試論證券內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件

試論證券內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件【內(nèi)容提要】內(nèi)幕交易是發(fā)達國家證券立法的三面旗幟之一，本文分別從內(nèi)幕信息的界定、內(nèi)幕交易主體的范圍、行為人的主觀心態(tài)和內(nèi)幕交易的行為方式四個方面對學(xué)界一些處于爭論之中的問題提出了自己的觀點，認為內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的載體要件，知情人是內(nèi)幕交易的主體要件，內(nèi)幕交易不以行為人主觀故意為要件，內(nèi)幕交易必須符合行為方式要件。內(nèi)幕交易是指知悉證券內(nèi)幕信息的知情人利用其所知悉的內(nèi)幕信息進行相關(guān)證券買賣或建議他人進行證券買賣致使他人按其建議進行了證券買賣或泄露內(nèi)幕信息致使他人利用此內(nèi)幕信息進行證券交買賣的行為。

【關(guān)鍵詞】內(nèi)幕交易內(nèi)幕信息知情人行為方式

證券內(nèi)幕交易是隨著證券市場的產(chǎn)生而產(chǎn)生并逐漸發(fā)展的，其危害性已逐漸為人們所認識，現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家自美國首開禁止內(nèi)幕交易的先河以來普遍制定了禁止內(nèi)幕交易的法律，并把反內(nèi)幕交易視為證券立法的三面旗幟之一。我國證券市場起步較晚，法律制度不健全，因此，內(nèi)幕交易以及證券欺詐行為盛行，嚴重阻礙了證券市場的良性運行和健康發(fā)展。隨著我國刑法的修改和證券法的出臺，對內(nèi)幕交易行為有了明確的規(guī)定和嚴厲的制裁。為了更好地規(guī)制內(nèi)幕交易行為，就必須明確內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件，而關(guān)于內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件，法律規(guī)定得并不十分明確，且在許多方面的規(guī)定值得商榷，學(xué)界對這一問題也有不同的觀點。因此，對這一問題進行深入地探討，不僅具有理論意義，也具有實踐意義。

在確定內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件的過程中需要一個總的指導(dǎo)思想，這一總的指導(dǎo)思想就是禁止內(nèi)幕交易行為的理論基礎(chǔ)，為了更好地探討內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件，有必要先探討一下禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)或合理性是什么。本文將先探討禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)，然后在這一理論基礎(chǔ)的指導(dǎo)下，結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)立法和學(xué)界已有研究成果的基礎(chǔ)上，對內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件從內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易的主體、內(nèi)幕交易者的主觀心態(tài)和內(nèi)幕交易的行為方式等四個方面作一探討，最后在這一探討的基礎(chǔ)上給內(nèi)幕交易下一個定義。一、禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)

對內(nèi)幕交易行為是否應(yīng)當(dāng)通過立法予以禁止，理論界和實務(wù)界一直存在爭論。反對禁止內(nèi)幕交易的理論主要有內(nèi)幕人員報酬說、減少股價波動說和私合同說，但這些理論無論在理論上還是在實踐上都是站不住腳的；贊成禁止內(nèi)幕交易的理論主要有公平說、資源配置效率說和財產(chǎn)權(quán)利說。

早期英國普通法基于信托關(guān)系只追究利用未公開信息從事證券交易的董事的責(zé)任，而且董事也僅對公司承擔(dān)信托責(zé)任，并不對股東個人承擔(dān)批露義務(wù)。美國早期判例也采信托責(zé)任理論，但逐漸改采信息責(zé)任，轉(zhuǎn)向?qū)嚼眯畔⒌木S護。本文認為，禁止內(nèi)幕交易的最主要的理論基礎(chǔ)是我國和世界上許多國家的證券法所確立的基本原則即公開、公平和公正三大原則。這一點已得到了學(xué)界許多學(xué)者的認同，如有學(xué)者認為：“中國是將公開、公平和誠實信用地利用信息作為追究違反者濫用其信息優(yōu)勢的法律責(zé)任或信息責(zé)任的基礎(chǔ)?！泵绹茉春蜕虡I(yè)委員會在通過1984年《內(nèi)幕交易制裁法》時，指出：“濫用其他投資者所沒有的信息優(yōu)勢是不公平的，是和廣大投資者所期望的所有參與者能按相同規(guī)則進行交易的誠實、公正證券市場背道而馳的?！眱?nèi)幕交易將破壞投資者對證券市場的信任，降低對證券的需求，從而增加證券發(fā)行的成本。

具體來講，公開包括公開和公布信息資料。公平包括不允許內(nèi)幕人員濫用信息優(yōu)勢和任何人超前利用信息，以保證所有投資者能夠公平地利用公開的信息資料。公正則要求證券市場的相關(guān)主體不進行欺詐、虛假宣傳、誤導(dǎo)性陳述和具有重大遺漏的陳述等，以確保投資者得到公正的對待?？傊?，禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)可以概括為一句話：確保投資者公平地利用公開的信息。二、內(nèi)幕信息的界定

內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易所依據(jù)的基礎(chǔ)，內(nèi)幕信息的存在是進行內(nèi)幕交易的前提，內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的載體要件，沒有內(nèi)幕信息也就談不上內(nèi)幕交易，因此，準(zhǔn)確界定內(nèi)幕信息的含義和范圍對于規(guī)制內(nèi)幕交易具有十分重要的意義。一般來講，內(nèi)幕信息是指對證券的市場價格可能造成較大波動的尚未公開的信息。由此可見，內(nèi)幕信息有兩個基本條件，一是未公開，二是引起股價非正常波動的可能性，即價格敏感性。

（一）信息公開的標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)幕信息的根本屬性在于其“內(nèi)幕性”，即未公開性，因此，探討信息公開的標(biāo)準(zhǔn)對于認定內(nèi)幕信息具有至關(guān)重要的意義。認定信息公開的標(biāo)準(zhǔn)，大致有以下四種：（1）公司召開新聞發(fā)布會公開信息；（2）市場消化該信息；（3）公司通過全國性的新聞媒介公布該項信息；（4）只要有相當(dāng)數(shù)量的股票分析師知道就行，即使大部分投資人不知道，也算公開。美國目前采用第四種作法。美國法律協(xié)會草擬的《聯(lián)邦證券法》有關(guān)條款主張，當(dāng)公司公布某項消息一周以后，該消息可視為已被市場充分消化，有關(guān)的事先獲知該消息者可以放心大膽地入市交易；但如果有關(guān)知情人員需要在一周內(nèi)進行交易的，他必須設(shè)法證明證券市場已將該項消息完全消化，而其買賣行為并無不公平的嫌疑。我國有的學(xué)者認為：“如果內(nèi)幕人在交易過程中利用的內(nèi)幕信息是該消息公開后引起股票價格起伏的唯一原因，從消息公布時起，到市場消化、分析消息，從而引起股票價格變動這一段時間，都應(yīng)視為消息尚未公布。在這時間以前利用內(nèi)幕消息進行證券買賣都應(yīng)構(gòu)成內(nèi)幕交易。”

我國《證券法》規(guī)定，信息公布和公開應(yīng)以有關(guān)消息和文件刊登在中國證監(jiān)會指定的報刊上為準(zhǔn)。臺灣的慣例是經(jīng)過10個營業(yè)日，內(nèi)幕人員須等消息公布后第11個營業(yè)日開始，才可以安全地買賣相關(guān)公司的股票。比較而言，臺灣的做法更具合理性。與掌握內(nèi)幕信息的人早有思想準(zhǔn)備不同，普通投資者面對內(nèi)幕信息的公布，短時間內(nèi)可能難以立即作出反應(yīng)，有基于此，某項信息公開與否，不僅要看公司是否召開新聞發(fā)布會或通過全國性新聞媒介公開了此消息，而且還必須要對市場產(chǎn)生有效影響，即只有在市場對信息公開作出反應(yīng)或經(jīng)過合理時間證明市場已經(jīng)消化了這些信息后，那些事前掌握內(nèi)幕信息的人才可以進行證券交易。臺灣要求內(nèi)幕人員須等到消息公布后的第11個營業(yè)日才可買賣股票的限制較之大陸以新聞媒介公布與否為標(biāo)準(zhǔn)的做法，更有利于保證廣大投資者有足夠的時間分析、消化消息，從而與內(nèi)幕人員處于平等地位進行證券交易。果法律僅規(guī)范第一手消息領(lǐng)受人，那么對第二手消息領(lǐng)受人就無法進行有效地規(guī)制，且行為人很容易使自己從第一手消息領(lǐng)受人變?yōu)榈诙窒㈩I(lǐng)受人，這樣法律對第一手消息領(lǐng)受人的規(guī)制也就失去了其現(xiàn)實意義。

本文認為使用“知情人”的概念來概括內(nèi)幕交易的所有主體是比較合適的。美國將知情人分為慣常知情人（traditionalinsider）和暫時知情人（temporaryinsider）相當(dāng)于我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》所說的“內(nèi)幕人員”與“非內(nèi)幕人員”。1968年SEC訴德克薩斯海灣硫磺公司判例，將“知情人”解釋為任何直接或間接接觸到“內(nèi)幕信息”的人。因此，可以把知情人界定為：“任何知悉證券內(nèi)幕信息的人員?！?/p>

在判定知情人時，應(yīng)該采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。即根據(jù)在客觀上，行為人是否知悉了內(nèi)幕信息為準(zhǔn)，而不問行為人在主觀上是否把這一信息視為內(nèi)幕信息。也就是說，行為人知悉了某一在客觀上屬于內(nèi)幕信息的信息，但行為人主觀上卻認為此信息不是內(nèi)幕信息，此時，此行為人仍構(gòu)成知情人。當(dāng)行為人知悉了某一在客觀上不屬于內(nèi)幕信息的信息，而行為人卻誤認為是內(nèi)幕信息時，此行為人不構(gòu)成知情人。之所以作出這種判斷是與前文所論述的內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的載體要件相聯(lián)系的，在不存在內(nèi)幕信息的情況下，是根本不可能構(gòu)成內(nèi)幕交易的。運用禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)來解釋，在第一種情況下，行為人實際上利用了非公開的信息，這就違反了“公開”的原則，同時由于其他的投資者并不知道這一信息，也就違反了“公平”的原則。至于行為人主觀上是有意還是無意，不是公開和公平原則所要考慮的因素，因為無論有意還是無意，在客觀上均違反了公開和公平的原則，其所可能造成的后果也是沒有差別的。這一點，在下文還將詳細論述。在第二種情況下，行為人實際上并沒有違反公開原則，因為他所知道的信息根本就不是內(nèi)幕信息，也沒有違反公平原則，因為他與其他投資者相比，實際上并沒有任何優(yōu)勢，只不過他主觀上認為自己有優(yōu)勢而已，但這種主觀上的“認為”是不會產(chǎn)生任何社會危害的，法律也不應(yīng)該懲罰不可能造成任何危害的“思想犯”。

同時，判斷某一行為人是否是知情人既不必考慮他是第幾手消息領(lǐng)受人，也不必考慮他的前手是否是內(nèi)幕信息的知情人，甚至也不必考慮其知悉內(nèi)幕信息的途徑是否合法。

知情人是構(gòu)成內(nèi)幕交易的主體要件，缺少這一要件就不能構(gòu)成內(nèi)幕交易。由于本文使用“知情人”這一概念來概括內(nèi)幕交易的所有主體，因此，我們也可以說所有內(nèi)幕交易都是由知情人所為的。為了論證這一判斷的正確性，就必須討論這樣一種情況，即在知情人的建議下進行證券買賣的人是否屬于知情人？筆者認為，在這種情況下，完全可以把被建議人視為知情人。首先，可以把建議人和被建議人視為一個主體，被建議人實際上充當(dāng)了建議人的工具，因為，在這一交易中，被建議人沒有自己獨立的意志，完全是按照他人的建議去行動。其次，被建議人雖然不知道內(nèi)幕信息是什么，但他知道建議人知悉內(nèi)幕信息，而內(nèi)幕信息最重要的價值在于通過它可以預(yù)測證券價格的變動趨勢，從而可以根據(jù)這種趨勢進行證券交易而從中獲利，既然被建議人只須根據(jù)建議人的建議進行證券買賣，就可以獲利，因此，他沒有必要去知悉內(nèi)幕信息的內(nèi)容是什么。從這個意義上說，被建議人可以視為內(nèi)幕信息的知情人。但如果被建議人不知道建議人是知情人，即建議人通過欺騙的或其他的手段使被建議人相信他不是知情人，在這種情況下，如果被建議人按照建議人的建議進行了相關(guān)證券的交易，那么，被建議人能不能視為知情人呢？根據(jù)上文所述的判定知情人的客觀標(biāo)準(zhǔn)，判定行為人是否是知情人與行為人的主觀狀態(tài)是沒有關(guān)系的，因此，只要被建議人按照知情人的建議進行了證券交易，就可以將其行為視為內(nèi)幕交易。當(dāng)然在承擔(dān)責(zé)任時，被建議人只承擔(dān)反還所獲利益的責(zé)任，而不必承擔(dān)懲罰性的賠償責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

本文所使用的“知情人”的概念與“內(nèi)幕人”的概念不同，內(nèi)幕人是由法律事先確定的最有可能接觸到內(nèi)幕信息的人員，而知情人是事后由調(diào)查機關(guān)確定的知悉內(nèi)幕信息的人員。因此，不能把法律規(guī)定的內(nèi)幕人一律視為知情人，也不能把知情人僅局限在法律規(guī)定的內(nèi)幕人的范圍內(nèi)。在具體的案件中，某一行為人是法律規(guī)定的內(nèi)幕人，但不一定是知情人，同樣，某一行為人是知情人，但不一定是法律規(guī)定的內(nèi)幕人?！爸槿恕迸c《證券法》使用的“知情人員”的概念也不同，《證券法》所使用的“知情人員”的概念比較含混，在不同的語境下，有不同的含義，有時主要指內(nèi)幕人，有時則主要指本文所述的“知情人”。因此，必須根據(jù)具體的語境來判斷《證券法》中“知情人員”的具體含義。四、內(nèi)幕交易的主觀方面

（一）故意或者過失

關(guān)于內(nèi)幕交易對行為人主觀方面的要求，《證券法》對此未明確規(guī)定，學(xué)界對此問題主要有三種觀點。一種認為內(nèi)幕交易行為主觀上只能由故意構(gòu)成。一種認為既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成。有學(xué)者將內(nèi)幕交易行為與泄露內(nèi)幕信息行為相區(qū)別，并認為“內(nèi)幕交易罪的主觀方面只能是直接故意，并且是以為自己或者他人牟取非法利益的目的。泄露內(nèi)幕信息罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失?！币环N認為，在實踐中認定行為人的主觀心態(tài)時，應(yīng)采取“過錯推定”原則，即知悉內(nèi)部消息的行為人只要進行證券交易，或?qū)⑾⑼嘎督o第三人，促使其進行證券交易，即被推定為故意。而不管其行為動機、行為結(jié)果及其因果聯(lián)系。

本文認為，行為人主觀上的故意不是構(gòu)成內(nèi)幕交易的必備要件，對于通過“買賣”或“建議他人買賣”的方式完成內(nèi)幕交易的，由其行為方式?jīng)Q定了這些行為只能由故意構(gòu)成，不存在過失“買賣”或過失“建議他人買賣”的可能。對于通過“泄露”的方式完成的內(nèi)幕交易，則可能存在故意和過失兩種情況，內(nèi)幕人有時可能會由于疏忽大意、保密觀念不強，造成內(nèi)幕信息的泄露。為了嚴厲打擊內(nèi)幕交易活動，使負有保密義務(wù)的義務(wù)人嚴格履行義務(wù)，對此類人應(yīng)認定無論過失或故意均構(gòu)成內(nèi)幕交易，若僅以主觀故意來認定其行為，司法機關(guān)也難以調(diào)查取證；再者，無論是故意泄露，還是過失泄露，行為人主觀上均有過錯，均具備可懲罰性和可譴責(zé)性，其泄露行為所可能導(dǎo)致的后果與社會危害性與其主觀上的故意或過失沒有任何關(guān)系，因此，對于過失泄露內(nèi)幕信息行為亦應(yīng)予以禁止和制裁，當(dāng)然，其所承擔(dān)的責(zé)任比故意泄露內(nèi)幕信息行為所承擔(dān)的責(zé)任要輕。運用禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)來分析，行為人主觀上是故意或者過失與其行為是否違反公開和公正的原則沒有直接的聯(lián)系。過失進行內(nèi)幕交易同樣會違反公開和公平的原則，因此，同樣需要加以禁止。

還有一個值得討論的問題，那就是，如果知情人在主觀上誤把某種不屬于內(nèi)幕信息的信息當(dāng)作內(nèi)幕信息或者將內(nèi)幕信息誤認為不是內(nèi)幕信息而為上述行為的，則行為人在主觀上所認識的內(nèi)容與客觀事實不相符合，屬于刑法理論中的認識錯誤。在這種情況下，應(yīng)根據(jù)刑法中的“錯誤理論”，對行為人的行為分別情況予以認定：如果行為人誤將不屬于內(nèi)幕信息的信息當(dāng)作內(nèi)幕信息而為上述行為的，則行為人的行為不能構(gòu)成內(nèi)幕交易，因為作為內(nèi)幕交易之載體要件的內(nèi)幕信息根本不存在，談不上內(nèi)幕交易?，F(xiàn)實生活中，很多證券交易者都會得到某種“小道消息”，而很多證券交易者也習(xí)慣于把它們視為“內(nèi)幕信息”，并以之為基礎(chǔ)進行證券買賣，如果把誤將不屬于內(nèi)幕信息的信息當(dāng)作內(nèi)幕信息而為上述行為的人均視為內(nèi)幕交易者則很多人就可能受到法律的制裁，但實際上這種行為并沒有給社會造成任何危害，因此也不會有人去關(guān)注此種行為，甚至他人也不可能得知行為人實施了所謂的“內(nèi)幕交易”。從根本上說，這種行為沒有違反公開和公平的原則，因此，法律沒有必要規(guī)制這種行為。但如果行為人將內(nèi)幕信息誤認為是一般信息而為上述行為的，則行為人的行為仍可構(gòu)成內(nèi)幕交易，因為內(nèi)幕交易并不以行為人的主觀故意為要件，過失仍可以構(gòu)成內(nèi)幕交易，而且行為人的這種行為從客觀上來講，與其他內(nèi)幕交易行為并沒有什么區(qū)別，同樣會給社會造成危害，同樣會損害其他證券交易者的合法利益，行為人因此也會獲得利益或減少損失，也就是說，這種行為同樣違反了公開和公正的原則，因此，法律對此種行為也應(yīng)予以禁止和制裁，但在這種情況下，由于行為人沒有主觀惡意，可適當(dāng)減輕其所應(yīng)負的法律責(zé)任。

（二）是否以取得利益或減少損失為目的

關(guān)于內(nèi)幕交易是否以取得利益或減少損失（以下簡稱為“營利”）之目的為要件的問題，證券法沒有明確規(guī)定，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第3條規(guī)定：“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用內(nèi)幕信息進行證券發(fā)行、交易活動?！边@里明確把營利目的作為內(nèi)幕交易行為的要件之一。有些學(xué)者也主張內(nèi)幕交易“行為人的目在于獲取利潤或減少損失”。但也有學(xué)者認為：“我國證券法禁止內(nèi)幕交易不以行為人獲利或避免損失之主觀意圖為構(gòu)成要件，這與《禁止證券欺詐行為暫行辦法》不同。”

本文認為，內(nèi)幕交易不以行為人主觀上營利之目的為要件。雖然內(nèi)幕交易一般是以營利為目的的，但并非所有的內(nèi)幕交易均以營利為目的，從理論上講，還可能存在其他各種目的，因此，如果把營利之目的作為內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成要件，就會使那些不以營利為目的的內(nèi)幕交易行為逃脫法律的制裁，而無論出于什么主觀目的，其內(nèi)幕交易行為在客觀上對社會所可能造成的危害是沒有區(qū)別的，也就是說，無論出于什么目的，只要行為人進行了內(nèi)幕交易行為，均違反了公開和公正的原則，均屬禁止之列，此其一；其二，由上面的論述可知，內(nèi)幕交易并不以行為人主觀故意為要件，即過失同樣可以構(gòu)成內(nèi)幕交易行為，對于由過失構(gòu)成的內(nèi)幕交易行為，就根本沒有什么目的可言；其三，這一主觀目的要件也會成為某些人逃脫法律制裁的借口。因此，內(nèi)幕交易不以行為人主觀上具有獲得利益或減少損失之目的為要件更有利于實現(xiàn)禁止內(nèi)幕交易行為所追求的“三公”目標(biāo)。

（三）內(nèi)幕交易與證券欺詐

關(guān)于內(nèi)幕交易與證券欺詐行為的關(guān)系，許多學(xué)者認為內(nèi)幕交易是證券欺詐行為的一種，而且我國立法上也是把內(nèi)幕交易視為證券欺詐行為，如《禁止證券欺詐行為暫行辦法》就是如此。

本文認為，對這一問題還有探討之必要，在私法領(lǐng)域，所有的欺詐都要求具備故意這一主觀要件，欺詐包括兩種方式：一是故意陳述虛假信息，致使他人作出錯誤的意思表示，二是故意隱瞞真實情況，致使他人作出錯誤的意思表示。根據(jù)本文的觀點，內(nèi)幕交易既可以由故意構(gòu)成，也可以由過失構(gòu)成，因此，如果把內(nèi)幕交易歸入證券欺詐的范圍，就與內(nèi)幕交易的主觀方面產(chǎn)生了矛盾。其實，內(nèi)幕交易本質(zhì)上是一種利用自己所掌握的信息資源的優(yōu)勢所進行的一種不公平的交易，這種行為雖有欺詐的意味，但其本質(zhì)并不是一種欺詐行為，因為，內(nèi)幕交易者并沒有對其交易相對方故意隱瞞什么，也沒有故意作出什么虛假的陳述，因此，不能構(gòu)成對其交易相對方的欺詐。法律之所以禁止內(nèi)幕交易，主要也并不是因為這種行為構(gòu)成了對證券交易相對方的欺詐，而是因為這種行為違反了證券法的公平、公開和公正的基本原則，違反了信息披露制度的精神實質(zhì)。因此，不宜把內(nèi)幕交易歸入證券欺詐的范圍，從我國《證券法》第5條的規(guī)定（證券發(fā)行、交易活動，必須遵守法律、行政法規(guī)；禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場的行為）來看，也可以間接地認為，內(nèi)幕交易不屬于證券欺詐。

探討內(nèi)幕交易與證券欺詐的關(guān)系實際上要解決的是禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)的問題，如果把內(nèi)幕交易視為證券欺詐，則禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)就是禁止欺詐原則或誠實信用原則，這樣在探討內(nèi)幕交易的有關(guān)問題時，就必須以禁止欺詐的原則作為指導(dǎo)，正如上文所述，構(gòu)成欺詐需要有一定的要件，而這些要件不是法律規(guī)定的每一種內(nèi)幕交易行為都具備的，這樣在使用禁止欺詐原則來規(guī)制內(nèi)幕交易時，就會遇到很多理論上的難題，許多問題在理論上就難以自圓其說。而把內(nèi)幕交易與證券欺詐視為兩種既有聯(lián)系但又不完全相同的行為，則有利于對內(nèi)幕交易行為的規(guī)制，也有利于從理論上解釋許多問題。這一觀點與上文把公開和公平原則作為禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)是緊密聯(lián)系的，正因為內(nèi)幕交易行為在本質(zhì)上違反的是公開和公平原則，而非禁止欺詐原則，它才與證券欺詐行為有區(qū)別。公開和公平原則所保護的利益遠大于禁止欺詐原則所保護的利益，因此，使用公開和公平原則來禁止內(nèi)幕交易也更有利于對各種各樣的內(nèi)幕交易行為的規(guī)制，更有利于維護證券市場的秩序，更有利于保護投資者的合法利益。五、內(nèi)幕交易的行為方式

（一）因果關(guān)系

我國證券法是否以知悉內(nèi)幕信息與從事證券交易具有因果關(guān)系作為內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件，第67條與第70條的規(guī)定不同，前者明確規(guī)定禁止“利用”內(nèi)幕信息進行證券交易活動，而后者則要求其“不得買入或者賣出所持有的該公司的證券”，不以利用內(nèi)幕信息為要件?！蹲C券法》第42條對短線交易的規(guī)定也并不以這種因果關(guān)系作為內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件。對此問題，學(xué)者也有不同的觀點，有的認為：“利用內(nèi)幕信息進行證券交易，是構(gòu)成內(nèi)幕交易的一個必備條件?！薄靶袨槿说慕灰仔袨槭抢脙?nèi)幕信息進行的。這是內(nèi)幕交易行為的最終行為。如果行為人雖知悉內(nèi)幕信息并利用了該信息，但并沒有進行證券交易，或雖進行了有關(guān)證券交易，但與其所知悉的內(nèi)幕信息無關(guān)，則行為人不存在內(nèi)幕交易行為或其所進行的證券交易不屬于內(nèi)幕交易行為?！?/p>

1988年以前，美國證券政府界與實務(wù)界曾為此展開一場爭論，肯定與否定的看法截然對立。同年制定的《內(nèi)部人交易與證券欺詐執(zhí)行法》認為，只要內(nèi)部人從事交易時知道內(nèi)幕信息，他就應(yīng)負責(zé)任，而不問其交易行為是否基于他所知道的這些信息。律師公會起草的《統(tǒng)一證券法》也有相同規(guī)定。臺灣的有關(guān)規(guī)定更具合理性，即為了在刑事案件中便于檢察官舉證，在民事案件中便利一般股民請求賠償，只要被告從事交易時已獲悉內(nèi)幕信息，便可直接推定被告構(gòu)成內(nèi)幕交易，而不需要再加證明；但如果被告主張自己的交易行為與其知道的內(nèi)幕信息之間并無關(guān)聯(lián)時，便可通過舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，由被告自行舉證。這種做法對原告、被告雙方都較有利。顯然，只要被告知悉內(nèi)幕信息又進行了證券買賣便認定為內(nèi)幕交易，這無疑對被告過于苛刻，也是對法律公正性的損害。

本文認為，內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的載體要件，內(nèi)幕交易當(dāng)然要以行為人的交易行為與其知悉內(nèi)幕信息這一狀態(tài)具有因果聯(lián)系，否則就剝奪了知悉內(nèi)幕信息的知情人的正當(dāng)交易的機會。而且在有些情況下，行為人是無意中得知了某一內(nèi)幕信息，而其在得知這一內(nèi)幕信息之前已經(jīng)有了進行某種證券買賣的意圖，如果將知情人所進行的一切與其所知悉的內(nèi)幕信息相關(guān)的證券的買賣行為均認定為內(nèi)幕交易，對知情人顯然是不公平的，但為便于實踐中認定內(nèi)幕交易的操作，對被告是否利用內(nèi)幕信息從事證券買賣的行為，不妨采取舉證責(zé)任倒置，即行為人只要知悉內(nèi)幕信息，并在該信息公開之前從事證券買賣，便可推定其行為為內(nèi)幕交易，但若行為人能自己舉證證明其所從事的證券交易與其掌握的內(nèi)幕信息無關(guān)，則行為人就無須承擔(dān)內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。

把因果關(guān)系作為內(nèi)幕交易的要件之一與禁止內(nèi)幕交易的理論基礎(chǔ)是有密切聯(lián)系的。禁止內(nèi)幕交易最本質(zhì)的目的在于確保投資者公平地使用公開的信息，如果行為人的交易行為與所知悉的內(nèi)幕信息之間不存在因果關(guān)系，也就是說，行為人沒有利用這一未公開的信息，因此也就沒有違反公開和公平的原則，不在禁止之列。

(二)行為方式

一般認為，各國法律明令禁止內(nèi)幕交易，從行為方式上分主要有兩大類：一是內(nèi)幕人員直接利用內(nèi)幕信息買賣證券；二是內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進行內(nèi)幕交易?！督棺C券欺詐暫行辦法》第4條列舉了四種內(nèi)幕交易行為：“（一）內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；（二）內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進行內(nèi)幕交易；（三）非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；（四）其他內(nèi)幕交易行為?！?/p>

從廣義上講，內(nèi)幕交易還應(yīng)當(dāng)包括短線交易，即發(fā)行公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及持有法定比例股份以上的大股東在法定的期間內(nèi)（一般為6個月），買進發(fā)行公司股票后再賣出或賣出后再買進，以賺取差價利潤的行為。另外，為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后六個月內(nèi)，買賣該種股票的行為，以及為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后五日內(nèi)，買賣該種股票的行為亦應(yīng)視為內(nèi)幕交易行為。

根據(jù)本文對“知情人”概念的界定，可以將內(nèi)幕交易的行為方式概括為三種，第一，知情人利用其知悉的內(nèi)幕信息進行證券買賣；第二，知情人泄露內(nèi)幕信息，致使他人利用此內(nèi)幕信息進行了內(nèi)幕交易；第三，知情人利用其知悉的內(nèi)幕信息建議他人買賣證券，致使他人按其建議進行了證券買賣。

對于第一種行為方式?jīng)]有什么討論的必要，是各國法律所禁止的最典型的內(nèi)幕交易行為。第二種行為方式的成立要以他人實際上以此內(nèi)幕信息為依據(jù)進行了證券買賣為要件，如果知情人向他人泄露了內(nèi)幕信息，但他人并未根據(jù)此內(nèi)幕信息進行證券交易，則知情人的這種泄露行為不構(gòu)成內(nèi)幕交易。其原因有二：其一，行為人的泄露行為本身不會對社會造成什么危害，也不會侵犯其他證券交易者的合法利益，從根本上來說，也沒有違反公開和公平的原則，因此，沒有對其進行譴責(zé)和懲罰的理論基礎(chǔ)；其二，從實踐的角度來說，人們根本不會去關(guān)注此類泄露行為，甚至人們根本無法得知此類行為的存在，而現(xiàn)實生活中，這類行為可能大量存在，因此，如果把這種沒有造成任何危害的行為視為內(nèi)幕交易，就會造成許多人實際上是違法者但卻不受法律制裁的局面，法律作這種規(guī)定也就喪失了其現(xiàn)實意義。同樣，對于第三種行為，如果僅有知情人的建議行為，而沒有被建議人的按其建議的實際交易行為，那么同樣不應(yīng)構(gòu)成內(nèi)幕交易，其理由同上。《證券法》僅要求知情人建議他人買賣證券就可以構(gòu)成內(nèi)幕交易，這一規(guī)定與本文闡述的觀點不同，筆者認為這是證券法規(guī)定的不妥之處，需要在以后的修改中加以完善。六、結(jié)論

綜上，內(nèi)幕交易必須具備載體要件、主體要件和行為方式要件，而不必考慮行為人的主觀狀態(tài)和主觀目的。由此，我們可以給內(nèi)幕交易下這樣一個定義：內(nèi)幕交易是指知悉證券內(nèi)幕信息的知情人利用其所知悉的內(nèi)幕信息進行相關(guān)證券買賣或建議他人進行證券買賣致使他人按其建議進行了證券買賣或泄露內(nèi)幕信息致使他人利用此內(nèi)幕信息進行證券交買賣的行為。

【作者介紹】北京大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生，現(xiàn)任北京大學(xué)研究生稅法研究會會長、全國財稅法研究生聯(lián)誼會主席、北京大學(xué)財經(jīng)法研究中心辦公室副主任、《財稅法論叢》責(zé)任編輯注釋與參考文獻

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參見吳志攀主編：《國際金融法》，法律出版社1999年版，第144—146頁。

劉豐名著：《國際金融法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第237頁。

劉豐名著：《國際金融法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第245頁。

參見顧肖榮主編：《證券違法犯罪》，上海人民出版社1994年版，第40頁；何春蘭：《關(guān)于中國證券市場中內(nèi)幕交易的法律思考》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1998年第4期。

顧肖榮主編：《證券違法犯罪》，上海人民出版社1994年版，第41頁。

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何春蘭：《關(guān)于中國證券市場中內(nèi)幕交易的法律思考》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1998年第4期。

《證券法》第17條規(guī)定：“證券發(fā)行申請經(jīng)核準(zhǔn)或者經(jīng)審批，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。發(fā)行證券的信息依法公開前，任何知情人不得公開或者泄露該信息?！?/p>

何春蘭：《關(guān)于中國證券市場中內(nèi)幕交易的法律思考》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》1998年第4期。

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