【網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性研究14000字（論文）】

PAGE2網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性研究目錄TOC\o"1-2"\h\u30484網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性研究 -1-25056引言 -1-7703一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的相關(guān)概念 -1-30161（一）網(wǎng)絡(luò)游戲與網(wǎng)絡(luò)游戲畫面 -1-755（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面 -2-12876二、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的屬性 -3-9467（一）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成作品 -3-31725（二）玩家在游戲畫面作品中的地位 -4-5767（三）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品類型 -7-8986三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面類型化與可版權(quán)性的判定 -8-30761（一）直播畫面等于游戲畫面的可版權(quán)性 -9-6362（二）直播畫面超出游戲畫面的可版權(quán)性 -9-26272（四）網(wǎng)絡(luò)游戲直播游戲畫面的作品類型 -12-32628四、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面類型化及其版權(quán)歸屬 -13-14709（一）直播畫面等于游戲畫面的版權(quán)歸屬 -13-7462（二）直播畫面超出游戲畫面的版權(quán)歸屬 -14-8035五、結(jié)語 -16-10607參考文獻 -17-引言隨著信息時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，游戲產(chǎn)業(yè)在世界范圍內(nèi)興起，帶來了巨大的產(chǎn)值，同時催生了游戲直播產(chǎn)業(yè)，其作為一種新型的娛樂方式，越來越受到人們的歡迎。然而，游戲直播仍面臨許多未解決的知識產(chǎn)權(quán)問題，能否合理解決這些問題關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。其中網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面能否成為《著作權(quán)法》保護的作品及其權(quán)利歸屬等問題。為此，本文將從網(wǎng)絡(luò)游戲畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面之間的關(guān)系予以討論這個問題。一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的相關(guān)概念（一）網(wǎng)絡(luò)游戲與網(wǎng)絡(luò)游戲畫面1、網(wǎng)絡(luò)游戲網(wǎng)絡(luò)游戲，依靠互聯(lián)網(wǎng)的交互功能，實現(xiàn)游戲規(guī)則的在線游戲。參見“百度百科”對“網(wǎng)絡(luò)游戲”的介紹與其相對的是單機游戲，其指的是游戲只需一臺終端就能完成主要玩法而不需要連接互聯(lián)網(wǎng)的電子游戲。與單機游戲相比，網(wǎng)絡(luò)游戲能夠在設(shè)備條件有限的情況下，提供更多的游戲內(nèi)容，因此更受到廣大玩家的喜愛。網(wǎng)絡(luò)游戲種類繁多，存在例如棋牌、MOBA、劇情等多種形式。網(wǎng)絡(luò)游戲的完成需要經(jīng)歷一系列開發(fā)制作環(huán)節(jié)，包括前期腳本策劃、計算機程序開發(fā)、美術(shù)特效設(shè)計和音效設(shè)計等，一般需要大量時間、金錢以及智力投入，因此，網(wǎng)絡(luò)游戲整體作為由游戲開發(fā)者創(chuàng)作的作品目前已經(jīng)成為共識，這一點通常沒有爭議。參見“百度百科”對“網(wǎng)絡(luò)游戲”的介紹馮曉青：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期，第3-13頁。2、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面網(wǎng)絡(luò)游戲由計算機程序和可以通過代碼調(diào)取的素材庫構(gòu)成，包括外部輔助程序、音頻、視頻、圖片、文檔等，最終呈現(xiàn)為玩家在屏幕上看到的游戲畫面（含配音）王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11-18頁。。網(wǎng)絡(luò)游戲畫王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11-18頁。李楊：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期，第14-24頁。叢立先：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性與版權(quán)歸屬》，載《法學(xué)雜志》2020年第6期，第11-19頁，68頁。王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11-18頁。（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面1、網(wǎng)絡(luò)游戲直播網(wǎng)絡(luò)游戲直播是“以互動型視聽視頻為載體，以單純的網(wǎng)絡(luò)游戲或電競比賽為素材，主播實時展示、解說自己或者他人的游戲過程或游戲節(jié)目的服務(wù)?！眳⒁姲鹱稍兗瘓F:《2015年中國游戲直播市場研究報告(行業(yè)篇)》，第10頁。直播時，游戲主播借助游戲直播平臺或者游戲自帶的直播功能，將網(wǎng)絡(luò)游戲的操作和自己的個性化創(chuàng)作提供給觀眾，通常為游戲解說和背景音樂，使得觀眾可以同步觀看游戲的進度并可以通過彈幕或者付費留言等形式與主播進行互動。游戲直播或出于平臺組織，或出于平臺用戶自發(fā)，在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的參見艾瑞咨詢集團:《2015年中國游戲直播市場研究報告(行業(yè)篇)》，第10頁。本文中，因為探討的是網(wǎng)絡(luò)游戲的直播，所以以主播指代進行在個人直播時的用戶及專業(yè)電競直播時平臺雇傭進行解說的解說員，以玩家指代操作游戲的用戶，二者在個人用戶同時操作游戲并直播時候合二為一。2、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面指將以游戲為內(nèi)容的直播在觀眾用戶客戶端形成的畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲直播的特點是其具有實時性、互動性以及自決性。張平,朱藝浩張平,朱藝浩,鄭曄晴：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)保護》，載《人民司法》2018年第10期，第18-22頁。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面所呈現(xiàn)的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是不相同的，二者的關(guān)系為，游戲畫面是直播畫面的基礎(chǔ)內(nèi)容，同時也是主要構(gòu)成部分，在游戲直播中，游戲畫面在直播畫面中面積占比較大，時間占比較長，一般來說，網(wǎng)絡(luò)游戲直播時，網(wǎng)絡(luò)游戲直播包括經(jīng)過玩家操作形成的游戲畫面的畫面和主播進行直播時添加的部分，此時的玩家與主播可能為一體，也可能分開。區(qū)分二者便于更好的理解網(wǎng)絡(luò)游戲畫面討論的邊界范圍，也便于更好地理解權(quán)利歸屬。為了討論網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性，首先探討其基礎(chǔ)的游戲畫面的作品屬性，接著探討添加元素時，是否形成了演繹作品。若形成演繹作品，那么在討論權(quán)利歸屬時就無法回避游戲畫面的版權(quán)歸屬，因此可見分析游戲畫面的作品屬性及版權(quán)歸屬的必要性。二、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的屬性（一）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成作品游戲在開發(fā)過程中，游戲開發(fā)者投入巨大的資金和智力投入，游戲中的元素有可能單獨構(gòu)成作品，如游戲中角色的立繪、場景以及背景音樂，而將這些元素組合成的游戲畫面，自然具有創(chuàng)造性，體現(xiàn)了游戲開發(fā)者的智力活動和創(chuàng)造性，能夠構(gòu)成作品，法院在“上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”（簡稱“《奇跡MU》網(wǎng)絡(luò)游戲案”）中，對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的類型做出了界定，其認(rèn)為其可以被視為目前現(xiàn)行有效《著作權(quán)法》中的類電作品，其理由是：當(dāng)玩家進行操作時，計算機軟件按照游戲開發(fā)者的設(shè)計調(diào)用預(yù)先設(shè)計好的素材，并在屏幕終端上按照一定規(guī)則排列組合而構(gòu)成一定的畫面，該畫面具有獨創(chuàng)性，并能以有形形式復(fù)制，是應(yīng)受著作權(quán)法保護的作品。上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海是浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決書。（二）玩家在游戲畫面作品中的地位本文中為了方便討論，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面按玩家在游戲中的參與程度，即是否可以通過游戲提供的素材進行創(chuàng)作，分為開放性游戲畫面和非開放性游戲畫面兩種類型。1、非開放性游戲畫面在非開放性游戲畫面中，包括如下兩種情況：一種是完全由游戲開發(fā)者預(yù)先制作、配音的固定的游戲畫面，并不受到游戲玩家的影響，即使沒有玩家的參與，依然可以正常地播放畫面，比如一些游戲的開場、過度、結(jié)尾動畫。這類動畫畫面一般作為游戲劇情的介紹，或者對于游戲操作規(guī)則的介紹。由于這類畫面的播放完全不受到玩家的影響，類似于電影作品，按照新修改的著作權(quán)法可以按照視聽作品進行保護，此時的版權(quán)完全歸屬于游戲開發(fā)者。另一種是游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)定了游戲的素材，在游戲中，玩家可以通過操作控制游戲中的素材移動到指定位置，或者激發(fā)設(shè)定的動畫效果元素，在這種情況中，玩家雖然通過操作參與了游戲畫面的形成，僅僅是調(diào)取游戲開發(fā)者已經(jīng)預(yù)設(shè)的素材。用以進行專業(yè)電子競技比賽的游戲畫面很多屬于此種類型，如王者榮耀、Dota等游戲的畫面。王遷教授在解讀“斗魚案”的判決書時提出，判決中所說的“比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性，因此比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。并不是法院在否認(rèn)游戲畫面構(gòu)成作品，而是法院在否認(rèn)玩家操作游戲時構(gòu)成新的作品。王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11-18頁。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該玩家在游戲畫面形成的過程中作為表演者的角色，呼吁通過鄰接權(quán)保護玩家權(quán)利：動態(tài)游戲畫面的呈現(xiàn)在一定意義上融入了游戲玩家的智慧與貢獻。作品的表演需要表演者的智力與感情投入，游戲整體畫面就是游戲玩家對于游戲作品表演的展示。劉銀良：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律關(guān)系解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第3期，第17-26頁。劉銀良：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律關(guān)系解析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第3期，第17-26頁。李明德,許超：《著作權(quán)法》法律出版社2009年版，第187-188頁。一般情況下，非開放性網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品的版權(quán)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者。叢立先：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性與版權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評論》2020年第6期，第11-19頁，第68頁。如前所屬，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品為玩家操作游戲通過網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的規(guī)則調(diào)取素材庫中的素材形成的一系列有伴音的畫面，操作游戲的動作在并非創(chuàng)作行為，不可能生成新的演繹作品，因為在非開放性的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中玩家不可能脫離游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的素材庫的范圍而創(chuàng)作出新的元素叢立先：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可版權(quán)性與版權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評論》2020年第6期，第11-19頁，第68頁。2、開放性游戲畫面在開放性游戲畫面中，游戲提供許多簡單素材和工具，前者包括顏色、簡單形狀甚至是以簡單物體貼圖以代替基礎(chǔ)的形狀等，后者包括筆刷、點陣圖等，玩家可以利用這些素材和工具進行創(chuàng)作，創(chuàng)作出游戲中原本不存在的作品，如果符合獨創(chuàng)性的要求，則可以構(gòu)成作品。本文中的開放性游戲畫面與非開放性游戲畫面并非完全對立，一個游戲中可能存在開放性畫面和非開放性的畫面，比如在2020年非常流行的主機游戲《動物之森》中，其主體游戲玩法屬于非開放性，玩家僅僅能夠控制人物進行已經(jīng)預(yù)設(shè)的動作，但是在其中的“我的設(shè)計”的功能中，玩家可以選擇提供的顏色和工具，在給定的圖紙上進行繪畫創(chuàng)作，并且能將設(shè)計出圖案在游戲中進行應(yīng)用，如用于地面、衣物等。對于這些達到獨創(chuàng)性的作品，游戲開發(fā)者只是在軟件代碼中提供了開發(fā)這些復(fù)雜圖案、物品的可能性，并沒有實際創(chuàng)作出這些作品，真正創(chuàng)作出作品的是游戲玩家，他們投入了個人的創(chuàng)作能力、時間、精力。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中不僅包含游戲開發(fā)者的智力投入，也包括玩家的智力投入，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成游戲開發(fā)者和玩家的合作作品，該游戲畫面的版權(quán)應(yīng)當(dāng)由游戲開發(fā)者和玩家共有。玩家以游戲開發(fā)者提供的簡單素材工具創(chuàng)作了新的作品，按照獨創(chuàng)性的貢獻是誰，誰就應(yīng)該享有版權(quán)的原則，該新作品的版權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于玩家所有。游戲開發(fā)者在開發(fā)游戲的此功能時，一定會預(yù)見其游戲作品會通過玩家的演繹行為而被吸收入新的游戲畫面作品中，王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》中國人民大學(xué)出版社2019版，第165-167頁。王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》中國人民大學(xué)出版社2019版，第165-167頁。焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第77-88頁。（三）網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品類型在我國《著作權(quán)法》正式修改之前，學(xué)界和司法實踐的主流態(tài)度是將游戲畫面作為類電作品進行版權(quán)保護?！啊镀孥EMU》網(wǎng)絡(luò)游戲案”中，法院首次判定網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的可以視為一體通過類電作品進行保護，法院給出了其論理理由：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的創(chuàng)作方式與電影作品類似，且處于電影作品的定義框架之內(nèi)。雖然創(chuàng)作方法不是“攝制”，但根據(jù)《伯爾尼公約》對于類電影作品的描述，該分類的本質(zhì)在于表現(xiàn)形式而非創(chuàng)作方法，故網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可以作為類電影作品獲得著作權(quán)法的保護。上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海是浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決書。對此，筆者的觀點是，這樣的判決是我國著作權(quán)法作品類型法定的結(jié)果，既然法院已經(jīng)通過分析《伯爾尼公約》的精神，認(rèn)為類電作品不需要“攝制在一定介質(zhì)上”的條件，那么同樣《伯爾尼公約》中規(guī)定保護范圍為“科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品”，對于作品類型僅僅為列舉，并非要求所有的作品類型都要符合現(xiàn)有類型。我國目前修改的《著作權(quán)法》由“作品類型法定”模式改為“作品類型開放”模式王遷.《著作權(quán)法》修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析（上）[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2021(01):20-35.電影作品和類電作品的是單向式、被動式和敘事式的，焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第7焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第77-88頁。王遷,袁鋒：《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權(quán)》2016年第4期，第19-24頁。綜上所述，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成作品，倘若玩家在游戲中有進行創(chuàng)作活動，版權(quán)由玩家與游戲開發(fā)商共享；如果玩家僅僅在游戲進行操作，控制預(yù)設(shè)的素材，則版權(quán)歸游戲開發(fā)商所有，玩家大多數(shù)情況下在其中也不構(gòu)成表演者的角色。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不適合作為類電作品進行保護，可以認(rèn)定為修改后的著作權(quán)法中的視聽作品作為保護。三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面類型化與可版權(quán)性的判定根據(jù)《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，作品可版權(quán)性有四個條件，即文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域、獨創(chuàng)性、一定形式表現(xiàn)與智力成果。所謂文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，排除了技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)，為了解決技術(shù)難題、具有實用意義的科學(xué)技術(shù)成果。袁鋒：《論音樂噴泉的著作權(quán)法定性——兼評我國“音樂噴泉著作權(quán)第一案”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019袁鋒：《論音樂噴泉的著作權(quán)法定性——兼評我國“音樂噴泉著作權(quán)第一案”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第11-20頁。下文將按照游戲畫面與直播畫面的不同關(guān)系，分為以下兩種主要類型進行討論。（一）直播畫面等于游戲畫面的可版權(quán)性網(wǎng)絡(luò)游戲直播的內(nèi)容僅僅為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面時，二者的內(nèi)容是相同的，這種情況一般出現(xiàn)在業(yè)余主播出于興趣的直播，希望和其他玩家分享自己的游戲過程。隨著科技的進步，直播的門檻降低，只要注冊賬號進行實名認(rèn)證即可以使用個人電腦甚至是智能手機進行直播，不需要借助專業(yè)錄音錄像設(shè)備，幾乎人人可以做到，因此這種類型的直播在年輕人中十分常見。出于設(shè)備的限制，或者保護隱私的考量，主播通常借助直播軟件或者直播平臺提供的功能進行直播，直播內(nèi)容為游戲畫面，不進行解說，也通常無人互動。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面與網(wǎng)絡(luò)游戲畫面完全一致時，主播在游戲畫面的基礎(chǔ)之上完全沒有進行任何的添加，因此并無其的智力成果，也不存在討論獨創(chuàng)性的必要性，沒有在游戲畫面的基礎(chǔ)上構(gòu)成演繹作品。（二）直播畫面超出游戲畫面的可版權(quán)性而在大多數(shù)情況下，直播時主播會在直播自己的游戲操作基礎(chǔ)上添加其他元素，這些元素是否能構(gòu)成作品則需要具體情況具體分析。1、個人直播主播出于互動的需要通常都會在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面基礎(chǔ)上添加簡單的模塊，例如主播一邊用錄屏軟件捕捉自己的游戲操作，一邊用攝像頭拍攝自己的實時表情動作，配上背景音樂，或者一邊對游戲背景設(shè)定或游戲規(guī)則進行簡單的客觀介紹或與觀眾交流與游戲無直接關(guān)系的內(nèi)容，如主播感謝觀眾的禮物、向觀眾講述最近的生活趣事等，觀眾通過彈幕或者付費與主播進行互動，添加的元素過于簡單。這種情況也通常出現(xiàn)在個人主播直播時。主播在游戲時添加的元素過于簡單，雖然屬于主播個人的智力成果，但是很難達到獨創(chuàng)性的要求，沒有體現(xiàn)出主播獨特的表達，不構(gòu)成演繹作品。如果主播在直播游戲的過程中，添加了具有獨創(chuàng)性的元素，比如進行了獨到的講解或者表演了某種才藝，構(gòu)成了口述作品，則可以在網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的基礎(chǔ)上構(gòu)成演繹作品。雖然主播玩游戲時使用的操作技巧、戰(zhàn)術(shù)戰(zhàn)略等思想層面的內(nèi)容，屬于著作權(quán)法意義上的“思想”，不是其保護的對象，但是如果將思想和情感附著以形式，主播在構(gòu)思成熟的基礎(chǔ)上，即“胸有成竹”后，在直播中通過語言、文字等表述方式將頭腦中的想法具象化，則成為了“思想表達二分法”中的“表達”，當(dāng)同時滿足具有獨創(chuàng)性的要求，可以受到著作權(quán)法的保護。此時，直播畫面的內(nèi)容超過游戲畫面。這種情況通常出現(xiàn)在個人專業(yè)主播直播的時候，這里的專業(yè)主播指的是與平臺簽訂協(xié)議的主播或者以某一或者某幾個游戲出名的的主播，專業(yè)主播為了吸引觀眾，以及為了體現(xiàn)自己的專業(yè)素養(yǎng)，會對于游戲發(fā)表了較為有見地的見解或者表演了某些才藝如脫口秀或者按照游戲劇情進行表演，目前在直播領(lǐng)域中，雖然直播的是同一款游戲，而觀眾的人數(shù)以及獲得的打賞數(shù)額也各不相同，主播的個人風(fēng)格在其中占很大一部分，主播的語言則是個人風(fēng)格的重要組成部分，由此可見個人風(fēng)格顯著的主播在游戲直播中具有無法比擬的地位。這也是各平臺都在努力發(fā)掘簽約人氣較高的主播的原因。在“魚趣公司訴炫魔公司、脈淼公司、朱浩侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛”案中，法院指出了游戲解說可能構(gòu)成作品，但應(yīng)根據(jù)具體個案情況進行判定。參見武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等與朱某等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號民事判決書。專業(yè)游戲主播對游戲的精彩解說，體現(xiàn)了個人的獨到見解，或者在直播中進行表演的才藝、脫口秀等節(jié)目，則可以視為主播的創(chuàng)造性勞動，按照具體情況分析，有可能可以達到創(chuàng)造性的要求。參見武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等與朱某等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號民事判決書。2、專業(yè)電競直播專業(yè)電競直播同樣在游戲畫面基礎(chǔ)上進行添加，與上文中個人主播超過游戲畫面的直播不同在于，此處的游戲操作由電競選手完成，與后期添加元素分離，直播平臺通常會組織專業(yè)的團隊，進行鏡頭的切換和后期的，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面在游戲畫面之外，會添加很多比賽相關(guān)內(nèi)容介紹，包括雙方選手的陣容、對陣實際戰(zhàn)況文字簡介、鏡頭選擇切換、專業(yè)主播解說、觀眾反應(yīng)鏡頭，有的還添加了背景音樂，對于精彩環(huán)節(jié)經(jīng)常還會有慢鏡頭回放等內(nèi)容，這些內(nèi)容在個人直播中通常不會出現(xiàn)。相較于個人直播中形成的作品，專業(yè)電競直播的呈現(xiàn)形式更為復(fù)雜，且版權(quán)歸屬也不相同，這點將在權(quán)利歸屬部分詳細(xì)論述。通過專業(yè)直播平臺進行的電競直播可以由網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者或經(jīng)其授權(quán)的運營商進行組織，或者交由專業(yè)的電子競技游戲比賽組織方負(fù)責(zé)，甚至可能是對于游戲畫面不享有權(quán)利的直播平臺。以“斗魚案”分析，法院認(rèn)定原、被告的直播模式為將正在進行的游戲比賽的畫面內(nèi)容、游戲主播對比賽的解說內(nèi)容以及相關(guān)音樂、字幕、主播及直播間的畫面、觀眾評論文字等音像內(nèi)容進行整合后，通過網(wǎng)站的視頻播放器實時播出，供網(wǎng)絡(luò)用戶在線免費觀看。上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。原告方是取得了屬于對游戲賽事直播享有權(quán)利的賽事組織方或其授權(quán)的被許可方，其直播內(nèi)容由計算機軟件截取的游戲比賽畫面、經(jīng)原告雇傭的游戲主播的解說語音、原告直播間畫面及游戲主播解說畫面、原告組織人員對比賽現(xiàn)場情況拍攝的畫面以及其對比賽制作的音效、字幕、慢鏡頭回放等元素組成上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書。專業(yè)的電子競技賽事畫面滿足作品的獨創(chuàng)性要求。對于王者榮耀、英雄聯(lián)盟、DOTA這類的電子競技賽事直播，賽前需要策劃腳本，安排比賽流程，選定導(dǎo)演、選手、專業(yè)解說嘉賓、主持人等游戲直播需要的人員，并且精心挑選和布置具體的游戲比賽場地，通過對比賽現(xiàn)場的攝制、錄音等活動，加上導(dǎo)播室里對于鏡頭的選擇以及切換，最終形成一系列有伴音的連續(xù)畫面周高見,田小軍,陳謙：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護探討》，載《中國版權(quán)》2016年第1期，第52-56頁。。因此，現(xiàn)場比賽畫面鏡頭的選擇與切換、專業(yè)的解說、慢鏡頭回放、比賽結(jié)束之后對選手進行的采訪等內(nèi)容都是賽事主辦方精心策劃的，是主辦方的智力成果，體現(xiàn)了有獨創(chuàng)性表達。有學(xué)者認(rèn)為體育賽事的直播的編導(dǎo)具有范式，甚至觀眾也大致了解對于何時該出現(xiàn)什么樣的鏡頭，因此體育賽事直播畫面不構(gòu)成作品，只能適用錄像制品進行保護。高茵：《體育賽事畫面網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為在著作權(quán)法中的定性——兼評“新浪訴鳳凰網(wǎng)足球賽事轉(zhuǎn)播侵權(quán)案”》，載《傳播與版權(quán)》2016年第12期，第周高見,田小軍,陳謙：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護探討》，載《中國版權(quán)》2016年第1期，第52-56頁。高茵：《體育賽事畫面網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為在著作權(quán)法中的定性——兼評“新浪訴鳳凰網(wǎng)足球賽事轉(zhuǎn)播侵權(quán)案”》，載《傳播與版權(quán)》2016年第12期，第181-183頁。（四）網(wǎng)絡(luò)游戲直播游戲畫面的作品類型1、構(gòu)成作品按照視聽作品進行保護網(wǎng)絡(luò)游戲畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播在其相對應(yīng)的目標(biāo)用戶處所體現(xiàn)出價值不同，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是玩家操作網(wǎng)絡(luò)游戲運行時形成的，網(wǎng)絡(luò)游戲不是僅僅通過視覺和聽覺來讓觀眾被動地欣賞，而是高度依賴于每名游戲用戶個性化的互動參與。王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11-18王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第11-18頁。焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第77-88頁。焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第77-88頁。正因如此，相比于游戲畫面而言，直播畫面的作品類型爭議較小。按照游戲畫面與直播畫面的兩種關(guān)系類型，第一種關(guān)系中，直播內(nèi)容等同于游戲畫面，沒有產(chǎn)生新的演繹作品，直播畫面即游戲畫面，構(gòu)成視聽作品。第二種關(guān)系中直播畫面在游戲運行畫面的基礎(chǔ)上進行了創(chuàng)作構(gòu)成了演繹作品，均具有視聽要素，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為視聽作品進行保護。2、不能構(gòu)成作品視其投入構(gòu)成錄像制品有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)直播畫面不具有獨創(chuàng)性，不能構(gòu)成作品，但仍可以認(rèn)定為錄音錄像制品受到鄰接權(quán)的保護。周高見,田小軍,陳謙：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護探討》，載《中國版權(quán)》2016年第1期，第52-56頁。四、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面類型化及其版權(quán)歸屬在探討網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品版權(quán)歸屬時，按照上述的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作品和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的兩種關(guān)系分別討論。（一）直播畫面等于游戲畫面的版權(quán)歸屬網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面等同于網(wǎng)絡(luò)游戲運行畫面，沒有在游戲畫面的基礎(chǔ)上形成演繹作品，此時直播畫面的版權(quán)歸屬于游戲畫面的權(quán)利人，此種類型的直播相當(dāng)于對游戲畫面的復(fù)制，通過直播軟件或者平臺直播功能自動記錄游戲畫面并上傳服務(wù)器提供給觀眾，類似于監(jiān)控攝像頭自動拍攝并記錄的畫面。因為主播并沒有在游戲畫面上添加具有獨創(chuàng)性的要素，主播沒有創(chuàng)作新的作品，也沒有為了錄制投入投入或者勞動，不符合錄像制品的法定構(gòu)成要件，其著作權(quán)仍然屬于游戲畫面的權(quán)利人——此時游戲開發(fā)者必然享有權(quán)利，游戲主播根據(jù)其是否對于游戲畫面作品做出獨創(chuàng)性貢獻可能享有權(quán)利。此時平臺的功能提供了錄制功能，平臺視其投入有可能構(gòu)成錄像制品制造者，享受鄰接權(quán)保護。（二）直播畫面超出游戲畫面的版權(quán)歸屬1、個人直播如果主播添加的元素過于簡單，如添加攝像頭畫面或者彈幕，可以通過直播軟件的功能自動完成，此時，主播進行的添加不構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的智力勞動，與第一種類型一樣，不構(gòu)成演繹作品；通過軟件自動完成或者通過平臺提供的功能完成錄制，主播也沒有資金或者勞動投入，不構(gòu)成錄像制品制作者。如果在主播對于游戲的解說構(gòu)成了口述作品的情況下，游戲主播直播畫面是主播在游戲畫面的基礎(chǔ)上，通過添加一些獨創(chuàng)性的解說、音效、表演等內(nèi)容形成的作品。即將生效的《著作權(quán)法》第十七條第二款規(guī)定了全新的權(quán)利歸屬規(guī)則：“前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利?！睂嵺`中，分為兩種情況，一是未與平臺簽約的普通主播，二是與平臺簽約的專業(yè)主播。未與平臺簽約的普通主播直播中，直播平臺僅提供直播網(wǎng)絡(luò)支持技術(shù)服務(wù)，任何人均可通過注冊從事網(wǎng)絡(luò)游戲直播，主播擁有直播全部權(quán)限，并獨立決定直播內(nèi)容、時間、地點，直播平臺對于游戲主播的直播內(nèi)容不進行預(yù)先審核，也不主動對游戲主播所直播的內(nèi)容進行任何處理、修改和編輯等。這類直播中，游戲運行畫面的截取、制作、解說及與觀眾的互動都是由主播借助自己的設(shè)備完成，直播平臺既不提供任何資金支持，也不提供任何內(nèi)容協(xié)作，甚至還要求“主播自行承擔(dān)費用配備網(wǎng)絡(luò)直播所需要的網(wǎng)絡(luò)、支持視頻和語音的設(shè)備，并保證直播圖像清晰、語音質(zhì)量清晰、穩(wěn)定”參見Bilibili直播服務(wù)協(xié)議第四條第10款。。此時，此類游戲直播畫面的著作權(quán)應(yīng)歸屬于主播，在不影響游戲畫面權(quán)利人的權(quán)利的基礎(chǔ)上行使。但是實踐中有直播平臺在注冊時會對其平臺上用戶相關(guān)作品的著作權(quán)進行規(guī)定，即明確規(guī)定了直播產(chǎn)生的相關(guān)作品的著作權(quán)歸屬。若直接將游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬于直播平臺，有可能構(gòu)成我國《民法典》第四百九十七條規(guī)定的“利用格式條款排除對方主要權(quán)利”情形，屬于無效的格式條款。焦和平：《類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評論》2參見Bilibili直播服務(wù)協(xié)議第四條第10款。焦和平：《類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬》，載《法學(xué)評論》2019年第5期，第94-104頁。2、專業(yè)電競直播專業(yè)電競直播中涉及賽事主辦方和主播的權(quán)利問題，電競比賽的主辦方通常為直播平臺，本文認(rèn)為，電子競技賽事畫面形成新作品的著作權(quán)應(yīng)該歸屬于賽事主辦方，但是行使權(quán)利時不能影響原游戲畫面作品的著作權(quán)權(quán)利人的權(quán)利。根據(jù)上文分析，專業(yè)電子競技賽事畫面按照即將生效的《著作權(quán)法》屬于視聽作品，第十七條第一款規(guī)定：“視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報酬。前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利?！睙o論是主辦方舉辦的專業(yè)電競游戲直播中還是在對游戲畫面不享有權(quán)利的直播平臺自行舉辦的直播中，如果有約定，參照當(dāng)事人之間的約定。若沒有約定權(quán)利歸屬，電子競技賽事主辦方的功能類似于影視作品的制片人，其作為賽事的投資者和組織者，負(fù)責(zé)整個直播活動的腳本編寫、組織策劃、人員挑選等各項總做，以及將比賽的全過程向觀眾呈現(xiàn)，不享有權(quán)利的平臺自行雇傭主播，雇傭編導(dǎo)團隊切換鏡頭，同樣扮演的是制片人的角色，版權(quán)歸屬于直播畫面制作人即直播平臺，其雇傭的編導(dǎo)團隊和主播享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利。此時的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面作品在比賽畫面的基礎(chǔ)上創(chuàng)作完成的，屬于演繹作品，行使權(quán)利要受到游戲畫面權(quán)利人的限制。