2022司法考試刑法客觀題講義第一編

2022司法考試刑法客觀題講義第一編

刑法基礎(chǔ)理論犯罪論刑罰論

基本犯罪構(gòu)成靜態(tài)動態(tài)

客觀要件【違法】主觀要件【有責】

主體；行為；對象；結(jié)果；

故意、過失、目的

1.刑法的基本原則（因果關(guān)系）

碾漫阻卻事由晚陽卻事由

2.刑法的解釋主量行

附

責任無能力

正當防衛(wèi)緊急避險被害入承加刑

刑刑刑

.刑法的效力范圍欠缺違法性認識可能性欠

3諾

缺期待可能性

修

犯罪構(gòu)成

正

未完成形態(tài)共同形態(tài)罪數(shù)形態(tài)

第一編刑法基礎(chǔ)理論

第一章罪刑法定原則

《刑法》第3條法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的不得定罪處刑。

1801年馮?寇爾巴哈的《刑法教科書》“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”

一、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)

（?）民主主義

民主意味著在一個國家內(nèi)重大的公共事項要由人民來決定，而什么是犯罪以及如何處罰犯罪，在任何一個國

家無疑都是重大事項，因此應當交由人民來決定，人民決定犯罪與刑罰的路徑是：由民選的代表組成立法機關(guān)（在

我國就是全國人民代表大會及其常務委員會），再根據(jù)法定的程序制定生成刑法，這樣的刑法一經(jīng)制定就是民意的

凝結(jié)。遵守刑法就等于尊重民意。

（二）人權(quán)主義

人權(quán)主義也稱為自由主義，所謂自由，就是做法律所許可的事情的權(quán)利。罪刑法定原則要求，什么行為是犯

罪以及對犯罪將處以怎樣的刑罰，必須以明確的方式寫在成文的刑法典中，這不僅僅是對于法官自由裁量權(quán)的限制

更是公民行動的指示牌，公民可以根據(jù)法律的規(guī)定，選擇自己的行為，安排自己的生活，并且可以確信，只要自己

沒有實施法律所禁止的行為，就是安全的，就不會受到國家刑罰權(quán)的肆意侵犯。

二、罪刑法定原則的基本的內(nèi)容

（-）事前的罪刑法定【禁止溯及既往】

犯罪及其懲罰必須在行為前予以規(guī)定，刑法不得對在其公布、實施前的行為進行追訴，即禁止刑法具有溯及

既往的效力。這是保障國民自由的要求，因為公民只能根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定來選擇和安排自己的行為，公民不可能

預見立法機關(guān)在將來會制定什么法律、禁止什么行為，也不可能知道明天的法律將會如何評價自己今天的行為，因

此公民只需對行為當時的法律負責即可，否則就侵犯了公民的自由。

【例外】不禁止有利于被告人的潮及既往，如果新頒布生效的法律對行為的評價更有利于被告人（新法不認

為是犯罪或者新法的法定刑更輕），則可以適用新法，即新法具有溯及既往的效力。

【舉例】2019年10月20日下午，小琪從美術(shù)班放學回家的路上，被蔡某某（13歲）騙至家中殺害，直至拋

尸在家對面僅一路之隔的小樹林中，整個過程34分鐘。

《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日生效“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷

害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑

事責任?！?/p>

對于蔡某某的行為，不能適用《刑法修正案（十一）》的規(guī)定，蔡某某不負刑事責任，收容教養(yǎng)三年。

（二）成文的罪刑法定【排斥習慣法】

規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，犯罪與刑罰必須以文字形式記載下來，法官只能根據(jù)成文的法

律來定罪量刑。

1、習慣法不能作為刑法的淵源：“習慣法”是指獨立于國家的制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威確立的，具

有強制性和習慣性的行為規(guī)范的總和。由于習慣法的內(nèi)容、發(fā)生效力的范圍不確定，難以被國民普遍知曉，難以防

止法官的擅斷。

2、刑法必須由本國通用的文字表述；

3、行政規(guī)章不能規(guī)定犯罪與刑罰；

4、判例不得作為刑法的淵源；

(三)嚴格的罪刑法定【禁止類推解釋】

類推解釋就是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為，適用有類似規(guī)定的其他條文予以處罰。

然而如果允許類推適用，刑法就會有被濫用的危險。因為只要兩種情況具有相同的地方，就可以說是相類似

的,從而使得很多法律沒有明文規(guī)定的行為都可以說與刑法規(guī)定的犯罪行為具有相似之處并依此受到刑法的制裁

這將導致國民灘以預測自己的行為的法律后果，使自由受限。

【例如】與現(xiàn)役軍人的配偶長期“通好”的行為與"同居"的行為就具有相同的地方，即昆豆，但是“同居”

除了要求長期多次的性關(guān)系還要求共同生活和生活起居的相互關(guān)照,因此將長期“通奸”的行為解釋為“同居”，

就有類推解釋的嫌疑。

【例外】不禁止有利于被告人的類推解釋。

行賄罪對非國家工作人員行賄罪

第三百八十九條【行賄罪】為謀取不正當利益，給

予國家工作人員以財物的，是行賄罪。第一百六十四條【對非國家工作人員行賄罪】為謀

在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人

以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，

作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，

并處罰金。

因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正

當利益的，不是行賄。

第389條【行賄罪】“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！笨梢灶愅?/p>

適用于第164條【對非國家工作人員行賄罪】

(四)確定的罪刑法定【刑罰法規(guī)的適當】

1、明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得含糊其辭，更不得引起歧義。

(1)不明確的刑法無法排除法官作出主觀擅斷的判決；

(2)不明確的刑法不具有預測可能性的功能；

(3)不明確的刑法為國家肆意侵犯國民自由找到了形式上的法律依據(jù)；

(4)明確性的實現(xiàn)與分則條文中的罪狀模式(簡單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀、引證罪狀)和條文字數(shù)的多

少無關(guān)；

2、禁止處罰不當罰的行為【犯罪圈】

犯罪與刑罰由立法機關(guān)規(guī)定，但這不意味著立法機關(guān)可以隨心所欲的確定犯罪范圍，而只能將具有處

罰依據(jù)或者說值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，此為對于立法權(quán)的制約。

（1）刑法的觸角不應當深入到倫理和道德層面；

（2）刑法不應當用來規(guī)制輕微的或者極為罕見的法益侵害行為；

法治并不意味著一切瑣細之事均由法律處理，更不意味著瑣細之事要由刑法處理，法律排斥過剩的、矛盾的

和不適當?shù)囊?guī)定。

3、禁止絕對不定期刑【刑罰量】

罪刑法定，不但是罪的法定，還是刑的法定。而絕對不定期刑是指罪，處以刑罰”，國民無法根據(jù)這樣的法

律規(guī)定預測自己行為的準確法律后果，法官也被賦予了過大的自由裁量權(quán)力，都是違反罪刑法定原則的。

4、禁止不均衡的、殘虐的刑罰

（1）禁止不均衡的刑罰，即罪刑應當均衡，旨在防止輕罪重判；

（2）禁止殘虐的刑罰，即禁止以不必要的精神、肉體的痛苦為內(nèi)容，在人道上被認為是殘酷的刑罰，它

相對于任何犯罪而言必然是不均衡的。

【判斷正誤】1、習慣法最能體現(xiàn)民意，因此習慣法應當作為刑法的淵源（）；

2、罪刑法定原則不禁止有利于被告人的類推解釋和溯及既往（）；

3、因為罪刑法定原則不禁止有利于被告人的類推解釋，因此在解釋法律時，必須從有利于被告人的角

度出發(fā)去類推解釋（）；

4、罪刑法定原則貫徹了刑法的權(quán)利保障機能（）：

5、罪刑法定并不要求罪刑均衡，罪刑均衡是罪刑相適應原則的要求（）；

第二章刑法的解釋

一、刑法解釋的概念

刑法的解釋是對刑法規(guī)定意義的說明。刑法的規(guī)定盡善盡美無需解釋，當然是最理想的但是作為抽象、化、

規(guī)范化的文字表達，對刑法的準確適用是不可能離得開對于刑法規(guī)范、刑法概念的解釋的，因此，一切刑法都有解

釋的必要。

二、刑法解釋的方法

解釋的方法

解釋的甌（唯一的）解釋的蔽（多樣的）

“這個條文怎么用”“為什么這么用”

1、平義解釋

1、文理解釋

2、宣言解釋

3、擴大解釋------------死小2、體系解釋

-罪中

4、縮小解釋義務］

有撫養(yǎng)3、當然解釋

5、反對解釋

的人”8A4、歷史解釋

6、補正解釋

5、比較解釋、6、目的解釋

乙類推解釋

對一個刑法概念的解釋，只能采取一種解釋的技巧，但解釋的理由是多種多樣的，多個解釋的理由累加在

是采取哪種解釋的技巧需要解釋的理由加以支撐。一起，可以支撐一個解釋的技巧。

例如I,將遺棄罪中“負有撫養(yǎng)義務的人”解釋為基于合同、業(yè)務而產(chǎn)生撫養(yǎng)義務的個人，從解釋的技巧來講

屬于擴大解釋，從解釋的理由來講屬于目的解釋（保護弱勢群體利益的目的）、比較解釋（國外的

刑法就是這樣規(guī)定的），歷史解釋（社會生活的發(fā)展）0

（一）解釋的技巧

1、平義解釋：對于法律中的日常用語，按照該用語最平白的字義進行解釋。

相對于其他解釋技巧而言，平義解釋較為簡單，從某種意義上說如果對某個法條或者用語做出的平義解釋是

合理的，就意味著對該法條和用語不需要解釋。

【例】將“拐賣兒童罪”的對象"兒童”，平義解釋為："男童、女童”

2、宣言解釋當法條的含義不明確或者對于法條的理解存在爭議，或者以往對于法條的解釋不妥當時，

選擇與以往不同的更為妥當?shù)慕忉專磳Ψl概念的再定義，對法條含義的再選擇。

【例】“盜竊"：以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有的

行為。’

3、縮小解釋【限制解釋】限制法條文義，縮小法條外延的解釋，一般下會縮小處罰的范圍。

【例1】為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”縮小解釋為“關(guān)系國家安全和

利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應公開的事項“，如果不做這樣的縮小解釋將會導致限制中國人的對外交往，

也會使得刑法保護了不值得刑法保護的事項；

【例2】聚眾淫亂罪中的“聚眾”縮小解釋為“具有一定的公然性”，如果不進行這樣的限制，將會導致刑

法介入國民的道德生活，倫理秩序成為刑法保護的法益，則過分干預國民的自由。

4、反對解釋：根據(jù)法條的正面表述，推導其反面含義。

（1）當存在甲與乙相反的情形時，根據(jù)刑法條文的正面表述，推導其反面含義。

【例】第257條【暴力干涉婚姻自由罪】“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯

前款罪，致使被害人死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。

'張明楷《刑法學（第五版）》，法律出版社，2016年板，第40頁。

4

第一款罪，告訴的才處理。”

反對解釋：對于第一款，沒有告訴的不得處理。

（2）當存在A與B兩種類似的事實時，如果刑法僅就A事實作出規(guī)定，那么應當就B事

實得出與A相反的結(jié)論

【例】第236條【強奸罪】“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年

以下有期徒刑。”反對解釋：刑法僅規(guī)定婦女是強奸罪的對象，因此，可以得出男性不

能成為強奸罪的對集結(jié)論。

5、補正解釋：在刑法文字發(fā)生錯誤時，統(tǒng)觀刑法全文加以補正以闡明刑法真實含義。

第191條“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄

賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源

和性質(zhì)，有下列行為之一的，四收實沒以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或

者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金?！?/p>

“沒收”補正解釋為：沒收或者返還被害人。

6、擴大解釋：對用語通常含義的擴張，但不能超出用語可能具有的含義。

【例】“開設(shè)賭場”擴大解釋為包括：在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站；為賭博網(wǎng)站擔任代

理，接受投注；【例】“金融機構(gòu)”擴大解釋為包括自動取款機；

罪刑法的原則并不禁止擴大解釋，但不意味著擴大解釋的結(jié)論都符合罪刑法定原則，擴大

解釋方法本身不違反罪刑法定原則，但其解釋的結(jié)論可能與罪刑法定原則相抵觸。

【例】將偽造貨幣罪中的“偽造”解釋為包含“變造”在內(nèi)，屬于擴大解釋，這樣的解釋

方法本身是允許的，但是由于刑法中原本就有“變造貨幣罪”，因此這樣的解釋結(jié)論卻是違反

罪刑法的原則的，

7、類推解釋：將不符合法律規(guī)定的情形解釋為符合法律規(guī)定的情形

不利于被告人的類推解釋有利于被告人的類推解釋

導致入罪：違反罪刑法定原則，被禁止導致出罪：是對于國家刑罰權(quán)的限制，被允許

【例1】“拐賣婦女、兒童罪”中的【例1】“審判時懷孕的婦女”解釋為"羈押期間流產(chǎn)的婦女”

“婦女”解釋為包括“男人”【例2】第389條行賄罪中“因被勒索給予國家工作人員以財

【例2】將“醉酒駕駛”解釋為包括物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”類推適用于第163條對非國

“吸毒駕駛”家工作人員行賄罪

注意：司法解釋、立法解釋都不得類推；若真有此解釋也不能否認其類推解釋的性質(zhì)；

【注意】擴大解釋與類推解釋的區(qū)別

擴大解釋類推解釋

是否超出國民的預測可能性不超出超出

解釋方法邏輯推演類比

概念之間的相互關(guān)系未提升一個位階提升一個位階

（二）解釋的理由

1、文理解釋：根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式（語境、語法、標點）闡釋刑法意

義的解釋方法。

法律的載體是語言文字，因此文理解釋是最基本的解釋理由。如果文理解釋的結(jié)論具有唯

一性，并且

是合理的，就不需要運用論理解釋來得出結(jié)論；如果文理解釋的結(jié)論不具有唯一性或者明確不合

理，則需要運用論理解釋來確定法律用語的含義。

但是，由于用語具有模糊性、多義性等特點，將文理解釋作為解釋的理由，其說服力是有限

的。

【例】“收買”一詞在現(xiàn)代漢語詞典中有兩個含義：1,支付對價收購；2,用金錢、或者其

他好處籠絡人0

“收買被拐賣的婦女兒童罪”：根據(jù)文理解釋此處的“收買”適用第1種解釋；

“策動、脅迫、勾引、收買國家機關(guān)工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進行武裝

叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！备鶕?jù)文理解釋此處的“收買”適用第2種

解釋；

2、體系解釋根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位聯(lián)系相關(guān)法條的含義闡明其規(guī)范旨意。

(1)刑法是對于國民及司法人員的行為指示，因此必須被體系性的加以理解，不能有內(nèi)

在矛盾，才能得到一體遵行；

【例】“偽造”與“變造”

①偽造不包含變造：我國刑法既規(guī)定了“偽造貨幣罪”也規(guī)定了“變造貨幣罪”，因此

偽造貨幣罪中的“偽造”就不應該包括“變造”0

②偽造包含變造：信用卡詐騙罪中“使用偽造的信用卡”此處的“偽造”包含"變造

(2)體系解釋強調(diào)“協(xié)調(diào)合理”，只要是協(xié)調(diào)合理的，同一用語在不同條文中應當保持

相同含義，在不同條文中，也可以保持不同含義。

【例】“傳播淫穢物品罪”與“傳播性病罪”中傳播就可以保持不同含義。

(3)同類解釋從屬于體系解釋，所謂同類解釋，立法者在設(shè)計罪狀時采用“示例法”，

即先列舉幾個例子，然后用〃等"、“其他”來兜底概括，對于這些兜底規(guī)定的含義不能隨意

擴大，而應當先概括出前面例子的“共同特征”，再用這些《共同特征”來解釋兜底規(guī)定意思。

按照同類解釋規(guī)則，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的“等”、“其他”用語，

應按照所列舉的內(nèi)容、性質(zhì)進行同類解釋

3,當然解釋：“舉重以明輕、舉輕以明重”

(1)某種行為是否腋允許舉重以明輕,即重的行為被所允許，則輕的行為當然被所允許；

(2)某種行為是否腋蕖正舉輕以明重,即輕行為被禁止，則重的行為當然被禁止；

具體在刑法中，甌時，“舉重以明輕”，即重的行為都被刑法所允許則輕的行為當然也應當

為刑法所允許；區(qū)豳時，“舉輕以明重”，即輕的行為被刑法所禁止，則重的行為當然應當為

刑法所禁止。

【注意1]一個行為被刑法所禁止，就意味著該行為構(gòu)成犯罪，因此不能單純因為行為嚴

重就得出其構(gòu)成犯罪的結(jié)論，還應當判斷行為是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件。否則就是類推

解釋。

【例11吸毒駕駛與醉酒駕駛

醉酒駕駛是刑法明確禁止的行為，構(gòu)成刑法第133條之一的危險駕駛罪；吸毒駕駛屬于比

醉酒駕駛更加嚴重的行為，根據(jù)當然解釋的原理，更應當被禁止，但是“醉酒”的語義范圍無法

包含“吸毒”的語義，將“吸毒駕駛”強行評價為“醉酒駕駛”，則違反罪刑法定原則，是不合

理的。

【例21偷盜嬰幼兒與搶劫嬰幼兒

偷盜嬰幼兒是刑法明確禁止的行為\而刑法條文并沒有明確禁止搶劫嬰幼兒的行為，“搶劫

"顯然重于"偷盜"，根據(jù)當然解釋的理由，搶劫嬰幼兒的行為也應當被刑法所禁止，即成立犯

罪；同時，搶劫等于偷盜加對人暴力，可以說搶劫不但滿足偷盜的構(gòu)成要件還有所超出，所以

可以認為搶劫行為符合偷盜的構(gòu)成要件，搶劫嬰幼兒的行為即為刑注所雁止的犯罪行為。這樣

的解釋結(jié)論不但合理(當然解釋)而且符合罪刑法定原則。

【注意2】當然解釋-甲事實和乙事實，乙事實是甲事實在性質(zhì)、種

類上的遞增或

者減少，因此用“舉輕以I寸原理來解決出罪與入罪的問題，因此在運用

當然解釋的場

臺，能夠看出這兩個事實：H模上的增加或者減少。

【判斷】將明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布的行為，認定為“捏造

事實誹謗他人”，屬于當然解釋(X)

【解析】“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布的行為‘’與''捏造事實

誹謗他人”這兩個事實之間，并不存在增加或減少的遞進關(guān)系，因此也不是當然解釋的運用。

單純散布損害他人名譽的事實，同樣侵犯公民名譽權(quán)，因此將該行為評價為“誹謗”，不是當然

解釋，而是目的解釋，即符合立法者設(shè)計誹謗罪的規(guī)范保護目的。

4、歷史解釋

根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法的發(fā)展潮流，闡明刑法條文的真實含義的解釋方法。

在進行歷史解釋時所使用的資料有：關(guān)于草案的說明、審議結(jié)果報告、立法機關(guān)的審議意見等

等?？疾爝@些資料的目的是為了尋找刑法的真實含義，而不是探討立法原意，即通過考察刑法

制定時的歷史背景，以及某個概念、法條的發(fā)展史，來探究該概念和法條的真實含義。

(I)尊重法條制定時的歷史背景；

(2)根據(jù)社會生活的發(fā)展而與時俱進；

【例】侵犯通信自由罪《刑法》第251條“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民

通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑或者拘役。”此處的“信件”就應當隨著時代

的發(fā)展擴大解釋為包括電子郵件、手機短信、微信聊天記錄等非紙質(zhì)版信件。

5、比較解釋

在解釋我國刑法的規(guī)定時,，將國外的相關(guān)立法、理論、判例作為參考資料，借以闡明我國

刑法規(guī)范的真實含義。

6、目的解釋

根據(jù)刑法規(guī)范的保護目的，具體情境權(quán)衡各種解釋理由，闡明刑法條文的真實含義。

(1)法條用語可能具有的含義比較窄時，不能因為目的解釋擴大處罰范圍；如果一個具體個

案很清楚不能被包攝在法條之下，這個法條就不能直接適用于此案，因為法條用語的文義是解

釋的界限，不能為了實現(xiàn)處罰的目的將文義過度擴張。

【例】凌晨三點打騷擾電話，盡管具有侵害他人生活安寧之虞，但“打電話”的行為無論

如何不能被評價在“侵入”，進而不可能成立非法侵入住宅罪。

2以出賣為目的偷盜嬰幼兒，成立拐賣兒童罪；以收養(yǎng)為目的偷盜嬰幼兒，成立拐賣兒童罪；以

勒索財物為目的偷盜嬰幼JL,成立綁架罪。

（2）法條用語可能具有的含義比較寬時，可以通過目的解釋限制構(gòu)成要件的適用范圍。

【例】濫伐林木罪的規(guī)范保護目的是“保護森林資源”《刑法》第345條“違反森林法的

規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者

單處罰金”中的