所述，后見之明偏見表明，法律制度按照慣例做出的許多決定是在負(fù)面事件發(fā)生后進(jìn)行判斷，往往由于偏見而過高的估計了其可能性和預(yù)見性——這有利于令行為人承擔(dān)責(zé)任——僅僅因為負(fù)面事件發(fā)生了。但根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則，管理者和董事將不承擔(dān)錯誤決定的責(zé)任——“即使這些決定事后看來是疏忽大意的”（Rachlinski，1998：620）。后見之明偏見表明，一旦一個消極的結(jié)果產(chǎn)生并被知曉，往往在事后看起來是由疏忽大意造成的，因此商業(yè)判斷規(guī)則使管理者和董事免于承擔(dān)決定的后見之明責(zé)任風(fēng)險。萊馳林斯基認(rèn)為，如果沒有商業(yè)判斷規(guī)則，管理者和董事將無法做出風(fēng)險中性的決策以使那些通過多樣化來降低風(fēng)險的投資者滿意；“確保管理者意識到這個問題，但并不回避那些期望回報高但風(fēng)險也高的決定，這是公司治理的核心問題（Rachlinski，1998：622）。在這方面，后見之明偏見可以解釋規(guī)制企業(yè)管理者和董事的法律內(nèi)容的效率。4.4.4合約再談判規(guī)則譯者注：該規(guī)則規(guī)定了有關(guān)合同再談判的所有內(nèi)容。（RulesGoverningContractRenegotiation）譯者注：該規(guī)則規(guī)定了有關(guān)合同再談判的所有內(nèi)容。本節(jié)是焦?fàn)査梗↗olls，1997）的刪節(jié)版。目前為止所討論的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)用僅涉及到了有限理性，但其他應(yīng)用已經(jīng)涉及了人類行為的另外兩個局限。本小節(jié)介紹了行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)中有限意志力這一概念的應(yīng)用。如上所述，有限意志力的個人往往難以堅持即使是最完美的計劃。例如，關(guān)于消費還是儲蓄的決定，周密的計劃了從第二年的工資中為退休儲蓄一大筆數(shù)額的人，往往當(dāng)?shù)诙甑絹頃r，其儲蓄可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于計劃。如果事先知道堅持不了最初的計劃，那么個人會尋求堅持初步計劃的約束方法。一個實現(xiàn)這種事先約束的明確可行的方法是在有限意志力的個人和銀行或其他儲蓄機(jī)構(gòu)間建立合同；但是從個人立場來考量這個合同，該方法的效力關(guān)鍵在于合同是否，或能否是不可再談判的。通常來說，雙方都愿意重新談判最初的合同，因為如果與原始合同的要求相比，個人可以多消費而少儲蓄，那么他的生活將會變得更好，因此從這點出發(fā)，雙方還存在再談判的余地。只有在不可再談判的情況下，雙方才回避有限意志力的影響，并履行最初計劃的承諾。重要的問題是，合同法是否允許不可再談判的合同。當(dāng)然，合同法的默認(rèn)規(guī)則是再談判協(xié)議是可執(zhí)行的。執(zhí)行這種協(xié)議的主要例外是，在雙方?jīng)]有進(jìn)行重新談判的情況下，由一方恐嚇另一方違背最初的合同而脅迫其達(dá)成再談判協(xié)議正如理查德·波斯納在1990年的司法意見中表明：“在合同存續(xù)正如理查德·波斯納在1990年的司法意見中表明：“在合同存續(xù)期間通常有一個時期，在這個時期中一方將受另一方擺布。A從B那里預(yù)定了一臺機(jī)器，A想在一個給定的日期將其投入運行，并且已對其客戶作出承諾，他的違約代價是很高的。隨著預(yù)定交付日期的臨近，B可能受到誘惑，要求A同意重新談判合同價格，因為他知道如果他無法按時交付，A將面臨沉重的違約開支。A可以一直拒絕重新談判，因為如果B不能在商定的日期交貨，他有權(quán)起訴B違約。但是，法律補(bǔ)救辦法總是昂貴的和不確定的?！?UnitedStatesv.StumpHomeSpecialties，Inc.，905F.2d1117，1121-22.)合同法是否允許當(dāng)事各方在再談判的默認(rèn)條款中補(bǔ)充他們自己的附加條款？或許令人吃驚，這個問題的答案通常是“不允許”?？ǘ嘧簦–ardozo）法官在1919年比蒂古根海姆勘探公司案的意見中提供了這一規(guī)則的經(jīng)典判例以及它的基本邏輯依據(jù)：那些簽訂合同的人可能會撤回合同。禁止更改的條款可能會像其他條款一樣被改變……'任何一個協(xié)議都會被與它背道而馳的新協(xié)議取代'……被一種行為排除的，會被另一種行為恢復(fù)。你可以把它排斥在門外，而它可以通過窗戶回來。不論何時兩個人訂立合同，任何自己強(qiáng)加的限制都不能破壞他們重新簽訂合同的權(quán)力。（225N.Y.380，pp.387-88（簡略的引用））雖然現(xiàn)行合同法禁止執(zhí)行不可再談判的合同協(xié)議，但是一個自然的問題是：是否一項相反的規(guī)則可以有效。任何限制或禁止再談判的條款，只有在合同的某方有動機(jī)執(zhí)行這一條款時才是有效的。焦?fàn)査梗↗olls，1997）探討了這種情形。與這里的討論一致，法律已開始擺脫上述形式主義原則，并且現(xiàn)在有些情況下，允許合同當(dāng)事人口頭上消除他們未來再談判其初始合同的權(quán)力（雖然一般而言，書面再談判協(xié)議仍然強(qiáng)制執(zhí)行）（統(tǒng)一商法典.2-209）。4.4.5消費者權(quán)益保護(hù)法譯者注：消費者權(quán)益保護(hù)法是調(diào)整在保護(hù)公民消費權(quán)益過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。的內(nèi)容譯者注：消費者權(quán)益保護(hù)法是調(diào)整在保護(hù)公民消費權(quán)益過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。本節(jié)是焦?fàn)査梗↗olls，1998）第三節(jié)的刪節(jié)版。傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為法律內(nèi)容應(yīng)該反映效率或傳統(tǒng)尋租，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終說明揭示了這一領(lǐng)域的工作超越傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念的方式。那種認(rèn)為法律產(chǎn)生于這兩種方式的觀念可能會令多數(shù)公民覺得是荒謬的。相反，大多數(shù)社會成員——也就是大多數(shù)有權(quán)選舉立法委員的人認(rèn)為，法律的主要目的是認(rèn)定“對”與“錯”。根據(jù)上述4.3.3節(jié)有限自利的觀念，這個想法可以正規(guī)化嗎？消費者保護(hù)法對某些特定的市場交易施加禁令，包括（在許多司法制度下）“高利貸”和某些形式的價格欺詐（見統(tǒng)一消費者信用法典2.201）。這些法律為什么對產(chǎn)生利潤的一般商品的交易加以限制，如電視機(jī)和木材？禁令似乎難以在效率的角度上站住腳；一般認(rèn)為禁止無明顯外部性的互利交易的規(guī)則是沒有效率的。法律似乎還沒有很好的解釋由政治權(quán)力導(dǎo)致的傳統(tǒng)尋租活動盡管可以為一些法律禁止的經(jīng)濟(jì)交易提供效率或傳統(tǒng)盡管可以為一些法律禁止的經(jīng)濟(jì)交易提供效率或傳統(tǒng)尋租的解釋（Posner，1995），但在傳統(tǒng)的土壤上，似乎沒有一種普遍的理論或一整套理論可以解釋所有這些法律，甚至沒法解釋這些中的大多數(shù)。相比之下，當(dāng)高利貸和價格欺詐這類活動比較盛行時，禁止這些活動的法律是對上述有限自利理論的直接預(yù)測。（這里的分析假設(shè)自利的立法委員支持公民或其他行為者對法律內(nèi)容的公平要求因此，如傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析那樣，這里描述的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法把立法委員視為利益最大化者，他們關(guān)注自己的再選；熱衷于再選的立法委員會認(rèn)真考量選民和有權(quán)力的利益集團(tuán)的偏好和判斷。如果選民認(rèn)為某些做法是不公平的，是應(yīng)該禁止的，那么即使自利的立法委員不同意這些觀點，他們也會做出回應(yīng)。同樣，如果一個活躍的集團(tuán)持有這種觀點，那么也將影響立法委員的反應(yīng)，就像傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的那樣，集團(tuán)要求立法為較窄的個人經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)?！肮降钠髽I(yè)家”可以發(fā)揮這樣的作用：引導(dǎo)公眾的判斷，為他們自己的（自利的或非自利的）利益服務(wù)。當(dāng)然，立法者因此，如傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析那樣，這里描述的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法把立法委員視為利益最大化者，他們關(guān)注自己的再選；熱衷于再選的立法委員會認(rèn)真考量選民和有權(quán)力的利益集團(tuán)的偏好和判斷。如果選民認(rèn)為某些做法是不公平的，是應(yīng)該禁止的，那么即使自利的立法委員不同意這些觀點，他們也會做出回應(yīng)。同樣，如果一個活躍的集團(tuán)持有這種觀點，那么也將影響立法委員的反應(yīng)，就像傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的那樣，集團(tuán)要求立法為較窄的個人經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)?！肮降钠髽I(yè)家”可以發(fā)揮這樣的作用：引導(dǎo)公眾的判斷，為他們自己的（自利的或非自利的）利益服務(wù)。當(dāng)然，立法者根據(jù)自己個人的公平理念行事也是有可能的。思考這個例子：甲店已經(jīng)在一個月前賣完了流行的椰菜玩偶。圣誕節(jié)前一周，在儲藏室內(nèi)發(fā)現(xiàn)了一個玩偶。經(jīng)理知道，許多顧客都想購買這個玩偶。他們在商店的公共廣播系統(tǒng)宣布玩偶將被拍賣給提供最高價金的顧客。（Kahnemanetal.，1986a：735）

盡管近四分之三的調(diào)查對象認(rèn)為這個行為有點不公平或非常不公平，不過，經(jīng)濟(jì)分析認(rèn)為拍賣是確保對玩偶評價最高的人獲得它的最有效率的方法。雖然拍賣是有效率的，但它是背離“參考交易”的，在“參考交易”下，玩偶會以正常的價格出售。在玩偶的例子中，如果顧客的貸款利率明顯高于其他顧客相同數(shù)量的貸款，那么貸款人的行為可能被視為不公平。同樣，因為木材一般會以一個特定的價格出售，颶風(fēng)發(fā)生后其需求提高，如果此時以極高的價格出售，就被視為是不公平的。那么受歡迎的物品究竟應(yīng)該怎樣配給？一項研究對足球隊進(jìn)行了調(diào)查，詢問他們是否認(rèn)為將剩余為數(shù)不多的關(guān)鍵比賽的球票以拍賣的方式進(jìn)行分配是不公平的，而將其分給在網(wǎng)上等待時間最長的人才是最佳的分配方案？（Kahnemanetal.，1986b：S287-88）。當(dāng)然，排隊等待稀缺商品正是發(fā)生在反價格欺詐的法律約束下。因此，普遍的公平規(guī)范會改變對高利貸和價格欺詐的態(tài)度（進(jìn)而可能是法律）。雖然“傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析假定商品的過度需求理所當(dāng)然地為供應(yīng)商提供了一個漲價的機(jī)會”，并且“市場出清的逐利調(diào)整……如同水找到了渠道那樣自然——并且不違背倫理，”“公眾不同意這種冷漠”（Kahnemanetal.，1986a：735）。請注意，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析并不意味著這些公平的觀點必然是合理的或令人信服的。那些認(rèn)為“高利貸”出借者是“不公平”的人可能不會仔細(xì)思考他們的觀點（例如，為貸款支付離譜的價格可能好于一個無限付出的代價，或者借與風(fēng)險偏好者的貸款和借與風(fēng)險厭惡者的貸款是不同種類的商品）。不過，如果這種說法傳播開來，它們可能在法律內(nèi)容中以特定的形式出現(xiàn)，比如對高利貸和價格欺詐的法律限制。這里的主張是對法律內(nèi)容的明確主張，而不改變對行為和規(guī)則的規(guī)定性或規(guī)范性主張。作為一種明確的方式，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)期，如果某物品的交易以特定的發(fā)生頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離參考交易，那么法律規(guī)則往往會禁止這些物品的交易。當(dāng)然，我們還需要進(jìn)一步調(diào)查高利貸和價格欺詐法的完整形式以作出明確的解釋。高利貸似乎是廣泛禁止的，所以人們不會面臨這樣的問題：我們?yōu)槭裁囱芯恳恍┲荻皇瞧渌莸慕?？但價格欺詐并不是這樣，似乎只有最近經(jīng)歷（或其臨州正在經(jīng)歷）自然災(zāi)害的州才禁止價格欺詐；但是仍需更深入的研究來證實事實是否如此。4.5法律除偏（DebiasingThroughLaw）4.4節(jié)所述的應(yīng)用說明了迄今為止行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作的常規(guī)方法：分析與發(fā)現(xiàn)完全理性，完全意志力和完全自利的偏離，然后提出有建設(shè)性的法律改革，或找出已經(jīng)確定這三種偏離的現(xiàn)有法律。可以說，這種方法致力于制定法律規(guī)則和制度，以使法律后果不會成為有限理性，有限意志力或有限自利的犧牲品——一種使法律結(jié)果絕緣于人類行為局限的策略。一種關(guān)于有限理性行為人判斷失誤的不同觀點是，法律政策對這些失誤的最佳反應(yīng)不是重建法律規(guī)則和制度以防止這些錯誤（它們被視為是內(nèi)生的）對法律后果造成的影響，而是直接從失誤入手，并試圖幫助人們減輕或消除它們。此類法律政策稱作“法律除偏”；此類法律用來降低行為人的偏見程度（JollsandSunstein，2006a）。這里主要強(qiáng)調(diào)判斷失誤，而不是有限理性、有限意志力和有限自利的其他方面，因為原因很簡單，這些人類行為的不同形式不一定是需要除偏的“偏見”。（回憶一下，例如前面討論的與稟賦效應(yīng)和有限意志力相關(guān)的規(guī)范的復(fù)雜性（normativecomplexities）。而且一般來說，消除有限自利行為人的偏見也是明顯不可取的。）如下所述，法律除偏策略的基本承諾是：這些策略通常提供一個中間立場：一方面堅持傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)，另一方面接受行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法與這些假設(shè)的偏離。4.5.1通過實體法和程序法除偏大量現(xiàn)存的心理學(xué)文獻(xiàn)都涉及了法律除偏思想，這些文獻(xiàn)旨在消除行為人廣泛存在的判斷失誤（如Fischhoff，1982；WeinsteinandKlein，2002）然而，那些通過實驗來研究除偏的人，一般都沒有探討通過法律除偏的可能性。一些行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)論文探討了通過程序規(guī)則除偏的可能性，這些程序規(guī)則規(guī)范了法官或陪審團(tuán)的裁決；上述4.4.2節(jié)已經(jīng)介紹了一個著名的訴訟中自利偏見的例子，并指出如何要求訴訟當(dāng)事人考慮裁決者做出不利判決的原因并消除他們的自利偏見（Babcocketal.，1997）。但是，法律除偏的適用范圍更廣，因為它不僅是裁定性的法律程序，而且是實現(xiàn)除偏的法律實體?？紤]焦?fàn)査梗↗olls，2006）的一個法律除偏的例子，即上述4.3.1.1節(jié)描述的對種族或其他基于群體的隱性偏見的研究。規(guī)制就業(yè)歧視的實體規(guī)則是否能夠消除人們的這種偏見？實證研究表明，種族或其他基于群體的隱性偏見深受環(huán)境刺激物的影響。例如，在接受隱性的種族偏見測試之前看過老虎·伍茲（TigerWoods）和蒂莫西·麥克維（TimothyMcVeigh）照片的人，其偏見要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于沒看過的人（DasguptaandGreenwald，2001）。這項研究以及更廣泛的，消除種族或其他基于群體的隱性偏見的社會科學(xué)文獻(xiàn)（例如，Macraeetal.，1995；DasguptaandAsgari，2004）在許多大學(xué)和美國國會針對主要或完全用男性白人肖像裝飾教室或禮儀場所的問題進(jìn)行了引人入勝的實際論戰(zhàn)（Gewertz，2003；Stolberg，2003）。就業(yè)環(huán)境與雇傭決策者對種族或其他基于群體的隱性偏見的程度并不是無關(guān)的，例如，工作場所的墻壁露骨的描繪婦女的肖像是頻繁性騷擾訴訟的根源。焦?fàn)査梗↗olls，2006）詳細(xì)描述了就業(yè)歧視法（employmentdiscriminationlaw）對工作環(huán)境中可以出現(xiàn)什么以及不可以出現(xiàn)什么的規(guī)定，因此這是通過實體法除偏的例證。就業(yè)歧視法作為一種實現(xiàn)“除偏”的機(jī)制，有必要強(qiáng)調(diào)其分析范疇的局限性。如上所述，在某些情況下，種族或其他基于群體的偏見可能反映了真實的品味，而不是與非歧視性品位相背離的隱性態(tài)度和行為。當(dāng)然，剛剛提到的就業(yè)歧視法的功能仍然是可取的，而且在明確的歧視性品味存在時肯定會繼續(xù)適用，但是在本文中這些功能不能實現(xiàn)法律除偏，因為沒有任何形式的判斷失誤是有待改正的對法律除偏規(guī)范性問題的進(jìn)一步討論參見焦?fàn)査购蜕Ｋ固梗↗ollsandSunstein，2006b）。對法律除偏規(guī)范性問題的進(jìn)一步討論參見焦?fàn)査购蜕Ｋ固梗↗ollsandSunstein，2006b）。4.5.2通過就業(yè)歧視法除偏的例子，以及巴布科克（Babcock），伊薩卡羅夫（Issacharoff）和洛溫斯坦（Loewenstein）通過重建判決程序除偏的工作，共同說明了實體法除偏與程序規(guī)則除偏的基本區(qū)別。圖4.1通過歸納法律除偏的各種策略把這種區(qū)別表現(xiàn)得更為全面?？v列表示規(guī)范判決程序的程序規(guī)則和規(guī)范判決程序以外行為的實體規(guī)則。橫行表示參與判決程序的除偏行為人和判決程序之外的除偏決策者。矩陣左上角的方框代表之前的除偏工作所關(guān)注的法律除偏的類型：這里所討論的規(guī)則是規(guī)范判決程序的程序規(guī)則，而目標(biāo)行為人是判決程序的參與者（Babcocketal.，1997；Peters，1999）。表4.1法律除偏策略的一般類型法律的類型規(guī)范判決程序的程序規(guī)則規(guī)范判決程序以外行為的實體規(guī)則行為人的角色參與判決程序者的除偏行為人程序規(guī)則除偏“混合”除偏判決程序之外的除偏決策者Ｘ實體法除偏逆時針移動，矩陣左下角的方框標(biāo)有“X”是因為規(guī)范判決程序的程序規(guī)則對判決程序之外的除偏決策者沒有明顯作用——盡管這些規(guī)則肯定會通過影響未來將發(fā)生的訴訟活動以多種途徑影響行為人的行為。矩陣右下角的方框表示焦?fàn)査笿olls（正在進(jìn)行的）以及焦?fàn)査购蜕Ｋ固梗↗ollsandSunstein，2006a；2006b）強(qiáng)調(diào)的法律除偏的種類：這里討論的規(guī)則是規(guī)范判決程序以外行為的實體規(guī)則，目標(biāo)行為人是判決程序之外的決策者。最后，矩陣右上角的代表值得簡短討論的混合類別，它從某種程度上區(qū)別于通過實體法除偏的類別（剛剛討論的）。在這種混合類別中，構(gòu)造實體法而非程序法來實現(xiàn)除偏，但是作為除偏目標(biāo)的判斷失誤出現(xiàn)在判決程序里面，而不是出現(xiàn)在裁決程序以外。例如，法恩斯沃思（Farnsworth，2003）關(guān)于自利偏見的工作認(rèn)為，可以通過重建就業(yè)歧視標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)范判決程序以外的行為的實體規(guī)則）來減輕對訴訟當(dāng)事人（參與判決程序的行為人）的就業(yè)歧視，并更多的依賴基于客觀事實的標(biāo)準(zhǔn)，而不是依賴主觀的或規(guī)范的判斷。這種類型的法律除偏依靠實體法的改革，而不是程序規(guī)則的改革，但是有待除偏的行為必須是訴訟當(dāng)事人在判決過程中的行為。相反，實體法除偏的法律規(guī)則與目標(biāo)行為人都與判決程序除偏的情況不同。4.6結(jié)論

理查德塞勒認(rèn)為，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)成功的最終標(biāo)志是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)成為簡單的“經(jīng)濟(jì)學(xué)。”同樣的觀點也適用于行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)。第4.5節(jié)討論的法律除偏，可以通過識別人類的局限性同時避免人們的排除選擇（removingchoices）來加速這一轉(zhuǎn)變。然而，由于法律除偏并不適用于任何情況，今后的行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)工作也應(yīng)該從現(xiàn)有的（除偏后的）與傳統(tǒng)的完全理性、完全意志力和完全自利的經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)的偏離出發(fā)，設(shè)法改善和加強(qiáng)法律規(guī)則的重構(gòu)分析。伊恩·艾爾斯（IANAYRES）的評論這是一篇出色的論文，它論及了許多行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域典型的案例。它同時給出了在這個問題上對焦?fàn)査狗椒ǖ囊娊?，這很自然，因為她已經(jīng)是這個領(lǐng)域非常著名的研究者。我將采用懷疑論的方法為讀者給出一些評論，這些是當(dāng)遇到一個行為經(jīng)濟(jì)分析問題時，法學(xué)院研討會上經(jīng)常出現(xiàn)的評論。盡管焦?fàn)査乖噲D消除這些爭論，但是仍然應(yīng)該弄清楚這些問題。然而，在開始之前，我要強(qiáng)調(diào)，本評論簡要的聯(lián)結(jié)了兩種不同“偏見”的文獻(xiàn)。這是研究有限理性、有限意志力以及群體壓迫的核心。為了建立這個連接，焦?fàn)査菇淌谝笪覀冎匦滤伎计姷亩嘀睾x。偏見并不僅僅意味著偏倚的品味（如百科林對于歧視性偏好的概念）以及偏頗的信念（如可以被證偽的錯誤統(tǒng)計推論）；同時意味著既不是品味也不是被證偽的偏見聯(lián)想。了解這種類型的偏見對規(guī)范分析尤為重要，因為尚不確定是否教育可以消除偏見聯(lián)想，即使至少消除被證偽的錯誤信念是有希望的。例如，在近期的研究中，我發(fā)現(xiàn)紐黑文的乘客給黑人司機(jī)的小費比他們給白人的大概少三分之一。這個差額主要由于乘客遇到黑人司機(jī)時不給小費的幾率提高了，這個差額的另一部分原因更為微妙：那些以整數(shù)美元形式付款（車費加小費）的乘客，遇到白人司機(jī)時會提高小費數(shù)額，而遇到黑人司機(jī)時會減少小費數(shù)額。我認(rèn)為這個湊整結(jié)果與暗示性聯(lián)想測試（IAT）非常相似。試想，當(dāng)出租車停下之前費用超過了七美元?？焖倏紤]一下，你應(yīng)該怎么做？你付八美元還是九美元？即使那些認(rèn)為自己是按固定比例給小費的人要做出一個快速的決定，也會發(fā)現(xiàn)未察覺的因素會影響湊整的決定。就像那些面對IAT分類測試的人，經(jīng)常難以自控的區(qū)別對待白人和黑人，面對湊整測試的人也會難以消除種族的影響。但是，如果這是一個IAT測試，尚不確定就歧視（這樣會使種族更加凸顯）問題對乘客進(jìn)行教育是否是減輕歧視的方法。相反，提姆·威爾遜（TimWilson）教授認(rèn)為，為乘客事先準(zhǔn)備除偏的或重構(gòu)的暗示是可取的，例如可以在出租車內(nèi)擺放老虎·伍茲（TigerWoods）和邁克爾·喬丹（MichaelJordan）的照片。預(yù)測行為行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)最普遍的爭論之一是它做出了太多的預(yù)測。與“不可能”理論相反，行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)生產(chǎn)了大量有趣的“可能”理論。但是，根據(jù)圣經(jīng)，人們總能為任何論點找到圣經(jīng)的支持。現(xiàn)在，行為學(xué)者可以通過很多方式回應(yīng)這一爭論。許多行為學(xué)者做出進(jìn)攻性回應(yīng)，堅持認(rèn)為非行為經(jīng)濟(jì)學(xué)不能對行為作出很好的預(yù)測。焦?fàn)査菇淌诓徊扇∵@個方法。相反，她承認(rèn)這個問題，認(rèn)為行為方法的主要價值是單純的糾正非行為后果的錯誤觀念，這還需要更多的實際工作。但是據(jù)其再分配性法律規(guī)則的例子，以及行為的思維方式時會常增加勸說非行為學(xué)者的負(fù)擔(dān)這個觀點，我認(rèn)為焦?fàn)査菇淌谘芯康母鼮樯钊?。她回?yīng)了開普羅和沙維爾的辯論，他們認(rèn)為再分配的車禍規(guī)則與先進(jìn)的稅收制度有同樣的收入扭曲效應(yīng)，而焦?fàn)査拐J(rèn)為樂觀偏見會使富人對隨機(jī)性再分配的反應(yīng)沒有對確定性稅收的反應(yīng)那樣強(qiáng)烈（“我不會遭遇車禍”）。在研討會中，百分之百有人會問，“有沒有其他認(rèn)識錯誤可以通過其他途徑消除？”但是焦?fàn)査乖诮讳h時阻止了這些爭論。她承認(rèn)會有其他可能的方法。但是她進(jìn)行了相當(dāng)有說服力的繼續(xù)爭論，她認(rèn)為在這種特殊環(huán)境下，這不可能成為一個嚴(yán)重的現(xiàn)象。預(yù)測法律內(nèi)容我不甚認(rèn)同焦?fàn)査菇淌陉P(guān)于行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)可以預(yù)測法律規(guī)則內(nèi)容的觀點。首先，作為一個說明性問題，我并未見到許多行為學(xué)者的論文試圖預(yù)測法律規(guī)則的內(nèi)容。與焦?fàn)査瓜喾?，我不認(rèn)為這是行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)運動的核心目標(biāo)。并且我有很好的理由：焦?fàn)査菇淌趯π滦袨閷W(xué)派項目的描述仍然與喪失聲譽(yù)的舊劍橋?qū)W派的項目類似。主要爭議是：行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)可以更好的識別法律制定者想要的東西（效率，公平等）；法律傾向于這些東西；所以行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)會更好的識別法律規(guī)則。但是，喬治·普利斯特（GeorgePriest）提供了一個（非行為）方法來解釋為什么普遍的判斷趨向于效率，行為理論并沒有解釋為什么一般的法律和法規(guī)都傾向于這些立法者想要的東西（比如效率和公平）。同樣，扭曲個人決策的有限理性和有限意志力也會扭曲公共決策者的決策。如果行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)將為預(yù)測法律規(guī)則內(nèi)容開發(fā)一個內(nèi)部統(tǒng)一的理論，那么它應(yīng)該不是一種效率法或公平法的理論，而是構(gòu)造扭曲的理論，并能夠能預(yù)測法律生產(chǎn)函數(shù)的效率以及法律生產(chǎn)函數(shù)的公共選擇理論的系統(tǒng)偏離。利用偏見焦?fàn)査菇淌谠谂c凱斯·桑斯坦（CassSunstein）討論她自己的“法律除偏”課題時，她的觀點是很能站得住腳的。除了用法律消除偏見之外，焦?fàn)査菇淌诟挥趧?chuàng)造性的設(shè)想出法律規(guī)則減輕個體決策者各種認(rèn)知偏見的實用方法。其中一個消除偏見的例子是試圖阻止有問題的公司提取未來的現(xiàn)金流。有限意志力問題使人們更愿意犧牲未來，所以最好的方法就是單純的消除他們的決策能力。但是另外一個方法就是運用法律來減輕偏見?？梢韵蛉藗兘忉岆p曲偏好的跨期矛盾，并作為一種勸阻早期申請支付的方法。但是，還有另外一種關(guān)于偏見的基本方法，即接受現(xiàn)有的偏見并利用它們實現(xiàn)公益。事實上，可以認(rèn)為焦?fàn)査菇淌诘脑俜峙湫苑梢?guī)則的例子是一個利用偏見的例子，而不是消除偏見的嘗試。通過隨機(jī)性侵權(quán)行為賠償責(zé)任重新分配財富，是利用樂觀偏見減輕富人的扭曲性反應(yīng)。（事實上，焦?fàn)査菇淌诘挠^點認(rèn)為，再分配擁護(hù)者應(yīng)該為收入分配考慮其他認(rèn)知的隱晦的策略，包括隨機(jī)性稅收，以及前后保險利差。）還有許多這種利用偏見的例子。在有限次囚徒困境博弈中，從非行為角度看，針鋒相對的策略嚴(yán)格的說是非理性的。但是從行為角度，這個策略是有限自利的自然結(jié)果。法律應(yīng)該盡量鼓勵這個策略。凱瑟琳·貝克（KatharineBaker）和我正在合寫一篇論文，其內(nèi)容試圖利用熟人強(qiáng)奸犯已有的偏見。歧視婦女的態(tài)度會使特定群體的男人不夠關(guān)注女人實際上是否同意進(jìn)行性行為，這種態(tài)度同樣會使他們高估婦女提出的強(qiáng)迫主張不可信的概率。貝克和我試圖通過對不用避孕套的第一次性行為施加法律責(zé)任來消除這一偏見。從行為角度來看，法律會對最歧視婦女的男人產(chǎn)生最大的影響。但是，就像彼得·戴爾蒙德（PeterDiamond）在討論中指出的那樣，利用偏見的法律策略需要在獨立的基礎(chǔ)上獲得嚴(yán)格的證明。這是一種可以被利用或誤用的家長式制度。耶魯法學(xué)院為畢業(yè)生提供了一項貸款免除政策，即幫助從事低收入工作的畢業(yè)生償還一部分學(xué)費。（盡管這一項目的意圖是推進(jìn)公共利益法，但是其基于收入的觸發(fā)器在經(jīng)濟(jì)學(xué)上等同于“退款保證”或“保險失靈”。同時它具有把傳統(tǒng)的學(xué)生貸款轉(zhuǎn)變?yōu)橥匈e貸款的特征，在托賓貸款中，應(yīng)付的金額是未來收入的函數(shù)。）如果畢業(yè)生從事低收入工作長達(dá)十年之久，可以完全免除他們的全部貸款，但是主要的免除額出現(xiàn)在后半段時期：第六年到第十年。更重視后半段的規(guī)范理由是：從生命周期角度看，與那些在去高收入公司工作之前淺嘗公共利益法一兩年的畢業(yè)生相比，在這個領(lǐng)域工作多年的畢業(yè)生更值得獲得貸款免除。但是從行為角度看，這個項目利用了一些新來的學(xué)生的偏見，這些學(xué)生過高的估計了其將獻(xiàn)身于公共服務(wù)事業(yè)的可能性。（這是一種樂觀偏見：他們對于獲得較低的工資過于樂觀?。┐鳡柮傻陆淌谥赋觯@一偏見使耶魯大學(xué)面臨更為嚴(yán)重的價格歧視，這種價格歧視散布于學(xué)生的認(rèn)知雷達(dá)網(wǎng)之下。它還會扭曲學(xué)生在學(xué)校之間的選擇。最后，這種策略仍需證明。但是，任何利用偏見的策略，其正當(dāng)理由最后都不得不依賴于可能后果的獨立規(guī)范性分析?？死锼雇懈ァざ鞲駹枺–HRISTOPHENGEL）的評論引言規(guī)則的演進(jìn)是路徑依賴的。如果沒有吉多·卡拉布雷西（GuidoCalabresi）