競爭法學(xué)（第四版）課件 第七講 反不正當競爭法的基本問題

第七講反不正當競爭法的基本問題本講提綱一、反不正當競爭法的基本特點和性質(zhì)二、我國《反不正當競爭法》的修改完善三、不正當競爭行為的界定和構(gòu)成要件四、反不正當競爭法中的一般條款問題五、反不正當競爭法的實施問題六、案例研討與思考題一、反不正當競爭法的基本特點和性質(zhì)（一）反不正當競爭法的概念反不正當競爭法是禁止以違反商業(yè)道德的手段從事市場競爭行為，維護公平競爭秩序的一類法律制度的統(tǒng)稱?，F(xiàn)代意義上的反不正當競爭法是從19世紀中期法國民法典中的規(guī)定和英國關(guān)于“仿冒”訴訟(ActionforPassing-off)判例所確定的一些原則中發(fā)展而來的。反不正當競爭法的一個顯著的特點是其具有所謂的“不確定性”（“不管法”）：補充性的保護與兜底性的制裁。相對于那些作深度調(diào)整的專門法而言，其適用的領(lǐng)域非常廣泛且富有靈活性，對經(jīng)濟生活具有敏銳的反應(yīng)力。這主要體現(xiàn)在該法的一般條款之中。5（二）反不正當競爭法的性質(zhì)相對于反壟斷法來說，反不正當競爭更多地體現(xiàn)了私法性質(zhì)，可以說是侵權(quán)行為法在競爭領(lǐng)域的延伸和專門化?，F(xiàn)代反不正當競爭法并非單純的私法，而是越來越多地滲入了公法的因素，也是兼具公法和私法的性質(zhì)。不正當競爭是一種侵權(quán)行為，但又不同于一般的民事侵權(quán)行為。它除了損害作為一般民（商）事主體的經(jīng)營者和消費者的利益以外，還直接破壞了市場經(jīng)濟的最基本的機制——競爭機制及其所代表的公共利益。

二、我國《反不正當競爭法》的修改完善（一）《反不正當競爭法》首次的必要性在立法體例上的過渡性、應(yīng)急性。封閉性與原則性并存。執(zhí)法機構(gòu)的職權(quán)與執(zhí)法手段不足。在法律責任方面的不完善。在《反壟斷法》出臺后，上述問題就顯得更為突出。（二）《反不正當競爭法》首次修改的主要問題與《反壟斷法》相協(xié)調(diào)的問題將涉及反壟斷的內(nèi)容刪去，使得修訂后的《反不正當競爭法》只調(diào)整狹義上的不正當競爭行為，從而使得以維護商業(yè)道德為己任的《反不正當競爭法》與以維護競爭自由公平和經(jīng)濟活力為己任的《反壟斷法》之間保持內(nèi)在的協(xié)調(diào)，共同形成我國的競爭法體系。《反不正當競爭法》自身完善的問題擴大《反不正當競爭法》調(diào)整的主體范圍，即一切從事市場交易活動的主體（組織和個人）。將總則中的有關(guān)條款改造成一般條款，克服《反不正當競爭法》的封閉性。增加列舉典型不正當競爭行為的種類，并對各種具體列舉的不正當競爭行為進行細化。強化行政執(zhí)法手段，完善法律責任制度。解決反不正當競爭執(zhí)法的統(tǒng)一問題。

《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》國務(wù)院法制辦公室在2016年2月25日就《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見。其主要亮點：體現(xiàn)了與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)與銜接。完善了對不正當競爭和經(jīng)營者的定義，增加了兜底條款，擴大了《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍。對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的新型不正當競爭行為進行了法律規(guī)制，并規(guī)定了相對優(yōu)勢地位濫用條款。將若干典型的不正當競爭行為如市場混淆、商業(yè)賄賂、引人誤解的商業(yè)宣傳等行為進行了相對細化的規(guī)定，增強了相關(guān)條款的周延性和可操作性。進一步明確了執(zhí)法主體，統(tǒng)一執(zhí)法職能，可在一定程度上解決執(zhí)法體制不統(tǒng)一的問題。充實了關(guān)于執(zhí)法手段和法律責任的規(guī)定，使執(zhí)法程序更為明確、具體，法律責任更加嚴格、合理。擬特別增加的條款（一）：兜底條款為適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，增強法律的前瞻性和適應(yīng)性，及時制止新出現(xiàn)的不正當競爭行為，送審稿第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施其他損害他人合法權(quán)益，擾亂市場秩序的不正當競爭行為?！蓖瑫r，為保證行政執(zhí)法機關(guān)正確適用一般條款，防止出現(xiàn)濫用現(xiàn)象，該條第二款明確規(guī)定“前款規(guī)定的其他不正當競爭行為，由國務(wù)院工商行政管理部門認定?！钡诙邨l也規(guī)定了相應(yīng)的法律責任：“經(jīng)營者違反本法第十四條規(guī)定進行不正當競爭行為的，監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，根據(jù)情節(jié)處以十萬元以上三百萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡@一條款引起了很大的爭議。擬特別增加的條款（二）：相對優(yōu)勢地位濫用送審稿第六條對經(jīng)營者利用相對優(yōu)勢地位實施不公平交易行為進行禁止并對相對優(yōu)勢地位進行解釋。根據(jù)經(jīng)營者市場力量之間的對比關(guān)系的不同，法律可以對不同的市場力量加以類型化，即對近似于平等地位、相對優(yōu)勢地位與市場支配地位這三種力量形態(tài)分別進行規(guī)制。在我國，近似平等的市場地位主要由民法（特別是《合同法》）進行調(diào)整；市場支配地位的認定及規(guī)制已經(jīng)由《反壟斷法》第三章進行調(diào)整；而相對優(yōu)勢地位既不屬于市場支配地位，又不屬于近似平等的地位，目前沒有相關(guān)的制度對其進行調(diào)整。具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者與具有市場支配地位的經(jīng)營者一樣，都能利用那些平等主體之間不具有的市場力量阻礙與限制競爭。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中已經(jīng)出現(xiàn)諸多介于市場支配地位與近似平等地位之間的相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者濫用其地位對弱勢的經(jīng)營者進行盤剝的情況，如一些大型零售商向中小供應(yīng)商要求不合理的交易條件等。由于相對優(yōu)勢地位濫用行為難以在《反壟斷法》中得到規(guī)制，而其在性質(zhì)上也更接近于不正當競爭行為，因此原本可以考慮在《反不正當競爭法》修訂時加入相應(yīng)的條款。但是，這方面爭議很大。參見朱理：《濫用相對優(yōu)勢地位問題的法律規(guī)制——虛幻的敵人與真實的危險》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016（6）。2016年12月27日國務(wù)院向全國人大常委會提請審議《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》。2017年2月22日，十二屆全國人大常委會第二十六次會議對該修訂草案進行了第一次審議?！缎抻啿莅浮放c《送審稿》相比，變化比較大，一些爭議比較大的增加內(nèi)容被刪除了，但也有一些新的內(nèi)容或者表述。2017年8月28日，十二屆全國人大常委會對《反不正當競爭法》修訂草案進行了第二次審議，并于9月5日公布了二次審議稿，進一步征求社會各界的意見。相對于修訂草案來說，二審稿有了明顯的進步，尤其體現(xiàn)在細化商業(yè)賄賂條款、進一步明確侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定、增加法定賠償額等方面的規(guī)定上?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》最終于由十二屆全國人大常委會第三十次會議于2017年11月4日修訂通過，自2018年1月1日起施行。修訂的主要內(nèi)容該法的首次修訂范圍廣泛，涉及了大部分條文的增刪和變動。新法針對當前市場競爭中出現(xiàn)的新情況、新問題，進一步明確了規(guī)制不正當競爭行為的規(guī)則，相關(guān)規(guī)定更加明確、具體、便于操作，并有一定的前瞻性。刪除了5種屬于限制競爭或者壟斷性質(zhì)的行為，體現(xiàn)與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。完善了對不正當競爭和經(jīng)營者的定義，增加了兜底條款，擴大《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍。增加了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當競爭行為的專門法律條款。將原有六種典型不正當競爭行為即市場混淆、商業(yè)賄賂、引人誤解的商業(yè)宣傳、侵犯商業(yè)秘密、有獎銷售、商業(yè)詆毀的條文都進行了相應(yīng)的修改完善，增強了相關(guān)條款的合理性、周延性和可操作性。充實了關(guān)于執(zhí)法手段和法律責任的規(guī)定，使執(zhí)法程序更為明確、具體，法律責任更加嚴格、合理。（三）《反不正當競爭法》的第二次修改（2019）2019年4月23日，十三屆全國人大常委會第十次會議通過關(guān)于修改《中華人民共和國建筑法》等八部法律的決定，其中的《反不正當競爭法》是繼2017年11月后的再一次修改，主要對涉及商業(yè)秘密的四個條款進行了一次集中修改，修改條款自決定公布之日即2019年4月23日起施行。通過對商業(yè)秘密定義的完善，使得商業(yè)秘密的門檻降低，有利于企業(yè)選擇商業(yè)秘密進行保護；進一步明確侵犯商業(yè)秘密的情形，擴大侵犯商業(yè)秘密責任主體的范圍，強化侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任，提高違法成本，降低違法收益，加大法律懲戒力；對侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中舉證責任的轉(zhuǎn)移作了新的規(guī)定，減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責任，大幅降低維權(quán)成本。（三）《反不正當競爭法》第三次修改的啟動2022年11月22日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（簡稱“征求意見稿”），公開征求意見。參見/hudong/2022-11/27/content_5729081.htm

征求意見稿的條文從33條擴充至48條，擬修改的主要內(nèi)容包括完善數(shù)字經(jīng)濟反不正當競爭規(guī)則、完善不正當競爭行為的表現(xiàn)形式、新增不正當競爭行為的類型、完善法律責任四個方面。本次修訂最引人注目的方面，在于納入了國家健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則。征求意見稿中總則第四條明確規(guī)定，經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當競爭行為，這意味著“二選一”、強制搭售、屏蔽外部鏈接、大數(shù)據(jù)殺熟等數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的不正當競爭行為將進一步得到規(guī)制。數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則和濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)則征求意見稿在此前唯一的互聯(lián)網(wǎng)專條的基礎(chǔ)上進行了大幅擴充，參考了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》，補充了妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的行為表現(xiàn)，新增了影響用戶選擇、惡意交易、拒絕互聯(lián)互通、侵犯商業(yè)數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)殺熟等方面的不正當競爭行為類型。征求意見稿中另一個受關(guān)注的地方是“濫用相對優(yōu)勢地位”規(guī)則的再現(xiàn)。其將相對優(yōu)勢地位定義為“經(jīng)營者在技術(shù)、資本、用戶數(shù)量、行業(yè)影響力等方面的優(yōu)勢，以及其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴等”，而不以交易方的依賴性為單一標準，其他方面的優(yōu)勢也可以為經(jīng)營者帶來相對優(yōu)勢地位。這樣，濫用相對優(yōu)勢地位條款的門檻將進一步降低和泛化，帶來的爭議也會更多。三、不正當競爭行為的界定和構(gòu)成要件（一）不正當競爭的含義界定不正當競爭是一個內(nèi)容廣泛、性質(zhì)不易確定的概念。（外形千變?nèi)f化的“海神”或“模糊而變幻不定的云彩”）不正當競爭的概念存在廣義和狹義之分。

各國有關(guān)反不正當競爭的立法對不正當競爭的界定在表述方式和側(cè)重上并不完全一致。1883年的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中規(guī)定了不正當競爭行為的定義，即第10條之二：“凡在工商業(yè)活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當競爭行為”。這已成為公認的關(guān)于不正當競爭的經(jīng)典性定義。在《WIPO1996年關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》中，其第1條第1款除規(guī)定其基本保護之外，也仿效上述《巴黎公約》的規(guī)定，對不正當競爭行為規(guī)定了總定義：凡在工商業(yè)活動中違反誠實的習慣做法的行為或做法構(gòu)成不正當競爭行為。關(guān)于不正當競爭的概念，雖然具體表述和側(cè)重點上存在差異，它們在實質(zhì)內(nèi)容和基本精神上卻是基本一致的，即都包含了與商業(yè)道德相悖這樣的基本要素。中國學(xué)術(shù)界對不正當競爭含義也曾進行過較為深入的探討。除具體表述上的差異外，一個主要的差異就在于不正當競爭是否必須同時違反法律（包括法規(guī)、政策）和商業(yè)道德。中國首例以“不正當競爭”為案由的案件原告山東省莒縣酒廠以被告山東省文登釀酒廠侵害了該廠商標專用權(quán)為由，向山東省臨沂地區(qū)中級人民法院提起訴訟。原告于1987年1月30日在國家商標局核準注冊了圓圈圖形喜凰牌商標1枚，用于本廠生產(chǎn)的白酒。此酒的瓶貼裝璜上，除印有圓圈圖形喜凰牌的注冊商標外，還印有“喜凰酒”這一特定名稱。被告生產(chǎn)的白酒，注冊商標為圓圈圖形天福山牌。被告為與原告爭奪市場，拿著帶有原告商標標識“喜凰”酒的瓶貼裝璜到萊州市彩印廠，讓其除把喜凰牌注冊商標更換為天福山牌注冊商標，喜凰酒的“凰”字更換為“鳳”字外，其余均仿照印制，被告將印好的天福山牌喜鳳酒瓶貼裝璜用于本廠生產(chǎn)的白酒。被告的瓶貼裝璜由于在設(shè)計構(gòu)圖、字型、顏色等方面與原告的近似，因此造成消費者誤認誤購。被告同時還在同一市場中，采用壓價的手段與原告競爭，致使原告的“喜凰”酒滯銷，客戶與原告訂的合同不能履行或不能完全履行，給原告造成重大經(jīng)濟損失。一審法院判決被告侵害了原告的注冊商標專用權(quán)。二審法院撤銷了這一判決，但根據(jù)《民法通則》的公平、誠實信用等原則判決被告構(gòu)成“不正當競爭”。修改前的《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！爆F(xiàn)行規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！睌M修改的規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益或者社會公共利益的行為?！保ǘ┎徽敻偁幮袨榈臉?gòu)成要件1.主體是各類市場交易活動的參加者。（對“經(jīng)營者”可從主體資格和從行為的角度進行界定）2.客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了與商業(yè)道德相悖的行為。（不正當性）3.行為人主觀上具有過錯。（故意或過失，推定）。法釋〔2007〕2號第一條：在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的不正當競爭行為。4.行為所侵害的客體是多重的。（競爭對手的利益，交易相對人尤其是消費者的利益，代表社會整體利益的社會經(jīng)濟秩序）（三）關(guān)于不正當競爭行為認定中的競爭關(guān)系問題在認定不正當競爭行為時，除了上面四個方面的要素外，往往還涉及到競爭要素的問題。這方面經(jīng)歷了一個從嚴格強調(diào)到逐步淡化的過程，現(xiàn)在一般并不強調(diào)行為人和受害者之間的直接競爭關(guān)系。這實際上是與反不正當競爭法所保護的客體范圍不斷擴大相關(guān)的。不正當競爭作為一種市場競爭行為，一般是在市場經(jīng)濟活動中有著某種競爭關(guān)系的主體之間發(fā)生的，行為人實施不正當競爭行為仍是為了競爭。但不正當競爭行為的構(gòu)成不一定都要求行為人與受害者之間存在這種直接的競爭關(guān)系。反不正當競爭法上的競爭關(guān)系往往比反壟斷法意義上的競爭關(guān)系的范圍要廣泛。不正當競爭行為中的競爭關(guān)系可以歸為三種基本類型：一是行為人與他人之間存在著直接競爭關(guān)系，不正當競爭行為是一種不道德地排斥競爭對手的商業(yè)行為；二是經(jīng)營者雖未排擠競爭對手的競爭，但通過不正當競爭手段獲取競爭優(yōu)勢的行為，主要是搭沒有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的便車，獲取競爭優(yōu)勢的行為；三是以不正當手段破壞他人競爭優(yōu)勢的行為。其中，只有第一種情形屬于典型的競爭關(guān)系，但后兩種又確實對市場公平競爭造成了破壞。一些國家和地區(qū)往往將不正當競爭行為稱為不公平交易行為，以淡化這里的競爭要素。這在國際上已經(jīng)形成了一種趨勢?！栋屠韫s》第10條之二關(guān)于不正當競爭行為的理解和認定，是建立在何為競爭行為之上的。而《WIPO1996年關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》第2條至第6條將《巴黎公約》第10條之二中的“競爭者”（competitor）改稱為企業(yè)（enterprises）。國家工商局在《關(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復(fù)》（工商公字（1998）第267號）中對不正當競爭行為的競爭要素也是作廣義理解的：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第2條第（二）項的規(guī)定認定為不正當競爭行為，并按《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定查處?！敝饕獜娬{(diào)行為對公平競爭的破壞，而不特別強調(diào)行為人與受害者之間存在直接的競爭關(guān)系。相關(guān)案例一蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案（最高人民法院指導(dǎo)案例第30號）/article/detail/2014/07/id/1334431.shtml

裁判要點：第一，經(jīng)營者是否具有超越法定經(jīng)營范圍而違反行政許可法律法規(guī)的行為，不影響其依法行使制止商標侵權(quán)和不正當競爭的民事權(quán)利；第二，反不正當競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的競爭關(guān)系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系，行為人違背反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應(yīng)當認定為不正當競爭行為。本案對于厘清實踐中的困惑和疑問，正確把握《反不正當競爭法》所調(diào)整的競爭關(guān)系具有較強的指導(dǎo)意義。相關(guān)案例二合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴金山公司獵豹瀏覽器不正當競爭案/article/detail/2014/09/id/1449430.shtml

本案判決對于理解《反不正當競爭法》所規(guī)范的經(jīng)營者之間競爭關(guān)系和把握經(jīng)營者行為的正當性有參考意義。在當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，由于行業(yè)分工細化、業(yè)務(wù)交叉重合的情況日益普遍，對競爭關(guān)系的理解不應(yīng)僅僅限定為某特定細分領(lǐng)域內(nèi)的同業(yè)競爭關(guān)系，而應(yīng)著重從是否存在競爭利益角度出發(fā)進行考察。競爭利益主要體現(xiàn)為對客戶群體、交易機會等市場資源的爭奪中所存在的利益。經(jīng)營者的行為不應(yīng)不正當?shù)馗蓴_他人的正常經(jīng)營活動。相關(guān)案例三在上海漢濤信息咨詢有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海杰圖軟件技術(shù)有限公司不正當競爭糾紛案件中，上海市浦東新區(qū)人民法院在（2015）浦民三（知）初字第528號判決書中認定：在現(xiàn)代市場經(jīng)營模式尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的背景下,市場主體從事多領(lǐng)域業(yè)務(wù)的情況實屬常見。對于競爭關(guān)系的判定,不應(yīng)局限于相同行業(yè)、相同領(lǐng)域或相同業(yè)態(tài)模式等固化的要素范圍,而應(yīng)從經(jīng)營主體具體實施的經(jīng)營行為出發(fā)加以考量。反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系不限于同業(yè)者之間的競爭關(guān)系,還包括為自己或者他人爭取交易機會所產(chǎn)生的競爭關(guān)系以及因破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系。競爭本質(zhì)上是對客戶即交易對象的爭奪。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè),將網(wǎng)絡(luò)用戶吸引到自己的網(wǎng)站是經(jīng)營者開展經(jīng)營活動的基礎(chǔ)。即使雙方的經(jīng)營模式存在不同,只要雙方在爭奪相同的網(wǎng)絡(luò)用戶群體,即可認定為存在競爭關(guān)系?！?017年上海法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件】最新司法解釋2022年3月20日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第二條規(guī)定：與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的“其他經(jīng)營者”。四、反不正當競爭法中的一般條款問題（一）反不正當競爭法中一般條款的含義與功能一般條款是指反不正當競爭法中設(shè)立的包含了不正當競爭行為構(gòu)成要件的概括規(guī)范。一般條款并不指向某種不正當競爭行為，而是將法律中沒有列舉的其他不正當競爭行為全部歸入該條款而加以禁止其主要功能在于補充法律具體條款的漏洞，起到兜底和補充的作用。一般條款是反不正當競爭法的靈魂，其張力大小從根本上反映了反不正當競爭法對市場自由競爭的容忍程度，其變動預(yù)測了反不正當競爭法對未知市場行為的反應(yīng)模式。其在上游連接起立法目的，在下游連接起法律責任，從而支撐起整部反不正當競爭法的規(guī)范適用體系。德國1909年修訂《反不正當競爭法》時，加入了“一般條款”，被稱為德國“帝王條款”。但在2004年修訂時則廢除了這一條款，而根據(jù)多年積累的經(jīng)驗，將其以例示若干類型加以具體化、明確化，在新法的第3條設(shè)置了一項新的一般條款（2015年的修訂中對一般條款進行了拆分）。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會法第5條、我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第25條、巴黎公約第10條之二、《WIPO1996年關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》第1條第1款也都具有一般條款的性質(zhì)。在各國或地區(qū)的反不正當競爭法和相關(guān)的國際立法文件中，一般條款的具體表述雖然形式各異，但其最核心的內(nèi)容是誠實信用為代表的商業(yè)道德。（二）《反不正當競爭法》中的一般條款問題修訂前的《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！钡?款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”對該條的理解有“法定主義說”、“有限的一般條款說”和“一般條款說”的不同理解。思考：哪種理解更符合立法原意？從合理解釋原有規(guī)定的角度講，考慮到不同領(lǐng)域法律問題的性質(zhì)，將其理解為有限的一般條款。由于行政違法行為實行法定主義，對于須予以行政處罰而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，按照該法第2條第2款將其確認為不正當競爭行為沒有意義，除非其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)另有規(guī)定。而由于民事違法行為不實行法定主義（概括主義），對于受害人請求民事賠償而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，法院則可以根據(jù)個案將其確認為不正當競爭行為，判令行為人承擔民事責任。《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當遵守自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”該條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！币话銞l款也是一把“雙刃劍”。司法實踐中運用反不正當競爭法一般條款處理相關(guān)案件的若干案例。例如，注冊、使用域名行為構(gòu)成不正當競爭；網(wǎng)絡(luò)超鏈接行為構(gòu)成不正當競爭；商標反向假冒行為構(gòu)成不正當競爭等。楓葉牌商標被反向假冒案北京同益廣告公司通過北京服裝一廠所屬經(jīng)營部以每條188.03元的價格購買其生產(chǎn)的“楓葉”牌男西褲26條，隨后將其中的25條男西褲的“楓葉”商標更換為“卡帝樂”商標，在百盛購物中心“鱷魚專賣店”進行銷售，零售價為每條560元，標注產(chǎn)地為新加坡。對此行為應(yīng)如何認定和處理？（三種代表性的看法）審理此案的北京市第一中級人民法院認為，任何通過不正當手段損害他人商業(yè)信譽及進行不正當競爭的行為都應(yīng)當為法律所禁止。原告北京服裝一廠為建立良好的商業(yè)信譽和產(chǎn)品聲譽，經(jīng)過多年不懈的努力和投入，使其楓葉牌西褲在版型設(shè)計、面料選擇、制作工藝等方面都具有自己的特點，其產(chǎn)品滿足了不同消費者的需求，占有了一定的市場份額，在市場競爭中取得了一定的聲譽，楓葉商標在市場上享有一定的知名度。原告對其享有的商業(yè)信譽和公平競爭的權(quán)利，應(yīng)受到法律保護。被告無償占有了原告為創(chuàng)立其商業(yè)信譽和通過正當競爭占有市場而付出的勞動，其行為違反了誠實信用、公平競爭的基本原則，妨礙原告商業(yè)信譽、品牌的建立，使原告的商業(yè)信譽受到一定程度的損害，正當競爭的權(quán)利受到一定影響。因此，北京同益廣告公司的行為構(gòu)成了不正當競爭。據(jù)此，法院援引《民法通則》第4條，第134條第1款第7項、第9項和第10項，《反不正當競爭法》第2條，判決被告向原告賠禮道歉、消除影響，并賠償原告商業(yè)信譽損失及為本案支付的合理費用共計10萬元。但2001年修訂的《商標法》第52條第4項明文規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場”的行為屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。五、反不正當競爭法的實施問題《反不正當競爭法》第4條：縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定。第13條：監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當競爭行為，可以采取下列措施：（一）進入涉嫌不正當競爭行為的經(jīng)營場所進行檢查；（二）詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人及其他有關(guān)單位、個人，要求其說明有關(guān)情況或者提供與被調(diào)查行為有關(guān)的其他資料；（三）查詢、復(fù)制與涉嫌不正當競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬簿、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料；（四）查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關(guān)的財物；（五）查詢涉嫌不正當競爭行為的經(jīng)營者的銀行賬戶。采取前款規(guī)定的措施，應(yīng)當向監(jiān)督檢查部門主要負責人書面報告，并經(jīng)批準。采取前款第四項、第五項規(guī)定的措施，應(yīng)當向設(shè)區(qū)的市級以上人民政府監(jiān)督檢查部門主要負責人書面報告，并經(jīng)批準。監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當競爭行為，應(yīng)當遵守《中華人民共和國行政強制法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并應(yīng)當將查處結(jié)果及時向社會公開。第14條：監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當競爭行為，被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人及其他有關(guān)單位、個人應(yīng)當如實提供有關(guān)資料或者情況。第15條：監(jiān)督檢查部門及其工作人員對調(diào)查過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)。第16條：對涉嫌不正當競爭行為，任何單位和個人有權(quán)向監(jiān)督檢查部門舉報，監(jiān)督檢查部門接到舉報后應(yīng)當依法及時處理。監(jiān)督檢查部門應(yīng)當向社會公開受理舉報