第十三章-中國加入UPOV-1991的可行性分析1

第十三章中國加入UPOV1991的可行性分析第一節(jié)品種權(quán)人工瀑布保護(hù)規(guī)則

一、UPOV1991文本育種者權(quán)的行使范圍

二、UPOV1978文本育種者權(quán)的行使范圍

三、中國植物新品種權(quán)的行使范圍

四、育種者權(quán)行使范圍之比較

五、“人工瀑布”規(guī)則對中國的啟示

第二節(jié)實(shí)質(zhì)性派生品種保護(hù)規(guī)則

一、EDV保護(hù)的理論依據(jù)與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

二、EDV保護(hù)規(guī)則具體內(nèi)容

三、EDV判定國際實(shí)踐

四、EDV保護(hù)規(guī)則對中國的啟示

第三節(jié)農(nóng)民留種權(quán)利

一、UPOV1978文本非商業(yè)利用授權(quán)品種的法定豁免

二、UPOV1991文本農(nóng)民留種權(quán)利的“非強(qiáng)制性例外”

三、美國種子作物的“農(nóng)民留種權(quán)利”

四、歐盟“小型農(nóng)民”留種權(quán)利

始于20世紀(jì)70年代的遺傳工程(更確切地說是重組DNA技術(shù))不但為動植物的培育提供了新的動力，還使得細(xì)胞工程、微生物工程、生物制劑的生產(chǎn)等均進(jìn)入一個全新的階段，這種發(fā)展在20世紀(jì)80年代已廣泛滲透到農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、環(huán)保、醫(yī)藥等領(lǐng)域，形成了令人矚目的生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)。美國、日本等國率先在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策上對這一產(chǎn)業(yè)發(fā)展做出回應(yīng)，1980年美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于Chakrabaty案的裁決為生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)打開了華爾街的保險柜。

在美日等國所實(shí)施的有關(guān)生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)政策推動下，歐共體也開始醞釀為生物技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明提供更為積極的知識產(chǎn)權(quán)政策，《歐共體植物新品種保護(hù)條例》、《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》就是在這種背景下開始制定的。美國在WTO烏拉圭回合談判中要求將知識產(chǎn)權(quán)議題納入，并最終達(dá)成了TRIPs協(xié)議，要求WTO成員為各領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)TRIPs規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)提供保護(hù)，其中保護(hù)專利和植物新品種。歐洲各國也在UPOV公約框架內(nèi)掀起修訂議題，于1991年通過新的UPOV1991文本。1999年中國加入UPOV文本之后，UPOV1978文本就不再接受新的成員。無論是美國的專利保護(hù)司法實(shí)踐，還是UPOV1991文本、CPVR條例和生物技術(shù)發(fā)明指令的出臺，都同樣傳達(dá)了一個信息：生物技術(shù)領(lǐng)域發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)入新的階段，其中包括有關(guān)植物新品種的保護(hù)。這種趨勢對于實(shí)施植物品種保護(hù)才十多年歷史的中國來說，無疑是一種壓力，其中最為直接的就是是否加入UPOV1991文本的問題。無論是歐盟還是美國都在全球范圍內(nèi)通過各種雙邊／地區(qū)投資貿(mào)易協(xié)議，即前述的“TRIPsplus”協(xié)議，要求相關(guān)的發(fā)展中國家采用UPOV1991文本。

從國際趨勢來說，在歐盟主導(dǎo)下的WTO項(xiàng)下TRIPs主題談判必然會要求各成員，包括中國在內(nèi)實(shí)施更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，對植物育種創(chuàng)新也是如此。尤其是，如果發(fā)展中國家在多哈回合中有關(guān)TRIPs協(xié)議與CBD、ITPGR的關(guān)系問題上談判失利，那么這種趨勢將很快變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。因此，在植物新品種的保護(hù)問題上，中國應(yīng)當(dāng)做好是否加入以及何時加入UPOV1991文本的應(yīng)對，其中的關(guān)鍵就是準(zhǔn)確了解中國加入UPOV1991文本的利弊。對于這種利弊的判斷，必須以經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和法律等多角度的綜合考察為基礎(chǔ)。這里僅討論相關(guān)的法律制度問題。由于中國已經(jīng)加入UPOV1978文本，對是否加入UPOV1991文本的判斷，從法律制度的角度，所需要考察的就是UPOV1991文本與UPOv1978文本的差別部分。UPOV1991文本與UPOV1978文本的實(shí)質(zhì)性差別主要包括以下部分：UPOV1991文本“雙重保護(hù)禁止”的廢除，受保護(hù)植物的種和屬延伸到所有植物，對育種者權(quán)的侵權(quán)不再以商業(yè)性應(yīng)用為條件，育種者權(quán)的行使范圍大大增加，農(nóng)民特權(quán)被規(guī)定為非強(qiáng)制性例外等。其中尤為重要的就是育種者權(quán)的行使范圍大大增加，即“人工瀑布”保護(hù)規(guī)則的實(shí)施、實(shí)質(zhì)性派生品種和依賴性派生品種保護(hù)的引入以及農(nóng)民特權(quán)的非強(qiáng)制性例外。

育種者權(quán)行使的“人工瀑布”保護(hù)規(guī)則，是指UPOV1991文本規(guī)定受保護(hù)品種的育種者權(quán)控制范圍從繁殖材料延伸至受保護(hù)品種的收獲材料，以及直接從收獲材料制造的產(chǎn)品。這一行使規(guī)則的確定，使得UPOV1991文本所規(guī)定的育種者權(quán)利范圍，與UPOV1961／1972文本和UPOV1978文本相比，得到大大增強(qiáng)。

第一節(jié)品種權(quán)人工瀑布保護(hù)規(guī)則

UPOV1991文本第14條規(guī)定：

(1)[繁殖材料]涉及受保護(hù)品種繁殖材料的下列活動需要育種者授權(quán)：(i)生產(chǎn)或繁殖；(ii)為繁殖而進(jìn)行的種子處理；(iii)為銷售而提供；(iv)售出或其他市場銷售；(v)出口；(vi)進(jìn)口；(vii)用于上述目的(i)至(vi)的存儲。

(2)[收獲材料]從事上述(i)至(vii)各項(xiàng)活動時，未經(jīng)授權(quán)使用受保護(hù)品種繁殖材料而獲得的收獲材料，包括整株和植株部分時，應(yīng)得到育種者授權(quán)，但育種者對繁殖材料已有合理機(jī)會行使其權(quán)力的情況例外。

一、UPOV1991文本育種者權(quán)的行使范圍(3)[直接制成的產(chǎn)品]從事(i)至(vii)各項(xiàng)活動時，各締約國可以規(guī)定，未經(jīng)授權(quán)使用受保護(hù)品種的收獲材料直接制作的產(chǎn)品，應(yīng)得到育種者授權(quán)，但育種者對該收獲材料已有合理機(jī)會行使其權(quán)利的情況例外。

(4)[可追加的活動]除公約規(guī)定的育種者權(quán)例外和權(quán)利用盡情況，各締約方可作出規(guī)定，除(1)款(a)項(xiàng)中(i)至(vii)各項(xiàng)外，從事其他活動也應(yīng)得到育種者授權(quán)。

人們通常將上述的(2)和(3)規(guī)定在一起，稱為“人工瀑布”。通過這一“人工瀑布”權(quán)利行使規(guī)則，UPOV1991文本將保護(hù)品種育種者的權(quán)利行使范圍從繁殖材料擴(kuò)大到相關(guān)的收獲材料，以及直接從收獲材料制造的產(chǎn)品，以保證相關(guān)的育種者一定能從其培育品種的商業(yè)化中得到利益。宣傳人工瀑布規(guī)則的真實(shí)意圖是，“如果育種者未能對(受保護(hù)品種的)繁殖材料行使權(quán)利，他只能對(相關(guān)的)收獲材料行使權(quán)利，如果他未能對收獲材料行使權(quán)利，則他只能對直接由收獲材料制造的新產(chǎn)品行使權(quán)利”。這樣，UPOV1991文本中的“育種者權(quán)”對受保護(hù)品種的材料控制權(quán)，從“繁殖材料”擴(kuò)大到了“收獲材料”和“直接從收獲材料制造的產(chǎn)品”。

當(dāng)然，這種材料控制范圍的擴(kuò)大也并不意味著育種者可以對受保護(hù)品種多次行使權(quán)利，而只能也是一次。將育種者權(quán)利從繁殖材料延伸至收獲材料的前提是他沒有機(jī)會對該品種的繁殖材料行使權(quán)利，同樣，將育種者權(quán)利延伸至于直接由該品種收獲材料制造的產(chǎn)品的前提是育種者沒有適當(dāng)機(jī)會對該品種的繁殖材料、收獲材料行使權(quán)利。

其中第(4)款還賦予了各UPOV1991文本成員在上述(1)款的基礎(chǔ)上，為育種者權(quán)的控制行為進(jìn)行增加的權(quán)利。這是一項(xiàng)開放性的規(guī)定，以便各成員能為育種者權(quán)提供盡可能全方位式的保護(hù)提供機(jī)會。UPOV1978文本規(guī)定，授予育種者權(quán)的作用在于對受保護(hù)品種的有性或無性繁殖材料進(jìn)行下列處理時，應(yīng)事先征得育種者同意：以商業(yè)銷售為目的的生產(chǎn)；為銷售而提供；以及市場銷售。無性繁殖材料包括整株植物，在觀賞植物或切花生產(chǎn)中，當(dāng)觀賞植物或其植株部分作為繁殖材料用于商業(yè)目的時，育種者的權(quán)利可擴(kuò)大到以一般銷售為目的、而不是繁殖用的觀賞植物或其植株部分。利用品種作為變異來源而產(chǎn)生的其他品種或這些品種的銷售，均無須征得育種者同意。育種者及其繼承人可以根據(jù)自己指定的條件來授權(quán)。UPOV1978文本的這一規(guī)定基本與UPOV1961／1978文本同。二、UPOV1978文本育種者權(quán)的行使范圍

由上可知，UPOV1978規(guī)定的育種者權(quán)一般情況下，僅限于受保護(hù)品種的有性或無性繁殖材料，只有當(dāng)特定的產(chǎn)業(yè)中，如觀賞植物或切花生產(chǎn)中，由于相關(guān)的觀賞植物或植株部分本身既可以用于銷售又可以用于繁殖，因此將育種者權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到一般銷售為目的的觀賞植物或植株部分。UPOV1978文本規(guī)定的這一權(quán)利延伸僅限于觀賞植物或切花生產(chǎn)中，在其他領(lǐng)域僅限于受保護(hù)品種的繁殖材料。

與UPOV1991文本相比，UPOV1978文本規(guī)定的育種者權(quán)對受保護(hù)品種繁殖材料的控制程度也有很大區(qū)別，UPOV1978文本僅限于三項(xiàng)行為：以商業(yè)銷售為目的的生產(chǎn)、為銷售而提供以及市場銷售。而UPOV1991文本育種者權(quán)所控制針對受保護(hù)品種繁殖材料的行為包括：(i)生產(chǎn)或繁殖；(ii)為繁殖而進(jìn)行的種子處理；(iii)為銷售而提供；(iv)售出或其他市場銷售；(v)出口；(vi)進(jìn)口；(vii)用于上述目的(i)至(vi)的存儲，其中涉及的“種子處理”、“出口”、“進(jìn)口”以及“存儲”等行為的控制均為UPOV1991文本所增加，這些所列的行為是一個開放性的規(guī)定，各成員可以根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行增加。并且，針對相關(guān)受保護(hù)品種收獲材料或者直接由收獲材料制造的產(chǎn)品的上述行為，在符合條件的情況下，也將納人UPOV1991文本規(guī)定的育種者權(quán)控制范圍。

根據(jù)中國《植物新品種保護(hù)條例》規(guī)定，品種權(quán)人對授權(quán)品種享有排他的獨(dú)占權(quán)，任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)所有人(以下稱品種權(quán)人)許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是，本《條例》另有規(guī)定的除外。根據(jù)這一規(guī)定可知，中國目前規(guī)定的品種權(quán)僅限于對受保護(hù)品種的繁殖材料，受品種權(quán)控制的繁殖材料的行為類型限于“商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售”以及“重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料”這兩類。

三、中國植物新品種權(quán)的行使范圍

中國目前品種權(quán)保護(hù)范圍與UPOV1978文本和UPOV1991文本相比，具有哪些實(shí)質(zhì)性的差別呢?

(一)《條例》的品種權(quán)與UPOV1978文本的育種者權(quán)

雖然中國已于1999年加入UPOV1978文本，但比較而言，中國目前的品種權(quán)范圍仍要稍微低于UPOV1978文本規(guī)定的育種者權(quán)。四、育種者權(quán)行使范圍之比較

首先，未經(jīng)品種權(quán)人許可，對受保護(hù)品種繁殖材料的“為銷售而提供”(theofferingforsale)行為，在中國有可能被解釋為不是侵權(quán)行為，如果中國采用狹義上的“銷售”概念的話。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則(農(nóng)業(yè)部分)》對《條例》第14條中的“銷售”的解釋，“銷售”包括：(一)以買賣方式將申請品種的繁殖材料轉(zhuǎn)移他人；(二)以易貨方式將申請品種的繁殖材料轉(zhuǎn)移他人；(三)以入股方式將申請品種的繁殖材料轉(zhuǎn)移他人；(四)以申請品種的繁殖材料簽訂生產(chǎn)協(xié)議；(五)以其他方式銷售的情形。這一解釋所列舉的前四項(xiàng)均強(qiáng)調(diào)了現(xiàn)實(shí)銷售的行為，即“繁殖材料轉(zhuǎn)移”，第五種是一個未窮盡的列舉。

如果遵從同一法條中同一概念應(yīng)作相同意義解釋的原則，這里的第五項(xiàng)“以其他方式銷售的情形”中的“銷售”也應(yīng)在“繁殖材料轉(zhuǎn)移”的意義上進(jìn)行解釋。如此，對受保護(hù)品種繁殖材料的“為銷售而提供”行為應(yīng)該沒有在品種權(quán)的控制范圍內(nèi)。當(dāng)然，這一解釋有待通過立法或司法解釋的方式加以確定，才能作為法院審理/農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政機(jī)關(guān)處理案件的依據(jù)。當(dāng)然，這種細(xì)微的差別對實(shí)踐不會產(chǎn)生太大的影響。因?yàn)樵谏婕捌贩N權(quán)侵權(quán)的行為，很少有人會僅僅實(shí)施“為銷售而提供”的行為，“為銷售而提供”的行為通常是商業(yè)性生產(chǎn)或銷售一系列行為中的一環(huán)。因此，品種權(quán)人只要對整個商業(yè)性生產(chǎn)或銷售的侵權(quán)行為追究責(zé)任即可，而無需單獨(dú)針對這一行為追究責(zé)任。

其次，從育種者權(quán)所能控制的受保護(hù)品種的材料范圍來說，《條例》規(guī)定的品種權(quán)僅規(guī)定針對受保護(hù)品種的“繁殖材料”，沒有例外情形，而UPOV1978文本針對觀賞植物或切花生產(chǎn)作了例外規(guī)定，即“當(dāng)觀賞植物或其植株部分作為繁殖材料用于商業(yè)目的時，育種者的權(quán)利可擴(kuò)大到以一般銷售為目的、而不是繁殖用的觀賞植物或其植株部分”。也就是說，在中國，即使觀賞植物或其植株部分既可以用作商業(yè)銷售也可以用作繁殖材料，中國的品種權(quán)也只能控制那些用于繁殖目的的觀賞植物或其植株部分，而不能控制一般銷售為目的的觀賞植物或其植株部分。品種權(quán)人如果只針對“一般銷售為目的的觀賞植物或其植株部分”主張權(quán)利的話，就必須證明相關(guān)的植物或其植株部分用于了繁殖目的。UPOV1991文本中的育種者權(quán)利范圍大大廣于《條例》規(guī)定的品種權(quán)范圍。首先在涉及受保護(hù)品種的繁殖材料上，UPOV1991文本規(guī)定生產(chǎn)或繁殖、為繁殖而進(jìn)行的種子處理、為銷售而提供、售出或其他市場銷售、出口、進(jìn)口以及用于上述目的存儲均需獲得育種者授權(quán)，除了上述行為，成員國還可以根據(jù)實(shí)際將其他行為列入育種者權(quán)控制范圍；而《條例》僅規(guī)定商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料、為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，需要品種權(quán)人的授權(quán)。(二)《條例》的品種權(quán)與UPOV1991文本的育種者權(quán)

再次，UPOV1991文本的育種者權(quán)可以控制受保護(hù)品種的繁殖材料，如果育種者沒有合理的機(jī)會行使其權(quán)利，則可以延伸到受保護(hù)品種的收獲材料，以及受保護(hù)品種的收獲材料直接制成的產(chǎn)品。育種者權(quán)對收獲材料及受保護(hù)品種的收獲材料直接制成的產(chǎn)品的行為控制類型與對繁殖材料的相同。而《條例》規(guī)定的品種權(quán)只能控制受保護(hù)品種的繁殖材料。UPOV1991文本之所以引進(jìn)育種者權(quán)的“人工瀑布”保護(hù)規(guī)則，是因?yàn)閷?shí)踐中，通常會出現(xiàn)育種者不能行使權(quán)利的情況。這種情況在UPOV196l／1972文本和UPOV1978文本沒有要求成員對所有的植物品種進(jìn)行保護(hù)時，容易尤其發(fā)生。例如，在A國受保護(hù)品種x的繁殖材料出口到B國，或者干脆被竊到B國，該品種在B國可能沒有列入保護(hù)名錄，也可能B國沒有建立植物品種保護(hù)制度，B國的相關(guān)行為人將該品種用于繁殖并出售，相關(guān)的收獲材料或者由該收獲材料直接制成的產(chǎn)品，又重新輸入A國。在這種情況下，如果A國的育種者權(quán)僅限于控制受保護(hù)品種的繁殖材料，那么品種權(quán)人就無法針對進(jìn)口的由其所有的品種繁殖產(chǎn)生的收獲材料或者由收獲材料直接制成的產(chǎn)品，行使權(quán)利了。五、“人工瀑布”規(guī)則對中國的啟示

但如果A國的育種者權(quán)保護(hù)采用了上述的“人工瀑布”規(guī)則，那么相關(guān)的品種權(quán)人仍然可以對進(jìn)口的由其所有的品種繁殖產(chǎn)生的收獲材料或者由收獲材料直接制成的產(chǎn)品行使權(quán)利。為育種者權(quán)設(shè)置這種品種權(quán)行使規(guī)則，除了可以充分保障育種者的品種權(quán)利益之外，還為了更有效地打擊品種權(quán)的侵權(quán)行為，促使所有參與受保護(hù)品種繁殖材料、收獲材料以及由收獲材料直接制成的產(chǎn)品的所有行為人，應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，即確保其經(jīng)手的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)來自合法授權(quán)的品種利用。否則，他們在銷售和生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的過程中，將可能遭受侵權(quán)指控，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。品種權(quán)“人工瀑布”規(guī)則的實(shí)施，還可以有效避免來自國外的因侵權(quán)獲得相關(guān)品種所生產(chǎn)產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭。

這里要注意的是，育種者無論是對相關(guān)的收獲材料行使權(quán)利，還是對直接由收獲材料制造的產(chǎn)品行使權(quán)利，都必須提供這些收獲材料或者相關(guān)的產(chǎn)品是通過侵犯其品種的繁殖材料所產(chǎn)生的。這種情況下，如果被控侵權(quán)人則必須通過證明這些收獲材料或者相關(guān)產(chǎn)品是合法獲得，是由已經(jīng)獲得育種者授權(quán)的繁殖材料產(chǎn)生的，才無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。UPOV1991文本規(guī)定的育種者權(quán)“人工瀑布”行使規(guī)則對中國的品種權(quán)保護(hù)以及與之相關(guān)產(chǎn)業(yè)具有下列啟示。首先，“人工瀑布”規(guī)則的實(shí)施大大擴(kuò)寬了品種權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)效力，對育種者的植物發(fā)明更好的激勵作用。自1999年中國受理首例品種權(quán)申請以來，年申請量在2004年就一直位居UPOV成員第四位，目前的有效品種權(quán)數(shù)量已經(jīng)進(jìn)入前十位。根據(jù)農(nóng)業(yè)部植物品種保護(hù)辦公室公布的數(shù)據(jù)，截至20l0年2月28日，農(nóng)業(yè)部共受理品種權(quán)申請6685件，授權(quán)品種數(shù)量2984件，其中國外植物新品種申請379件，由此可見，大部分已經(jīng)授權(quán)的品種權(quán)均為國內(nèi)企業(yè)或單位所擁有。

這些數(shù)據(jù)表明，中國在植物品種創(chuàng)新方面其有很大的潛力，而且相關(guān)的產(chǎn)業(yè)也日益成熟，可以適當(dāng)考慮提高品種權(quán)的保護(hù)水平，這樣有利于維護(hù)對外貿(mào)易中中國品種權(quán)人的利益。其次，中國與植物品種相關(guān)產(chǎn)業(yè)必須注意其出口產(chǎn)品目的，國家是否已經(jīng)規(guī)定了品種權(quán)的“人工瀑布”規(guī)則。如果相關(guān)國家已經(jīng)制定了這一規(guī)則，中國出口方要謹(jǐn)慎注意自己的產(chǎn)品是否由未經(jīng)允許使用對方國家所保護(hù)品種的繁殖材料或收獲材料制造而來。如果“是”的話，最好不要將相關(guān)的產(chǎn)品回銷到對方國家，否則可能遭到侵權(quán)指控?！蔼?dú)立原則”(principleofindependence)是植物品種保護(hù)制度的一個主要原則，也是它與專利保護(hù)制度之間最重要的區(qū)別之一。根據(jù)這一原則，育種者不得反對其他人出于培育其他品種或銷售這些品種的需要而利用其受保護(hù)的品種，即所有授予這些品種的品種權(quán)之問是相互獨(dú)立的。UPOV1961文本第5條(3)款和《歐盟植物品種權(quán)保護(hù)條例》第15條(c)款等就是該原則在植物新品種保護(hù)制度中的具體表現(xiàn)。盡管不受限制地利用受保護(hù)的植物新品種培育新品種及其開發(fā)利用這一規(guī)則已經(jīng)為國際社會接受多年，但近年來這一規(guī)則不斷遭到質(zhì)疑。第二節(jié)實(shí)質(zhì)性派生品種保護(hù)規(guī)則

由于植物新品種保護(hù)所要求的特異性(distinctiveness)要件比較容易達(dá)到，因此相關(guān)品種的育種者必須不斷培育與其原先品種相似的品種，以免該品種被競爭對手通過輕微的改變，如添加某個不具有重要商業(yè)價值但符合特異性的植物特征，轉(zhuǎn)而對這一“新”的品種申請品種保護(hù)。為了解決這一問題，UOPV1991文本第14條(5)引進(jìn)了一項(xiàng)新的規(guī)則，即關(guān)于實(shí)質(zhì)性派生品種(essentialderivedvariety，下文簡稱EDV)的保護(hù)規(guī)則，作為上述獨(dú)立原則的例外。

實(shí)質(zhì)性派生品種是UOPV1991文本新引進(jìn)的一個概念，其目的是將受保護(hù)品種的品種權(quán)范圍延伸至相關(guān)的實(shí)質(zhì)性派生品種，也就是在強(qiáng)調(diào)植物育種創(chuàng)新的基礎(chǔ)上加大了對品種權(quán)人的權(quán)利保護(hù)。在實(shí)踐中，由于大部分新品種都采用現(xiàn)存品種(其中很多是受保護(hù)的品種)作為育種基礎(chǔ)，一旦培育的新品種被界定為EDV，則該品種只有在獲得原始品種權(quán)人許可的前提下才能進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，因此，這一規(guī)定將大大增加培育新品種的投資風(fēng)險。然而，UPOV1991文本對于什么是實(shí)質(zhì)性派生品種以及如何判斷的問題，并沒有給出確定的標(biāo)準(zhǔn)，只是對其條件和產(chǎn)生方法作了非窮盡式的列舉。

從目前實(shí)踐來看，鑒于技術(shù)的原因，根本無法制定關(guān)于EDV的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。而EDV的保護(hù)恰恰是關(guān)于涉及植物育種產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重大問題之一，也最容易引起糾紛，因此頗受各國以及相關(guān)國際組織的關(guān)注。對于中國來說，盡管目前尚未加入UPOV1991文本，沒有進(jìn)入EDV的保護(hù)實(shí)踐，然而是否加入UPOV1991文本已經(jīng)進(jìn)入論證階段，EDV保護(hù)問題作為UPOV1991文本與UPOV1978文本的一個重要區(qū)別，尤其值得論證。因此，詳細(xì)探討UPOV1991文本有關(guān)EDV保護(hù)的規(guī)定及其相關(guān)的國際實(shí)踐對于中國慎重做出“是否加入”以及“何時加入”UPOV1991文本具有十分強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義。強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)，根本目的在于防止育種者在育種創(chuàng)新上的過度搭便車(freewheeling)以及有效阻止對原始品種(theinitialvariety)進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性復(fù)制”(substantialcopy)的植物品種在市場上以不同品種的名義進(jìn)行銷售。事實(shí)上，搭便車現(xiàn)象在社會生活中普遍存在，并不完全都應(yīng)制止，但過度的搭便車卻可能扼殺任何領(lǐng)域的創(chuàng)新動力，包括育種者的創(chuàng)新動力?！皩?shí)質(zhì)性復(fù)制”在知識產(chǎn)權(quán)法中同樣不是一個新的概念，因?yàn)樵谌祟愔橇Τ晒I(lǐng)域遵循的是“自由抄襲是原則，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是例外”的利用規(guī)則，大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象幾乎毫無例外地都是“自由抄襲”的結(jié)果，但過度的抄襲則是知識產(chǎn)權(quán)法所堅決不允許的。一、EDV保護(hù)的理論依據(jù)與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)“實(shí)質(zhì)性復(fù)制”就是過度抄襲的一種較為隱蔽的表現(xiàn)。正是出于這樣的考慮，人們在專利法中設(shè)計了有關(guān)專利侵權(quán)在權(quán)利要求上的“等同原則”(doctrineofequivalent)，根據(jù)這一原則，專利權(quán)人的權(quán)利范圍包括了那些與受專利保護(hù)的發(fā)明不是完全相同但達(dá)到相同技術(shù)效果的發(fā)明，也就是被控侵權(quán)的產(chǎn)品與方法雖然沒有落入相關(guān)專利權(quán)利要求的字面含義范圍，“但如果被控侵權(quán)物與專利發(fā)明中的技術(shù)特征之間的差別是非實(shí)質(zhì)性的，被控侵權(quán)物仍然可能被認(rèn)為與發(fā)明是‘相當(dāng)?shù)摹?，從而?gòu)成侵權(quán)”。在版權(quán)法領(lǐng)域，相似的保護(hù)規(guī)則同樣存在。例如，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，可以產(chǎn)生獨(dú)立的著作權(quán)，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。

甚至“就同一種思想觀念的表達(dá)來說，后來創(chuàng)作的作品與原有作品相比必須具有實(shí)質(zhì)性的變化，如果沒有表述上的實(shí)質(zhì)性變化，就可能是侵犯原有作品的版權(quán)”。在植物育種領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)問題就是智力創(chuàng)造成果“實(shí)質(zhì)性復(fù)制”問題的一個具體表現(xiàn)。隨著育種技術(shù)的不斷發(fā)展，育種者很容易在現(xiàn)有品種的基礎(chǔ)上加以輕微變化，就獲得一個新的具有特異性并受育種者權(quán)保護(hù)的品種，而這一品種幾乎完全保留著原始品種在商業(yè)開發(fā)方面所具有的必要特征。根據(jù)UPOV1978文本的規(guī)定，后來的育種者可以獲得一個新的完全獨(dú)立的育種者權(quán)保護(hù)，從而將原始品種權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造所帶來的經(jīng)濟(jì)效益據(jù)為己有。這種做法等于承認(rèn)了后來育種者可以通過很小的科研與經(jīng)濟(jì)投入占有先前育種者成功品種的合法性，這與植物新品種保護(hù)最終目的不符，久而久之必將損害植物育種創(chuàng)新激勵機(jī)制的作用發(fā)揮。

從現(xiàn)實(shí)看，目前的育種實(shí)踐也迫切要求在植物新品種保護(hù)上做出有關(guān)EDV保護(hù)的利益安排制度，確保原始品種權(quán)人與EDV培育人之間的利益得到最大可能的公平分配。對有關(guān)EDV利益安排制度的迫切要求，從根本上來說，是植物育種技術(shù)不斷發(fā)展促成的必然結(jié)果。首先，隨著植物新品種數(shù)量的不斷增加，在原始品種與后來品種之間經(jīng)常出現(xiàn)純粹修飾性(purelycosmetic)的植物特異性表現(xiàn)，也就是說，這兩個品種之間不存在遺傳基因上的差異，只是某些表型特征上有所差異。其次，各品種間的基因差距越來越小，相關(guān)育種者和品種保護(hù)授權(quán)辦公室經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)被描述為“不同”的植物品種在事實(shí)上是極為接近的。這種現(xiàn)象在裝飾性植物和果樹育種領(lǐng)域尤為明顯。

再次，隨著現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展，單個基因在符合專利授權(quán)條件的情況下能夠獲得專利保護(hù)，經(jīng)過該基因修正的植物品種將落入該專利的保護(hù)范圍。并且，只有單個基因發(fā)生變化的這一植物品種仍然可以展示出與原植物相區(qū)別的足夠特異性，從而可以獲得品種權(quán)的保護(hù)。但是，原始品種權(quán)人沒有權(quán)利禁止他人在其培育的品種中嵌入一個或多個基因，也沒有權(quán)利利用該經(jīng)基因修正的植物品種。而基因?qū)＠麢?quán)人可以通過基因?qū)＠加性计贩N的商業(yè)利益。很明顯，這對原始品種的育種者來說，是不公平的。

引進(jìn)EDV保護(hù)規(guī)則是UPOV1991文本對UPOV1978文本的一個重大修改。根據(jù)BarryGreengrass先生的說明，進(jìn)行這一修改的原因是為了“保證那些作為革新者以及在植物界工作的人今后在承擔(dān)能出品種的活動計劃前先達(dá)成協(xié)議，這些品種主要是由保護(hù)品種派生而來的。希望在大多數(shù)的情況下能在育種家或生物技術(shù)學(xué)家之間作出和睦的安排”，并且“這一條款是專為阻止寄生的育種方法而設(shè)計的”。因此，EDV保護(hù)問題的實(shí)質(zhì)就是如何實(shí)現(xiàn)原始品種權(quán)人與實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)人在EDV商業(yè)利用中的合理利益安排。UPOV1978文本遵守品種保護(hù)獨(dú)立原則，允許任何育種者利用受保護(hù)品種培育新的植物品種，并且可以進(jìn)行自由的商業(yè)利益，不管新品種與原始品種之間基因差距的大小，只要該新品種也獲得了品種權(quán)保護(hù)。相反，由于現(xiàn)代育種技術(shù)的發(fā)展，UPOV1991文本則明顯限制了這種自由，如果新培育的植物品種是受保護(hù)品種(原始品種)的EDV，那么該EDV的商業(yè)化利用必須經(jīng)過原始品種權(quán)人的許可并支付相應(yīng)的許可費(fèi)。二、EDV保護(hù)規(guī)則具體內(nèi)容

UPOV1991文本第14條(5)是有關(guān)EDV保護(hù)規(guī)則的基本條款，其中(b)規(guī)定，“符合下列條件時，該品種即被看做是原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種：(i)從原始品種實(shí)質(zhì)性派生，或者從其本身是該原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種產(chǎn)生，同時保留了表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性；(ii)與原始品種有明顯區(qū)別；(iii)除了派生引起的形狀差別外，在表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性方面與原始品種相同”。(一)實(shí)質(zhì)性派生品種的界定

由上述規(guī)定可知，被判定為EDV的品種，既可以從原始品種實(shí)質(zhì)性派生，也可以從原始品種的EDV實(shí)質(zhì)性派生，但這種派生首先必須強(qiáng)調(diào)EDV保留了表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性。其次，EDV必須與原始品種具有明顯區(qū)別，這意味著EDV本身可以成為品種權(quán)保護(hù)的對象，成為受保護(hù)的植物新品種。相反，如果這一派生品種與原始品種沒有明顯的區(qū)別，則該派生品種就不是EDV。這里的“明顯區(qū)別”，主要是指“相關(guān)品種的表型特征上的差別，而不是指它們的基因”。再次，對于一個品種是否是EDV，“不但涉及植物顯性特征的表達(dá)，而且還涉及基因型的評價”。因此，對于一個“實(shí)質(zhì)性派生”品種的判定來說，僅僅具有可觀察到的特征一致是不夠的，還必須強(qiáng)調(diào)其與原始品種間存在具有因果關(guān)系的派生，也就是“相關(guān)的特征必須是由(原始品種中的)特定基因型或基因型組合表達(dá)出來的”。由此可見，(i)中所強(qiáng)調(diào)的“基本特性”更多的是從植物的表型特征而言，而(iii)中所強(qiáng)調(diào)的“基本特性”更側(cè)重于相關(guān)植物的基因型評價。

此外，UPOV1991文本第14條(5)款(c)項(xiàng)對可能產(chǎn)生EDV的派生方法，作了非窮盡式的列舉，“實(shí)質(zhì)性派生品種可以通過選擇天然或誘變株、或體細(xì)胞無性變異株，從原始品種中選擇變異體、進(jìn)行回交或者經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化獲得”。實(shí)踐中產(chǎn)生EDV的最重要派生方式是突變體選擇(theselectionofmutants)與通過遺傳工程獲得的變異(thetransformationbygeneticengineering)。但Guiard認(rèn)為在判斷一個品種是否是EDV時不應(yīng)太關(guān)注育種方法，育種方法本身不足以宣布一個品種就是EDV，只是與其他方法相比，某些方法更容易產(chǎn)生EDV。UPOV1991文本還涉及了一個與EDV十分密切的重要概念，即“依賴性品種”(dependentvariety，DV)。盡管UPOV1991文本沒有明確使用“依賴性品種”這一概念，但它在UPOV1991文本第14條(5)(a)中卻占了不小的分量。大部分學(xué)者都比較關(guān)注UPOV1991文本第14條(5)(a)(i)所規(guī)定的EDV，而對該款的(ii)和(iii)一般很少關(guān)注，事實(shí)上在EDV定義及其權(quán)利范圍的界定中將不可避免地涉及依賴性品種的問題。歐洲學(xué)者也經(jīng)常使用“依賴性”(dependency)來描述某些品種之間的關(guān)系，甚至明確指出“UPOV1991文本對EDV及其相關(guān)的依賴性品種權(quán)概念的引進(jìn)被看做是加強(qiáng)植物品種權(quán)保護(hù)的最為重要的措施之一，如果不是最重要的話”。(二)實(shí)質(zhì)性派生品種與依賴性品種

澳大利亞學(xué)者也明確使用“某些依賴植物品種”(certaindependentplantvariety)指稱UPOV1991文本第14條(5)(a)(ii)與(iii)所稱的相關(guān)植物品種。澳大利亞1994年《植物育種者權(quán)利法》(thePlantBreeder‘sRightsActof1994)第14條專門就原始品種的品種權(quán)在“某些依賴植物品種”上的延伸問題進(jìn)行了規(guī)定。那么什么是“依賴性品種”呢?其與EDV間存在怎樣的關(guān)系?根據(jù)UPOV1991文本第14條(5)(b)與(c)之規(guī)定，依賴性品種包括兩類：(1)根據(jù)UPOV1991文本第七條之規(guī)定，與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的；(2)品種的繁殖需要重復(fù)利用受保護(hù)品種的。歐盟植物品種權(quán)保護(hù)條例對于這兩類品種的描述與UPOV1991文本采用完全相同的語言描述，澳大利亞1994年《植物育種者權(quán)利法》則將上述“受保護(hù)品種”改為“原始品種”。

對于EDV，國內(nèi)一些學(xué)者也將其稱為“依賴性派生品種”。事實(shí)上，將EDV稱為“實(shí)質(zhì)性派生品種”還是“依賴性派生品種”，沒有實(shí)質(zhì)差別。關(guān)鍵是在理解UPOV1991文本時，必須對EDV和DV進(jìn)行區(qū)別，尤其是當(dāng)使用“依賴性派生品種”概念時，應(yīng)當(dāng)注意其與其他國家學(xué)者所成的“依賴性品種”予以區(qū)別。那么，EDV與DV的實(shí)質(zhì)差別何在?為何大部分學(xué)者僅關(guān)注EDV的保護(hù)規(guī)則而很少考慮DV的保護(hù)規(guī)則呢?

根據(jù)UPOV1991文本第14條(5)(b)與(c)規(guī)定可知，DV包括兩種，即與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種以及繁殖需要重復(fù)利用受保護(hù)品種的品種。由此可知，DV實(shí)際上是不能獲得獨(dú)立品種保護(hù)品種，因?yàn)椤芭c受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種”因無法具備特異性不能獲得品種權(quán)保護(hù)，而未經(jīng)許可生產(chǎn)“繁殖需要重復(fù)利用受保護(hù)品種的品種”則是對品種權(quán)的侵權(quán)行為。也就是說，EDV與DV在法律地位上的最大區(qū)別在于Q能否獲得品種權(quán)保護(hù)，EDV可以以品種權(quán)保護(hù)，而DV無法獲得品種權(quán)保護(hù)。即EDV保護(hù)規(guī)則是在兩個獨(dú)立品種權(quán)之間建立權(quán)利控制關(guān)系，而DV本身仍然屬于原始品種權(quán)的權(quán)利范圍。這也是EDV保護(hù)規(guī)則之所以引起重視的關(guān)鍵所在。要理解原始品種權(quán)與EDV品種權(quán)之間的控制關(guān)系，必須回到UPOV1991文本的相關(guān)規(guī)定。UPOV1991文本第14條是關(guān)于品種權(quán)利范圍的基本規(guī)定，如下：

“(1)[與繁殖材料有關(guān)的活動](a)除第15條和第16條另有規(guī)定外，涉及受保護(hù)品種繁殖材料的下列行為需要獲得育種者授權(quán)：(i)生產(chǎn)或繁殖；(ii)為繁殖而進(jìn)行處理；(iii)為銷售而提供；(iv)銷售或其他市場買賣；(v)出口；(vi)進(jìn)口；(vii)為上述(i)至(vi)的目的進(jìn)行存儲。(b)育種家有權(quán)附加條件或限制。

(2)[與收獲材料有關(guān)的活動]除第15條和第16條另有規(guī)定外，從事(1)(a)中(i)至(vi)各項(xiàng)活動，涉及由未經(jīng)授權(quán)使用受保護(hù)品種的繁殖材料獲得的收獲材料(包括整株和部分植株)時，應(yīng)得到授權(quán)，除非育種者已有合理機(jī)會對上述繁殖材料行使權(quán)利。(三)原始品種權(quán)對EDV的權(quán)利控制(3)[與某些產(chǎn)品有關(guān)的活動]除第15條和第16條另有規(guī)定外，各締約方可以規(guī)定，從事(1)(a)中(i)至(vi)各項(xiàng)活動，涉及未經(jīng)許可使用由應(yīng)列入(2)規(guī)定的受保護(hù)品種收獲材料直接制成的產(chǎn)品，應(yīng)得到育種家的許可，除非育種者已有合理機(jī)會對上述收獲材料行使權(quán)利。

(4)[可能的其他活動]除第15條和第16條另有規(guī)定外，各締約方可以規(guī)定，除上述(1)(a)中(i)至(vi)各項(xiàng)活動外，從事其他活動應(yīng)得到育種家的許可。

(5)[實(shí)質(zhì)性派生品種和某些其他品種](a)上述(1)至(4)款規(guī)定也適用于下列各項(xiàng)：(i)受保護(hù)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種，而受保護(hù)品種本身不是實(shí)質(zhì)性派生品種；(ii)與受保護(hù)品種沒有第七條所規(guī)定的有明顯區(qū)別的品種；(iii)需要反復(fù)利用受保護(hù)品種進(jìn)行生產(chǎn)的品種……”

由上可以看出，UPOV199l文本中品種權(quán)的控制范圍不但涉及受保護(hù)品種繁殖材料的生產(chǎn)、銷售，為銷售而提供、存儲、出口、進(jìn)口等行為，還包括受保護(hù)品種的收獲材料或者由收獲材料直接制成的產(chǎn)品，除非育種者已有合理機(jī)會對該品種的繁殖材料或收獲材料行使權(quán)利。人們通常將上述的(2)和(3)規(guī)定在一起稱為“人工瀑布”保護(hù)規(guī)則(cascadingprinciple)。宣傳人工瀑布規(guī)則的真實(shí)意圖是，“如果育種者未能對(受保護(hù)品種的)繁殖材料行使權(quán)利，他只能對(相關(guān)的)收獲材料行使權(quán)利，如果他未能對收獲材料行使權(quán)利，則他只能對直接由收獲材料制造的新產(chǎn)品行使權(quán)利”。這也是UPOV1991文本與UPOV1978文本的重要差別。

同樣，根據(jù)上述第14條(5)之規(guī)定，原始品種的品種權(quán)也將延伸到受保護(hù)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種。也就是說，品種權(quán)對受保護(hù)的原始品種的繁殖材料、收獲材料以及直接由收獲材料制成的產(chǎn)品的控制，將延伸到該受保護(hù)品種的EDV的繁殖材料、收獲材料以及直接由收獲材料制成的產(chǎn)品。將上述規(guī)定結(jié)合UPOV1991文本Art．14(5)(b)關(guān)于EDV的定義，對受保護(hù)的原始品種權(quán)的控制鏈進(jìn)行如下分析：

首先，受保護(hù)品種為原始品種的，其品種權(quán)保護(hù)范圍延及由該原始品種產(chǎn)生的所有EDV；受保護(hù)品種本身為EDV的，其品種權(quán)不能限制由該EDV產(chǎn)生的EDV的商業(yè)利用。理解UPOV1991文本第14條時，要注意到第5(a)與(b)之間關(guān)于EDV表述的差異，(a)的規(guī)定建立了原始品種權(quán)對EDV的權(quán)利控制，而(b)則是從技術(shù)角度對EDV予以界定。EDV從原始品種實(shí)質(zhì)性派生，或者從其本身是該原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種派生。假定A為原始品種，A+、A++和A+++均為A的EDV，同時A++和A+++也是A+的EDV，根據(jù)UPOV1991文本第14條第5(a)，A品種權(quán)將及于A+、A++和A+++，而A+品種權(quán)不能及于A++和A+++。

其次，EDV本身在具備UPOV1991文本規(guī)定的授予條件下可以獲得獨(dú)立的品種權(quán)保護(hù)。根據(jù)實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，盡管EDV與原始品種的基因結(jié)構(gòu)方面存在較大相似，但其仍可能滿足品種權(quán)的授權(quán)條件，因此，該EDV可以獲得新的品種權(quán)保護(hù)。這表明，EDV的育種者同樣享有UPOV1991文本第14條(1)一(4)所規(guī)定的權(quán)利，根據(jù)相應(yīng)的條件對其繁殖材料、收獲材料以及直接從收獲材料制造的產(chǎn)品行使權(quán)利。但該EDV的品種權(quán)行使必須經(jīng)過原始品種權(quán)人的授權(quán)，因?yàn)椤爸饕杀Ｗo(hù)品種派生的品種仍可以得到保護(hù)，但是沒有原保護(hù)品種育成者的許可，不得使用派生品種”。同時，該EDV育種者無法行使UPOV1991文本第14條(5)(i)關(guān)于實(shí)質(zhì)性派生品種方面的權(quán)利，因?yàn)橐呀?jīng)受品種權(quán)保護(hù)的EDV，在法律上無法再次產(chǎn)生能夠受其控制的EDV了。

再次，只有獲得原始品種的育種者授權(quán)，該EDV的育種者才能對EDV進(jìn)行商業(yè)性的開發(fā)利用。原始品種權(quán)利人對受其限制的EDV所行使權(quán)利主要是，未經(jīng)原始品種權(quán)人的授權(quán)，任何人，包括EDV品種權(quán)人無權(quán)對該EDV繁殖材料進(jìn)行生產(chǎn)或者繁殖，為繁殖而進(jìn)行的種子處理，為銷售而提供，進(jìn)行銷售或其他市場銷售，以及進(jìn)出口，或者出于上述目的而進(jìn)行的存貨等。原始品種權(quán)人可以對該EDV的收獲材料或者直接從該EDV收獲材料直接制造的產(chǎn)品行使權(quán)利，除非證明該EDV的生產(chǎn)繁殖或者其收獲材料已經(jīng)獲得許可。

由上述權(quán)利控制鏈可以看出，EDV品種權(quán)與原始品種權(quán)的區(qū)別主要有兩點(diǎn)：(1)EDV的商業(yè)性利用必須經(jīng)原始品種權(quán)人許可并交納許可費(fèi)，否則構(gòu)成侵權(quán)；(2)EDV品種權(quán)人沒有對EDV進(jìn)行控制的權(quán)利。對于原始品種權(quán)與EDV品種權(quán)之間的法律關(guān)系，UPOV1991文本沒有直接予以規(guī)定，盡管在UPOV1991文本的修訂中曾討論賦予EDV育種者向原始品種權(quán)人要求強(qiáng)制許可的權(quán)利，但最終遭到否決。歐盟1994年出臺的《歐盟植物品種權(quán)保護(hù)條例》第29條之(5)明確規(guī)定了EDV權(quán)利人對原始品種權(quán)利人申請強(qiáng)制許可的權(quán)利，這可以看做是歐盟對待原始品種權(quán)人與EDV品種權(quán)人之間利益平衡的態(tài)度。從澳大利亞對EDV的保護(hù)實(shí)踐看，原始品種權(quán)人僅有權(quán)阻止未經(jīng)許可在澳大利亞進(jìn)行EDV的商業(yè)開發(fā)，但是相關(guān)法律沒有賦予原始品種權(quán)人直接利用該EDV的權(quán)利。

實(shí)質(zhì)性派生品種(EDV)保護(hù)規(guī)則作為UPOV1991文本應(yīng)對生物育種剽竊的一項(xiàng)有力措施，目前已有包括歐盟、美國、日本、澳大利亞在內(nèi)的46個國家及地區(qū)實(shí)施該項(xiàng)規(guī)則。UPOV1991文本與各相關(guān)國家限于技術(shù)原因，沒有就如何判斷一個品種是另一個品種的EDV制定詳細(xì)的規(guī)則。但由于EDV判定問題十分復(fù)雜，而且容易引起糾紛，因此頗受各國以及相關(guān)國際組織的關(guān)注。下面將通過UPOV1991文本公約、歐盟植物品種保護(hù)辦公室、國際種子聯(lián)合會(ISF)、無性繁殖裝飾性植物與果樹品種育種者國際共同體(CIOPORA)以及荷蘭海牙地區(qū)法院對EDV判定的解釋與實(shí)踐進(jìn)行討論，總結(jié)這些國際實(shí)踐對EDV的判定經(jīng)驗(yàn)，為中國實(shí)施EDV的保護(hù)規(guī)則及判定提供借鑒。

三、EDV判定國際實(shí)踐

UPOV1991第14條(5)是有關(guān)EDV保護(hù)規(guī)則的基本條款，其分別從法律和技術(shù)角度對EDV進(jìn)行界定。EDV法律層面解決的是原始品種權(quán)與EDV權(quán)的權(quán)利依賴關(guān)系，體現(xiàn)在該款(a)的規(guī)定中。只有“受保護(hù)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種，受保護(hù)品種本身不是實(shí)質(zhì)性派生品種”的情況下，該受保護(hù)品種(原始品種)的品種權(quán)才能對該受保護(hù)品種的EDV的商業(yè)利用進(jìn)行控制。如果該原始品種沒有申請品種權(quán)保護(hù)或者不再受品種權(quán)保護(hù)，那么EDV的判定將沒有任何意義。

(一)UPOV關(guān)于EDV判定的規(guī)定與討論

該款(b)規(guī)定的是關(guān)于EDV的技術(shù)構(gòu)成條件?！胺舷铝袟l件時，該品種即被看做是原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種：(i)從原始品種實(shí)質(zhì)性派生，或者從其本身是該原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種產(chǎn)生，同時保留了表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性；(ii)與原始品種有明顯區(qū)別；(iii)除了派生引起的形狀差別外，在表達(dá)由原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性方面與原始品種相同?！薄皩?shí)質(zhì)性派生品種可以通過選擇天然或誘變株、或體細(xì)胞無性變異株，從原始品種中選擇變異體進(jìn)行回交或者經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化獲得?！睆募夹g(shù)層面來說，一個品種是原始品種還是EDV是一個純粹的技術(shù)事實(shí)，與相關(guān)品種的性質(zhì)及育種技術(shù)緊密相關(guān)。

本文關(guān)于EDV判定的討論將主要圍繞EDV的技術(shù)判定以及相關(guān)認(rèn)定規(guī)則展開?？梢钥闯?，UPOV對于EDV構(gòu)成條件的規(guī)定是比較原則性的。EDV的判定需要更為詳細(xì)的規(guī)則。比如，UPOV辦公室過去起草的幾份文件曾建議說，在原始品種的后代中選擇相關(guān)品種根據(jù)傳統(tǒng)的雜交方案培育所獲的品種不會落人“依賴性品種”的范圍，但傳統(tǒng)育種技術(shù)與變異體選擇之間在很多情況下沒有明確界限。UPOV199l文本的主要締造者之一JoelGuiard也曾討論過EDV的判定問題，并進(jìn)行了總結(jié)。首先，該EDV本身必須具有獨(dú)特性，否則就不能與原始品種進(jìn)行區(qū)別。其次，該EDV必須是從一個非EDV的原始品種(non—EDVinitialvariety)培育而來，并且不是原始品種加上另一個品種通過雜交／選擇而來。這一要件是非常重要的，有助于避免一個不斷向下傳遞的基因束(genepool)。這種基因束可能會導(dǎo)致關(guān)于EDV概念的一個反向的瀑流效果(inversecascadeeffect)，認(rèn)為EDV也包括一個派生于其本身是EDV的品種，而被派生的EDV同時又派生于另一個EDV。

這一要件理清了一個EDV必須派生于一個原始品種，而非數(shù)個品種。換句話說，就是EDV必須是一個品種范圍內(nèi)的植物群進(jìn)行培育的結(jié)果，而不是利用多個品種進(jìn)行培育的結(jié)果。再次，通過品種間特征的接近程度來判定該品種是否實(shí)質(zhì)性派生于該原始品種。這就要求該EDV的基因型必須與原始品種實(shí)質(zhì)上一致，所謂的“實(shí)質(zhì)上”一致就意味著這是兩個幾乎相同的品種，除了因?qū)嵸|(zhì)性派生所具有的區(qū)別性特征。關(guān)于兩個品種的一致性問題，可以通過兩個品種的表型特征或者通過分子技術(shù)進(jìn)行確定。最后，該EDV必須實(shí)質(zhì)性派生于受保護(hù)的品種。

關(guān)于UPOV1991文本第14條列舉的可能產(chǎn)生EDV的育種方法，Guiard認(rèn)為在判斷一個品種是否是EDV時不應(yīng)太關(guān)注育種方法，育種方法本身不足以宣布一個品種就是EDV，只是與其他方法相比，某些方法更容易產(chǎn)生EDV。同時，在判定EDV時，還應(yīng)考慮到在實(shí)踐中并不存在一個統(tǒng)一的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，如一個EDV應(yīng)當(dāng)鏡射原始品種多少比例的基因型，99％，90％，80％還是60％?一個單個的但含有重要特征的基因移植是否足以創(chuàng)造一個EDV?所以，對所有品種適用一個統(tǒng)一的EDV判定標(biāo)準(zhǔn)是不可能的。派生的判斷標(biāo)準(zhǔn)必須根據(jù)不同品種來決定，這一判斷方法與證明相關(guān)品種獨(dú)特性的方法相吻合，只要該品種在相關(guān)的植物群中，在某些基因變化的參數(shù)內(nèi)被證明是具有獨(dú)特性的，即可認(rèn)為具有獨(dú)特性。

歐盟植物品種辦公室主席BartKiewiet認(rèn)為，如何判定EDV的問題仍應(yīng)依賴于EDV的定義，根據(jù)這一定義，作為一個EDV至少應(yīng)該符合兩個原則性標(biāo)準(zhǔn)：(a)必須存在一個派生行為；(b)除了因派生產(chǎn)生的差別之外，其與原始品種在表型特征方面存有十分重要的相似性。實(shí)踐中，歐盟各成員國對于什么是實(shí)質(zhì)性特征的看法也并不總是一致的，因此對上述判定原則，在實(shí)踐應(yīng)用中仍然必須進(jìn)行解釋。

(二)歐盟關(guān)于EDV判定的討論

就歐盟來說，由誰來判斷一個品種是否屬于EDV?《歐盟植物品種權(quán)保護(hù)條例》沒有明確說明，學(xué)者們認(rèn)為“這應(yīng)該不是授權(quán)辦公室的職責(zé)”。理由如下：首先，授權(quán)辦公室關(guān)注的是權(quán)利的授予，而不是對權(quán)利行使的監(jiān)督，品種的侵權(quán)問題通常由法院處理；其次，授權(quán)辦公室只有能力決定相關(guān)品種的獨(dú)特性，但沒有能力比較一個品種與另一個品種之間實(shí)質(zhì)性特征的差別程度；再次，如果授權(quán)辦公室承擔(dān)這項(xiàng)工作，將不可避免地增加機(jī)構(gòu)的運(yùn)行費(fèi)用，而受益的育種者則是少數(shù)。一個品種是否為另一品種的EDV只有在侵權(quán)情況下才有判斷的意義。根據(jù)UPOV“育種者豁免”(breeder’sexemption)規(guī)定，相關(guān)育種者出于私人非商業(yè)的目的、試驗(yàn)的目的以及培育其他品種的目的，可以未經(jīng)授權(quán)利用相關(guān)的品種，并且EDV本身可以獨(dú)立獲得品種權(quán)的保護(hù)，而申請品種權(quán)保護(hù)的內(nèi)容不屬于商業(yè)利用的范疇。因此，授權(quán)辦公室只要判斷是否符合品種權(quán)的授權(quán)要件即可，無須關(guān)心該授權(quán)的品種是否為另一品種的EDV。

通常情況下，由原始品種的育種者證明被指控的品種是從他的品種實(shí)質(zhì)性派生而來，而不是授權(quán)辦公室來判定正在申請品種權(quán)保護(hù)的品種是否為EDV。當(dāng)然，在實(shí)踐中，一個品種可以在歐盟植物品種保護(hù)辦公室被登記為一個原始品種的EDV，但必須雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議或者有一個生效判決作為前提。如果有人指控，而EDV育種者沒有否認(rèn)，那么該育種者商業(yè)利用該EDV就應(yīng)獲得原始品種育種者的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。如果被控EDV的育種者否認(rèn)他的品種是EDV，那他可以請求有關(guān)國家的法院確認(rèn)他的品種是EDV還是原始品種。關(guān)于如何證明EDV的問題，一般來說，將EDV的提供證據(jù)責(zé)任規(guī)定為由原始品種的育種者承擔(dān)，但在實(shí)踐中會產(chǎn)生很多問題。歐盟的一些國家法院有時會顛覆這一規(guī)則，認(rèn)為由被告，在其公司內(nèi)部的行政機(jī)構(gòu)幫助下，證明品種之間不存在派生行為顯得更為容易。也就是說，法院是判定EDV的恰當(dāng)主體，而關(guān)于有原始品種權(quán)人還是EDV權(quán)人舉證證明EDV更為合適的問題，顯然還沒有達(dá)成共識。

ISF作為育種領(lǐng)域非常重要的國際組織，自UPOV1991文本引進(jìn)EDV保護(hù)規(guī)則后，已經(jīng)開始積極根據(jù)所涉領(lǐng)域的特點(diǎn)，制定有關(guān)判定EDV的行動法則，在自愿基礎(chǔ)上用于解決有關(guān)EDV的爭端。盡管法院不受這些法則約束，但各國的育種者非常重視這些在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的規(guī)則。比如，ASSINSEL(國際種子聯(lián)合會ISF的前身)飼料植物部在1997年和1998年開始研究EDV有關(guān)的評價工具和評價標(biāo)準(zhǔn)，并于1999年提出一個關(guān)于多年生黑麥草(PerennialRyegrass)臨時評價標(biāo)準(zhǔn)。(三)ISF關(guān)于判定EDV的行動法則

該標(biāo)準(zhǔn)將7作為每對植物間歐氏平方距離(thesquaredEuclideandistance)的臨時界限，每植物品種選擇60種植物和5個引物組合(a5primecombination)，同時ISF提供一個測試協(xié)議以更精確地評價品種間距。2002年ISF達(dá)成的黑麥草實(shí)質(zhì)性派生品種行動法則的原則(PrinciplesofaCodeofConductinEssentiallyDerivedVarietiesofPerennialRyegrass)就是在該標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，由下列四個原則構(gòu)成。

第一個原則是，當(dāng)原始品種的育種者懷疑一個新品種實(shí)質(zhì)性派生于一個原始品種，根據(jù)該新品種所表現(xiàn)的該原始品種的實(shí)質(zhì)性特征，可以請求測量兩個品種間的歐氏平方距離。如果品種間距小于或等于7，原始品種的育種者可以請求ISF、進(jìn)行仲裁，仲裁者可以轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任(thereversaloftheburdenofproof)。被推定的EDV育種者必須證明他的品種沒有實(shí)質(zhì)性派生于該原始品種。仲裁者也有權(quán)核實(shí)該假定的原始品種本身不是在先品種的EDV。

第二個原則是，該行動法則僅適用于該法則生效后進(jìn)行商業(yè)開發(fā)或首次登記的品種，但是那些根據(jù)育種項(xiàng)目獲得的品種在法則生效時仍沒有進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的，也可以適用這一法則。

第三個原則是，為了鼓勵育種公司采用這一行動法則，以便盡可能根據(jù)新的分子數(shù)據(jù)修正判斷標(biāo)準(zhǔn)，在行動法則生效后，設(shè)定一個五年過渡期(直到2007年)。在過渡期期間，接受該法則約束的公司應(yīng)當(dāng)遵守：——在法則生效后2年內(nèi)，不應(yīng)對首次商業(yè)利用或登記的EDV要求依賴性權(quán)利；

——在隨后的3年，原始品種權(quán)人應(yīng)當(dāng)同意對EDV商業(yè)利用的強(qiáng)制許可，支付該首次商業(yè)利用或登記的EDV從正常商業(yè)運(yùn)作中獲得的許可費(fèi)的50％。

第四個原則是，五年期屆滿后，該評價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新評估，如有必要，將作修訂。之后，該法則繼續(xù)進(jìn)行應(yīng)用，原始品種權(quán)人將自由行使根據(jù)其國家法律規(guī)定的所有權(quán)利。

上述法則實(shí)施后普遍受到植物育種者的歡迎，并已成為其他品種解決EDV問題的范本。如：利馬格蘭集團(tuán)(GroupLimagrain)受ISF上述法則的影響，發(fā)表陳述說，它將毫無保留地支持EDV的保護(hù)原則，并將在專業(yè)水準(zhǔn)上執(zhí)行實(shí)質(zhì)性派生的含義，為了達(dá)到有關(guān)EDV概念在專業(yè)上的一致性，它將與其他種子企業(yè)合作，尋找公平的解決方法，優(yōu)先強(qiáng)調(diào)同業(yè)對EDV概念的自由接受和采用，而不是由法院強(qiáng)加。當(dāng)然，判定EDV時，必須意識到?jīng)Q定權(quán)應(yīng)優(yōu)先給予專家和育種者本身。

該行動法則的一些論點(diǎn)已經(jīng)基本反映在ASSINSEL提出的一些建議中，如ASSINSEL建議采用距離系數(shù)(distancecoefficients)確定基因或其他物質(zhì)的近似性，分子標(biāo)記和表型特征標(biāo)記也可用于檢測品種之間的距離，但目前無法證明使用基因標(biāo)記對因環(huán)境變化產(chǎn)生的變異測試是否合適，以及相關(guān)的費(fèi)用情況。這些方法正由ASSINSEL各部根據(jù)相應(yīng)的品種進(jìn)行研究，對于不同品種的距離系數(shù)是不同的，因此EDV不存在統(tǒng)一的單個標(biāo)準(zhǔn)。2004年和2007年還發(fā)布了有關(guān)生菜和棉花、玉米、油菜的《實(shí)質(zhì)性派生品種判斷準(zhǔn)則》，分別確定生菜應(yīng)大于等于96％、棉花應(yīng)大于等于87．5％、玉米應(yīng)大于等于82％、油菜應(yīng)大于等于85％作為EDV相似程度的界限。

同時，ASSINSEL建議育種者應(yīng)積極利用EDV判斷規(guī)則，在育種過程中更加注意：育種親本的選擇和對某些法律障礙的運(yùn)用；育種方法的選擇，如采用傳統(tǒng)方法為基礎(chǔ)的單一回交等，有可能比利用現(xiàn)代基因技術(shù)更容易產(chǎn)生EDV；應(yīng)了解市場上已有品種在表型、分子和生理方面的變異；要注意保存育種筆記，如對相關(guān)基因材料的概況、育種歷史和與品種獲得有關(guān)的任何信息，包括親本和育種方法方面信息的詳細(xì)記載。CIOPORA作為代表無性繁殖裝飾性植物和果樹品種的國際育種者組織，持有根據(jù)UPOV授權(quán)的近70％品種，其于2002年11月公布了關(guān)于植物品種保護(hù)綠皮書(theCIOPORAGreenPaperonPlantVarietyProtection)，其中詳細(xì)討論了無性繁殖裝飾性植物和果樹品種領(lǐng)域EDV的產(chǎn)生條件以及判定方法，并鼓勵所有成員接受相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和判定方法，尋找友好的糾紛解決方式，避免昂貴而無法預(yù)測的法庭程序。(四)CIOPORA關(guān)于植物品種保護(hù)綠皮書CIOPORA認(rèn)為，UPOV1991文本第14條(5)(b)的三項(xiàng)規(guī)定在無性繁殖裝飾性植物和果樹品種領(lǐng)域，具有獨(dú)特的含義。首先，關(guān)于b(i)的理解，在無性繁殖領(lǐng)域，如果來自原始品種或者來自原始品種的EDV的材料被用于培育一品種，那該品種可以被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性派生于原始品種。由于變異體(mutants)、轉(zhuǎn)基因生物(geneticallymodifiedorganism)和單性繁殖植物(apomicts)，這些品種基因單一地來源于原始品種，并且基因結(jié)構(gòu)被高度保留，因此可以被認(rèn)定為全部派生于原始品種。1．CIOPORA對UPOV1991文本中EDV三要件的理解

對me—too—variety品種的情況則很難判斷，需結(jié)合具體情況判定何種情況下雜交和選擇培育的品種實(shí)質(zhì)上派生于其親本。具體標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)爭議品種的基因組進(jìn)行確定。如果基因組的近似程度達(dá)到具體品種育種者判斷實(shí)質(zhì)性派生品種的界限，相關(guān)品種就是EDV。如果沒有確定判斷界限，爭議雙方必須自己尋找解決方案，或者在無法達(dá)成解決方案的情況下，由法院根據(jù)專家建議決定。

關(guān)于b(ii)的理解，EDV必須明顯區(qū)別于原始品種，CIOPORA認(rèn)為，該要件在EDV與一個在UPOV1991文本第14條(5)(a)(ii)意義上不是明顯區(qū)別于受保護(hù)品種的品種之間明確了界限。EDV是一個可以獲得品種權(quán)保護(hù)的獨(dú)立品種，而一個與受保護(hù)品種沒有明顯區(qū)別的品種不是一個獨(dú)立品種，其將自動落入受保護(hù)品種的范圍。在這種情況下，這里的明顯區(qū)別僅與相關(guān)品種的表型特征有關(guān)，與基因型沒有關(guān)系。CIOPORA強(qiáng)烈支持根據(jù)表型特征評估特異性的方法。

關(guān)于(b)(iii)的理解，該規(guī)定重在強(qiáng)調(diào)EDV與原始品種間的基因型上的一致，對于無性繁殖的裝飾性植物和果樹品種來說，更因注重表型特征的考察，如有的品種只要出現(xiàn)顏色變異，而基因未變，就不能作為EDV。應(yīng)用化學(xué)物質(zhì)和誘變物質(zhì)的培育方法也可以達(dá)到植物在表型特征上完全不同于母本，但基因及其結(jié)構(gòu)沒有很大改變。對于me—too—variety，如果符合“保留原始品種的實(shí)質(zhì)性特征”，“僅僅非重要特征出現(xiàn)變化”，則就被認(rèn)為是EDV。但到目前為止，在無性繁殖裝飾性植物和果樹品種上的實(shí)質(zhì)性與非實(shí)質(zhì)性特征的區(qū)別是不清楚的，這只能由育種者根據(jù)每一個品種進(jìn)行決定。

因此，在無性繁殖裝飾性植物和果樹品種育種領(lǐng)域，可以得出這樣的結(jié)論，所有的變異體、GMO和單性繁殖植物，以及me—too—variety都是EDV。找到一個可行的方法證明一個品種是另一個品種的EDV，才是對裝飾和花卉植物育種者的挑戰(zhàn)。通常來說，向法院提交并證明其請求的所有事實(shí)是原告的責(zé)任，但在EDV案件中，證明被指控品種是否為“實(shí)質(zhì)性派生于”原始品種是極端困難的。CIOPORA分別就下面兩類EDV提出證明方案。2．CIOPORA對兩類EDV的證明方案

(1)關(guān)于變異體、GMO和單性繁殖植物

涉及變異體、GMO和單性繁殖植物的EDV爭議中，原告要證明被控品種屬于EDV幾乎沒有可能，由于原告通常無法獲得被告的內(nèi)部信息；另一方面，由被告證明其品種不是EDV，而產(chǎn)生于雜交和選擇，又是相當(dāng)容易的。因此，CIOPORA認(rèn)為，如果原告提交的事實(shí)合理指明了被控的EDV是一個變異體、轉(zhuǎn)基因生物體和單性繁殖植物的話，上述提供證據(jù)的責(zé)任應(yīng)該發(fā)生轉(zhuǎn)移。具體闡述如下：(a)CIOPORA認(rèn)為，可以通過對比兩個爭議品種的基因組判定是否屬于變異體、轉(zhuǎn)基因生物和單性繁殖植物。如果原告向法庭提交一個可信的DNA分析，并證明被控品種與原始品種之間的Jaccard相似系數(shù)在0.90和1.00之間，那么其就完成了一個表面上證據(jù)確鑿(aprimafacieproof)的關(guān)于被控EDV屬于原始品種變異體、轉(zhuǎn)基因生物和單性繁殖植物的證明。在這種情況下，被告必須證明他的品種不是原始品種的變異體，轉(zhuǎn)基因生物和無性繁殖植物，或者不是一個實(shí)質(zhì)性派生該原始品種的品種。(b)但是設(shè)置0.9這個標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著在這個標(biāo)準(zhǔn)以內(nèi)的所有品種都自動是EDV。如果一個品種保留另一個品種93％的基因型，但它是通過雜交和選擇而來的，那么該品種就不屬于變異體、轉(zhuǎn)基因生物和單性繁殖植物。因此相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置僅用于轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任，而不是判定一個品種是否是EDV。

(c)另一方面，這也并不意味著低于這個標(biāo)準(zhǔn)的品種就被排除EDV的嫌疑。如果一個變異體僅僅保留原始品種基因型的88％。它毫無疑問同樣被認(rèn)定為EDV。但這里就不發(fā)生提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題了，因此，原告必須完全證明該品種是其原始品種的EDV。(d)CIOPORA選擇0.9作為提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)?.9這個標(biāo)準(zhǔn)對無性繁殖裝飾性織物與果樹品種領(lǐng)域的變異體、轉(zhuǎn)基因生物、單性繁殖生物與通過雜交和選擇獲得的品種之間具有很好的分離作用。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)不是對每一個特定品種均適用，相關(guān)品種的具體標(biāo)準(zhǔn)有待育種者們同意。如果沒有具體作物的標(biāo)準(zhǔn)，CIOPORA強(qiáng)烈推薦將0.90作為關(guān)于變異體、GMO和無性繁殖植物的EDV案件中提供證據(jù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的一般標(biāo)準(zhǔn)。

(e)如果被告使用育種記錄來證明他的品種不是原始品種變異體、GMO或單性繁殖植物，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格審查這些證據(jù)，更有有價值的信息將包含在那些由被告提交的、作為被控EDV的親本材料中。在這種情況下，當(dāng)事人可以運(yùn)用DNA分析技術(shù)來證明這些品種是否是該新品種的親本。涉及me—too—varieties的EDV爭議，原告想要證明來自其原始品種的材料被用于培育被控EDV，這同樣是非常困難的。因此，CIOPORA建議，如果原告向法庭提交并證明被控EDV與受保護(hù)品種之間的基因一致性高于實(shí)質(zhì)性派生存在的界限，并且兩者在表型特征上高度一致，那么被告就必須證明他沒有使用原始品種或者實(shí)質(zhì)性派生于該原始品種的品種。

(2)關(guān)于Me—too—varietiesCIOPORA于2008年4月公布的一份附函中，再次推薦采用0.9這一Jaccard相似系數(shù)作為涉及變異體、GMO與單性繁殖植物的EDV爭議案中轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)每年相關(guān)育種者同意適用的不同標(biāo)準(zhǔn)的品種目錄及其具體適用標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)目錄包括雙方必須提交的有關(guān)EDV爭議的進(jìn)一步細(xì)節(jié)，包括DNA準(zhǔn)備方法(themethodofDNApreparation)、指紋測定技術(shù)(thefingerprintmarker)、技術(shù)、引物等是否使用恰當(dāng)。由于相關(guān)方法和標(biāo)記的狀態(tài)會很快改變，因此為這些方法、技術(shù)、引物等設(shè)置固定標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)允許有關(guān)專家對這些方法、技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)等的使用是否恰當(dāng)進(jìn)行判斷。CIOPRA于2009年4月公布了第一份目錄。海牙地區(qū)法院于2005年審結(jié)的AsteeFlowersv.Danziger案是各國法院第一個解釋EDV的案例，其涉及的主要問題就是如何判定一個新品種是否屬于EDV。該案例對于今后各國在司法實(shí)踐中如何判定變異體、芽變和基因修正品種是否屬于EDV具有重要指導(dǎo)意義。在本案中，Danziger(以色列)是品種Gypsophila(species)下的Dangypmini(滿天星，Variety)歐共體植物品種權(quán)人，AsteeFlowers(荷蘭)銷售品種Gypsoptlila(species)下的兩個其他品種．Blancanieves和SummeerSnow(variety)，持有這兩個品種的歐共體植物品種權(quán)。Danziger認(rèn)為Astee所持有的Blancanieves和SummetSnow是Dangypmini的EDV，根據(jù)DNA指紋分析顯示Dangypmini和Blancanieves之間具有很強(qiáng)的基因相似性，可以斷定Blancanieves是Dangypmini的變異體，但未檢驗(yàn)過SummerSnow?；谶@一檢測結(jié)果，Danziger要求AsteeFlowers停止銷售Blancanieves和SummerSnow。AsteeFlowers否認(rèn)這一指控，向海牙民事法院提起訴訟。(五)AsteeFlowersv.Danziger

法院在臨時判決中裁定，“既然DNA測試沒有涉及品種summerSnow，沒有發(fā)現(xiàn)該品種為Dangypmini的變異體，那么Danziger所有針對SummerSnow的行為都是錯誤的”。與Blaneanieves有關(guān)的問題，及Blancanieves是否保留了原始品種Dangypmini基因型的“實(shí)質(zhì)性特征”。法院認(rèn)為除兩品種基因型上的區(qū)別外，根據(jù)檢驗(yàn)報告，Blancanieves在表型特征上也具有一些與Dangypmini不同的特征，這些特征被認(rèn)定為是實(shí)質(zhì)性特征，由Blancanieves本身基因引起，而Dangypmini并沒有這樣的基因。Danziger無法向法院說明這些實(shí)質(zhì)性區(qū)別與歐盟植物品種條例第13條(6)所說的派生有關(guān)。因此，法院臨時判決Blancanieves不是Dangypmini的EDV。2005年7月13日，法院作出最終判決(thefinaljudgment)，維持臨時判決做出的Blancanieves不是Dangypmini的EDV這一結(jié)論。法院闡述說，UPOV1991文本第14條(5)(b)(i)所說的派生品種必須具有原始品種的基因源頭，這一想法在歐盟植物品種條例第13條6(a)中同樣有反映，但一個EDV不必具有原始品種所有的實(shí)質(zhì)性特征，因?yàn)榕缮霈F(xiàn)的特征改變是可以忽略的。根據(jù)UPOV199l文本和《歐盟植物品種權(quán)保護(hù)條例》相關(guān)規(guī)定，一個被認(rèn)為是EDV一定不會偏離原始品種太大，但也不能僅僅由于新品種在培育中利用過原始品種就推定新品種為EDV?！皩?shí)質(zhì)性”一詞表明作為EDV的新品種與原始品種的差別是“非實(shí)質(zhì)性的”。

在本案中，法院注意到Blancanieves和Dangypmini在外形上有許多差異，檢驗(yàn)的21個特征有17個不同。審理過程中，法院沒有采用DNA指紋技術(shù)提供的證據(jù)，因?yàn)閷@一案件來說，更為傳統(tǒng)的關(guān)于植物獨(dú)特性的判定方法已經(jīng)為這一判決提供了充分基礎(chǔ)。法院還指出，將原始品種的保護(hù)范圍覆蓋相關(guān)的EDV應(yīng)該被看做是對植物品種保護(hù)獨(dú)立性原則的例外，應(yīng)加以限制性解釋。

這一判例所傳達(dá)的有關(guān)EDV的判定和解釋原則對于園藝業(yè)來說具有重要意義。首先，原始品種權(quán)延及EDV保護(hù)是植物品種保護(hù)制度所遵循的獨(dú)立性原則之例外，應(yīng)加以限制性適用。這意味著如果育種者能在關(guān)鍵特征上證明新品種有別于原始品種，就不可能被認(rèn)為是EDV。其次，在培育新品種的過程中利用過原始品種這一事實(shí)并不足以推定新品種即為原始品種的EDV。本案的判決傳遞這樣的信息：至少在歐洲，在證明植物獨(dú)特性方面，與外形差別相比，DNA證據(jù)并沒有明顯占優(yōu)勢。一些學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)荷蘭法院判決啟示，澳大利亞開始要求不具有實(shí)質(zhì)性派生關(guān)系的兩個品種之間的差別必須是非修飾性(cosmetic)的，并在法律中進(jìn)行了重要特征和不重要特征的區(qū)別，實(shí)際上，在歐盟法和UPOV中均沒有使用“cosmetic”這一表達(dá)。但是，在切花產(chǎn)業(yè)中，這些修飾性特征恰好是證明品種獨(dú)特性的關(guān)鍵特征。EDV保護(hù)規(guī)則是UPOV1991文本新規(guī)定的內(nèi)容之一，也是UPOV1991文本應(yīng)對生物育種技術(shù)發(fā)展的一項(xiàng)有力措施。通過EDV保護(hù)規(guī)則，UOPV199l文本將原始品種權(quán)的保護(hù)范圍延伸至受保護(hù)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種，既強(qiáng)化了對原始品種育種者利益的保護(hù)，減少了植物育種創(chuàng)新剽竊的發(fā)生，也實(shí)現(xiàn)了原始品種權(quán)人與實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)人的利益平衡。根據(jù)UPOV公布的數(shù)據(jù)，截至2011年4月4日，在69個加入UPOV公約的國家中，已有46個國家采用UPOV1991文本。這意味著，EDV保護(hù)規(guī)則已為46個國家所接受，這些國家中的大部分包括美國、日本、澳大利亞以及歐盟及其成員等，已在國內(nèi)法中明確規(guī)定了EDV保護(hù)規(guī)則。從各國法律實(shí)踐看，EDV保護(hù)規(guī)則已成為激勵各國育種創(chuàng)新的一項(xiàng)