衡平原則在證明責任中的運作與意義

衡平原則在證明責任中的運作與意義關鍵詞:訴訟法/證據(jù)法/衡平原則內(nèi)容提要:文章認為，衡平原則在法律適用中的作用已為越來越多的法官所認同，然而將衡平原則引入訴訟法、特別是證據(jù)法中，讓法官在分配舉證責任、取舍證據(jù)時也適用衡平原則，在國內(nèi)法學界還是一個新課題。文章就衡平原則在證明責任中的運作與意義作淺顯的分析，希望能對準備制訂中的《民事證據(jù)法》有些微幫助，對我國的法官審理案件有所啟示。一、衡平原則與證明責任的概念及相關理論問題1·衡平原則的概念衡平（equity）一詞起源于英國中世紀興起的、與普通法或普通法院并列的衡平法和衡平法院，主要涵義是公正、公平、公道、正義，也指嚴格遵守法律的一種例外，即在特定的情況下，若機械地遵守某一法律規(guī)定反會導致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須適用另一種合理的、公正的標準。司法實踐中的衡平原則，主要是以衡平的實質(zhì)性含義為基礎，吸收了衡平法的宗旨與精神，提煉出來的法官在審理案件和適用法律時所應普遍遵從的一種原則。衡平有抽象衡平與具體衡平之區(qū)分，本文所談的衡平原則，側(cè)重于具體的衡平，指我國法官處理案件時，在準確把握法律的精神和價值的前提下，結(jié)合案件的具體事實，借助于法官的社會經(jīng)驗知識，從立法的主旨出發(fā)，以公平正義之心來行使自由裁量權，從而在舉證責任分配上真正實現(xiàn)程序公正，達到公正裁判目的的一種價值取向。2·證明責任的概念及相關理論問題在英國法學詞典中，證明責任是指“證明在法庭上主張的事項是真實的義務”[1].我國1984年出版的《中國大百科全書·法學》將“舉證責任”定義為“民事訴訟當事人對自己所提出的主張中須確認的事實，承擔提出證據(jù)的責任”；而曾慶敏主編《法學大詞典》中定義“舉證責任”即“證明責任”，指“司法機關或者當事人承擔證明其主張的義務。對證明責任的含義，在學術界有兩種觀點:一種認為證明責任要求搜集、提出證據(jù)證明案件事實；另一種認為證明責任不僅要求搜集和提出證據(jù)，還要求調(diào)查證據(jù)和判斷證據(jù)?！边@些觀點受我國當時形勢背景所限，反映了國內(nèi)長期以來，教科書、理論界和司法實務界一直以舉證責任來稱呼證明責任，對兩者并沒有加以區(qū)分。其實兩者在含義上是有區(qū)分的，從英美法系和大陸法系的證明責任來看，它是一個可以細分的概念。在英美法系中，證明責任（burdenofproof）是一個總稱術語，由說服責任（persuasiveburden）和舉證責任（burdenofproduction）。說服責任又稱法定責任（legalburden），指當事人按照要求的證明標準，說服事實審理者基于全部證據(jù)確信有關爭議事實為真實或具有充分蓋然性的責任。當事人若無法依證明標準卸除其所負的說服責任，將在爭議問題上承擔敗訴的結(jié)果。舉證責任又稱證據(jù)責任（evidenceburden），指當事人就某一事實有責任提交足夠的證據(jù)以證明其有理由獲得有利于己的事實認定[2].舉證責任的要素為:（1）當事人有義務提出適當?shù)淖C據(jù)證明某些系爭事實，以便法官在被證明的事實基礎上做出對其有利的認定；（2）如果當事人未能適當履行舉證責任，他就有可能承擔在特定主張上失利的風險，這與說服責任履行不能的后果有所不同；（3）舉證責任一旦由一方當事人適當履行，它便具有轉(zhuǎn)移的效力，即他方當事人因此而承擔舉證責任；最后，舉證責任是否已經(jīng)適當履行，取決于證明標準是否達到[3].而在大陸法系，證明責任被分為行為責任和結(jié)果責任。行為責任即行為意義上的證明責任，又稱主觀的證明責任、形式上的證明責任，指當事人為避免敗訴的風險，負有提供證據(jù)證明其主張的責任；結(jié)果責任即結(jié)果意義上的證明責任又稱客觀的證明責任、實質(zhì)上的證明責任，指當案件系爭事實最后仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的人要承擔不利的后果。未盡結(jié)果責任的一方，如案件系爭事實存否處于不明狀態(tài)時，將受不利之裁判；但未盡行為責任，僅涉及法官的心證，不能為有利之影響，當案件系爭事實處于不明狀態(tài)時，并不當然受到不利之裁判。故結(jié)果責任不存在轉(zhuǎn)換給對方當事人的問題，但行為責任則發(fā)生舉證責任的轉(zhuǎn)換問題。盡管大陸法系的行為責任和結(jié)果責任與英美法系的舉證責任和說服責任在產(chǎn)生和運作的機制上存在一定的差異，然而大陸法系中的行為責任與英美法系中的舉證責任，大陸法系中的結(jié)果責任與英美法系中的說服責任，在各自體制發(fā)揮的功能上卻呈現(xiàn)出不謀而和、異曲同工的特征。主要體現(xiàn)在:（1）行為責任與舉證責任與當事人的事實主張相伴隨，該種責任如不履行，必然直接遭致不利的裁判后果；（2）在訴訟終結(jié)時，導致結(jié)果責任產(chǎn)生的條件是案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而導致產(chǎn)生說不服的責任是當事人一方不能提供足夠的優(yōu)勢證據(jù)，亦呈現(xiàn)出的一種真?zhèn)尾幻鞯氖聦崰顟B(tài)；（3）結(jié)果責任是相對一方特定當事人而言的，盡管舉證的行為責任可以在當事人之間反復轉(zhuǎn)移，但結(jié)果責任始終不發(fā)生轉(zhuǎn)移問題，它與一方當事人的事實主張固定相聯(lián)；而說服責任亦與特定一方當事人的事實主張相聯(lián)系，始終不能發(fā)生轉(zhuǎn)移問題，但舉證責任則因為一方當事人提供足夠的證據(jù)，使之轉(zhuǎn)移至另一方當事人；（4）兩種責任的審判后果都是不利的后果。英美法系的訴訟在終結(jié)時，一方當事人因不能提供足夠的優(yōu)勢證據(jù)而實際承擔說不服的責任（或風險）；大陸法系的訴訟在終結(jié)時，一方當事人因不能提供充分的證據(jù)，而致案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，也要承擔不利裁判的責任[4].二、衡平原則在證明責任中運作的重要性及前提1·衡平原則在證明責任中運作的重要性證明責任是民事訴訟中最復雜的問題之一，所以有“證明責任乃訴訟的脊梁”之法諺。我國《民事訴訟法》中對舉證責任的規(guī)定只有第64條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，只論及了行為意義上的舉證責任。最高院于2001年12月6日通過了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定稍微詳細點，論及了行為責任和結(jié)果責任，完善了“舉證責任倒置”規(guī)則，也規(guī)定了特殊情形下舉證責任的分配規(guī)則，可其級別只是司法解釋。而專門對證據(jù)進行規(guī)定的《民事證據(jù)法》還只是民間性質(zhì)的起草階段。況且由于法律語言本身的局限性，任何高明的立法者都難免在法的制定過程中出現(xiàn)立法技術上的其他疏漏，使得法條較為原則、抽象，有時同一法條可能會引起不同的理解。既然再完美的法律都無法完全避免疏漏，如何認清法律規(guī)范的價值追求，通過法律授予的自由裁量權來減少法律的疏漏或者法律的規(guī)定與公平、正義之間的沖突，使司法與法律的意旨相符，對于一個真正意義上的法官是一個不容回避而又棘手的問題，同時也是十分重要的事情。故而舉證責任分配制度需要以公平、正義為核心的衡平原則在舉證責任分配中有舉足輕重之地位。2·衡平原則在證明責任中運作的前提證明責任，顯然是有利于被侵害人，特別是因果關系的證明，常常不能以人們的一般知識能力去判斷、識別，對被害人來講是相當困難的，使其在權利救濟的道路上關山難越，不符合法律公正的價值目標。如果在損害原因出自加害人能控制的危險領域，讓被害人對損害發(fā)生的主觀和客觀要件均不承擔證明責任，而加害人應對不存在損害事實發(fā)生的主觀和客觀要件事實加以證明，這樣重新分配舉證責任考慮了預防損害的發(fā)生，反映了分配公正性的要求。（2）誰離證據(jù)最近？距離證據(jù)的遠近是指舉證責任的分配要考慮到當事人的舉證難易程度，以舉證的便利情況作為分配證明責任的標準。擁有證明待證事實的證據(jù)，或易于獲得證據(jù)的當事人，就該事實之存在與否負舉證責任；而遠離證據(jù)的一方或證據(jù)貧困方則被免除證明責任。我國的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中也規(guī)定，當事人有確鑿證據(jù)證明對己有利的證據(jù)掌握在對方當事人手中，可申請法院責令其提供，對方當事人拒絕提供的，可推定對其不利，因為根據(jù)一方當事人證明、或根據(jù)相關證據(jù)和經(jīng)驗法則發(fā)現(xiàn)對方當事人是距離證據(jù)最近的人，而其又有妨礙舉證的行為，故法官可將證明責任的后果由該方承擔。（3）蓋然性的高低。法官在個案中對舉證責任的分配要考慮到當事人主張的待證事實蓋然性高低的平衡。當事人雙方的舉證處境平衡的，要在當事人雙方間均衡地分配舉證責任；當事人雙方的舉證處境不平衡的，要向舉證處境占優(yōu)勢或主張待證事實蓋然性低的一方傾斜，加重其舉證責任；當事人雙方舉證處境、主張的待證事實蓋然性高低完全失衡的，應當將舉證責任分配給舉證處境占絕對優(yōu)勢或主張的待證事實蓋然性極低的一方當事人，對舉證處境占絕對劣勢或主張待證事實蓋然性極高的當事人的，則應免除其舉證責任[7].因為在事實不明的情況下，法院認定蓋然性較高的事實發(fā)生，遠比認定蓋然性較低的事實的不發(fā)生更能接近真實而避免錯誤的判決。（4）證據(jù)應對當事人有利。當事人的主張應該有利于自己，其所提出的證據(jù)也應該對證明自己的主張有利。除當事人由于不懂法律而使自己陷于不利訴訟處境之外，法律基于對人性的尊重，不能規(guī)定迫使當事人承擔于己不利的證明責任。法官在舉證責任的分配時不僅要考慮到讓當事人主張的事實有利于自己，而且基于衡平原則的精神，如果對方違反誠信原則及真實義務，故意毀滅或偽造證據(jù)、阻止他人作證或者指使他人作偽證，應讓該方承擔更重的證明責任，或?qū)⒆C明責任倒置給該方；若對某一事實本不負證明責任的一方當事人因故意或過失行為，造成該訴訟唯一的證據(jù)滅失，從而使待證事實無證據(jù)可用時，該方當事人應就證據(jù)滅失行為所致的待證事實處于不明狀態(tài)負證明責任。（5）對弱勢方的保護。在損害賠償領域的證明責任分配中有一個“攻擊者原理”，意思是任何人對于自己受到的損害，只要其損害賠償請求權沒有在法律上或事實上得到承認，就必須由自己承擔。為此，向他人提出損害賠償請求的人必須就請求權的成立進行主張和立證。然而該“攻擊者原理”也有例外。如果提出損害賠償請求的是當事人雙方中力量懸殊的弱者或沒有其他權利救濟可能性的當事人，舉證責任的分配應考慮對其的保護傾向，以符合當事人之間的利益平衡。如德國民法就規(guī)定，雇員請求賠償時，應由雇主就損害發(fā)生與違反義務兩者之間的因果關系負證明責任。案例千變?nèi)f化，而人性、公平與正義的原理卻是各國法官共同追求的目標，我國的法官在審理具體案件時，亦應考慮到當事人能受到保護的因素，在證明責任分配中對弱勢者作適當傾斜，以維護社會良好的秩序，取得較好的社會效果。比如在共同危險致人損害案件中，由于受害人是這一案件中的弱勢者，也沒有其他的法律救濟途徑，若按一般侵權訴訟的證明責任承擔方式，受害人缺乏確定誰是加害人的證明能力，將要承擔無法獲得理賠的訴訟后果，而由共同危險行為人承擔損害非自己行為所致的證明責任，在不能證明時即追究共同過失，而受害人只須承擔損害事實存在的證明責任，這樣對各方當事人都比較公平。法官作為社會利益的分配者，若在審判案件的核心階段———確定證明責任的分配之時，能適用衡平原則，綜合考量當事人之間的利益平衡、舉證的難易、對請求者的權益維護等因素，使用自由心證這個法律所賦予的武器，將會使法官的自由裁量權更具有社會說服力，從而:（1）有利于架構(gòu)更合理的訴訟程序的核心制度；（2）增強司法裁判權威性；（3）實現(xiàn)法的價值的終極目標———正義與秩序；（4）有利于實現(xiàn)我國的法治目標。注釋:作者簡介:潘家祥，上海市黃浦區(qū)人民法院審判員；陳紅，上海市黃浦區(qū)法院助理審判員（上海200002）[1]齊樹潔主編:《英國證據(jù)法》，廈門大學出版社2002年版，第169頁。[2]齊樹潔主編:《英國證據(jù)法》，廈門大學出版社2002年版，第171頁。[3]