行政法的基本理論

行政法的基本理論一、行政行政是一種重要的社會分工。行政法意義上的行政是指公共行政。行政法所規(guī)范的公共行政的范圍，會因為國家和時代而不同。傳統(tǒng)上，國家是公共行政的主要承擔(dān)者，國家行政機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制性和支配性的管理，國家還設(shè)置國有事業(yè)和企業(yè)單位履行公共服務(wù)和其他公共職能。在現(xiàn)代社會中，出現(xiàn)了公共行政多元化現(xiàn)象，除行政機(jī)關(guān)外，大量的公共部門，甚至一些民營部門，通過各種形式承擔(dān)和履行公共職能，提高了公共行政的效率。在行政法學(xué)上，可以將國家行政分為形式行政和實質(zhì)行政、負(fù)擔(dān)行政和授益行政、秩序行政和給付行政。二、行政法我國行政法，是調(diào)整由于行政活動發(fā)生的行政關(guān)系法律規(guī)范的總和。對于這一定義，可以從行政法的調(diào)整對象、調(diào)整方式和調(diào)整功能幾個方面來認(rèn)識。三、行政法的調(diào)整對象行政法的調(diào)整對象是行政關(guān)系。行政關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)實現(xiàn)其行政職能的社會形式，、是國家行政機(jī)關(guān)在實施國家行政管理過程中發(fā)生的社會關(guān)系的總稱。由于行政職能的廣泛和實現(xiàn)方式的多樣性，它所形成的社會關(guān)系的性質(zhì)和種類也是多樣的和變化的。除了國防、警察和財政等基礎(chǔ)職能比較穩(wěn)定外，行政機(jī)關(guān)的經(jīng)濟(jì)和社會管理等職能會經(jīng)常變化；新的法律部門的出現(xiàn)和發(fā)展，也會影響行政法的調(diào)整范圍。因此，對于行政法調(diào)整的行政關(guān)系的種類和范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會需求和行政職能的變化作出新的概括和表述。四、行政法的分類行政法的分類，是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對行政法規(guī)范進(jìn)行的劃分。行政法可以分為一般行政法和部門行政法，或者稱為行政法的總則和分則。（一）行政法總則是行政法的普遍原則和共同規(guī)則，適用于全部或者多數(shù)行政領(lǐng)域，行政法分則是只適用于特定行政領(lǐng)域的規(guī)則。行政法總則是行政法學(xué)的研究重點。行政法總則以行政組織法、行政行為法和行政監(jiān)督救濟(jì)法為基本結(jié)構(gòu)，相對穩(wěn)定。（1）行政組織法是有關(guān)行政組織的職能、組織、編制及公務(wù)員錄用和管理的法律制度，分為行政機(jī)關(guān)組織法和公務(wù)員法兩大部分內(nèi)容；（2）行政行為法是有關(guān)規(guī)范行政機(jī)關(guān)和公共組織行使行政職權(quán)，實施行政行為的實體和程序的法律規(guī)范的總稱，涵蓋行政機(jī)關(guān)實施抽象與具體各類行政行為；（3）行政監(jiān)督救濟(jì)法指有關(guān)對行政機(jī)關(guān)和公共組織及其工作人員行使法定行政職權(quán)和履行法定行政職責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，并向受到侵權(quán)的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)的法律規(guī)范的總稱。（二）部門行政法內(nèi)容豐富結(jié)構(gòu)多樣，可以按照中央行政部門的事務(wù)管轄進(jìn)行分類。例如，我國司法部執(zhí)掌的律師、公證、獄政、法制宣傳和國家司法考試等行政事務(wù)稱為司法行政。因為行政事務(wù)在各個部門的配置經(jīng)常進(jìn)行調(diào)整，所以部門行政法的分類也要相應(yīng)地經(jīng)常進(jìn)行變動。行政法還可以分為行政實體法和行政程序法，分類標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。具有實體權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的行政法規(guī)范屬于實體行政法，具有程序權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的行政法規(guī)范屬于程序行政法。當(dāng)代行政法高度重視行政程序法對行政決策和當(dāng)事人權(quán)利的作用，在第二次世界大戰(zhàn)以后得到迅速發(fā)展。五、行政法的法律淵源行政法的法律淵源，是關(guān)于行政法律規(guī)范表現(xiàn)形式的制度。我國行政法的成文法法律淵源的種類，根據(jù)法律文件的制定機(jī)關(guān)和等級效力具體如下：1．憲法。憲法中關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的任務(wù)和原則，關(guān)于行政機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)的相互關(guān)系，關(guān)于行政機(jī)關(guān)組織和活動的規(guī)定，都屬于行政法的法律淵源。由于憲法是國家根本法，所以憲法的規(guī)定在行政法的法律淵源體系中具有最高法律效力。2．法律。指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定發(fā)布的基本法律和普通法律。法律中關(guān)于行政組織、行政管理活動和對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的規(guī)范，屬于行政法的淵源。法律是我國行政法的主要法律淵源，它可以根據(jù)憲法對各種國家行政事務(wù)作出規(guī)定，它的適用范圍大、效力等級高。3．行政法規(guī)。指由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，按照行政法規(guī)的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。行政法規(guī)可以根據(jù)憲法和法律的規(guī)定對國家行政事務(wù)作出規(guī)定。在效力等級和規(guī)定范圍上，行政法規(guī)僅次于法律。4．地方性法規(guī)。指由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會，較大的市的人民代表大會及其常委會，按照地方性法規(guī)制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。確定地方性法規(guī)的規(guī)定范圍準(zhǔn)則有二：一是與上位規(guī)范的不抵觸原則，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規(guī)不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，較大的市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規(guī)不得與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸；二是制定依據(jù)上的“需要”原則，即可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定地方性法規(guī)。在等級效力上，地方性法規(guī)低于憲法、法律和行政法規(guī)；在地域效力上，其效力范圍也僅限于本行政區(qū)域以內(nèi)。5．民族自治條例和單行條例。指我國民族自治地方的人民代表大會按照自治條例和單行條例的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。它們可以在一定范圍內(nèi)對民族自治地方的行政事務(wù)作出規(guī)定。在規(guī)定范圍和等級效力上有兩方面內(nèi)容：一是可以將當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點作為制定依據(jù)；二是依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c依法對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。在地域效力上，民族自治條例和單行條例的效力范圍僅限于民族自治地方的行政區(qū)域以內(nèi)。6．行政規(guī)章。分為國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。它們可以在一定范圍內(nèi)對行政事務(wù)作出規(guī)定。部門規(guī)章，是國務(wù)院組成部門和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，按照規(guī)章制定權(quán)限和鍺定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。在規(guī)定范圍上，部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)規(guī)定屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院行政法規(guī)、決定命令的事項。在效力方面，等級效力低于法律和行政法規(guī)，地域效力可以及于全國。地方政府規(guī)章，是省、自治區(qū)和直轄市、較大的市的人民政府，根據(jù)地方政府規(guī)章的制定權(quán)限和制定程序發(fā)布的規(guī)范性文件。在規(guī)定范圍上有兩個方面：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。在效力方面，等級效力低于法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，地域效力限于本行政區(qū)域。7．國際條約和協(xié)定。中國參加的國際條約和國際協(xié)定，如果規(guī)定了中國行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)，是否可以直接作為國內(nèi)行政法的淵源，需要根據(jù)實際內(nèi)容進(jìn)行確定。根據(jù)中國加入世界貿(mào)易組織文件的相關(guān)規(guī)定，WTO協(xié)定和中國“入世”文件關(guān)于我國行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為中國的國內(nèi)立法后才能作為行政法的法律淵源予以適用。8．法律解釋。指法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的，或者法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確法律依據(jù)的情形，由法定機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序?qū)Ψ勺鞒龅慕忉?。法律解釋有相?yīng)的法律效力，是行政法的法律淵源之一。關(guān)于法律解釋的立法主要有兩個：目前一個是2000年公布的立法法；另一個是1981年全國人大常委會公布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決定》。定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。(2)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。（六）行政法規(guī)行政法規(guī)是國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)和管理國家各項行政工作，根據(jù)憲法和法律，按照有關(guān)程序制定發(fā)布的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化、外事等各類法規(guī)的總稱。行政法規(guī)以憲法和法律為依據(jù)，其效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的行政決定、命令。1.行政法規(guī)制定權(quán)限在制定條件方面，國務(wù)院制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)以憲法和法律為根據(jù)，國務(wù)院制定行政法規(guī)則必須以上位規(guī)則為根據(jù)。省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)的前提條件是不抵觸上位規(guī)則原則。2.在行政法規(guī)的規(guī)定事項方面，有以下幾個方面：第一，執(zhí)行具體法律規(guī)定事項，即為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項。第二，實施憲法規(guī)定職權(quán)事項，即憲法第89條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。首先，必須屬于行政管理事項，行政法規(guī)不得規(guī)定其權(quán)限范圍以外的事項：其次，必須尊重全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，行政法規(guī)不得將屬于全國人大及其常委會的專屬立法事項納入自己的規(guī)定事項。第三，全國人大授權(quán)事項。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項；國務(wù)院可以根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定行政法規(guī)。但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項不得授權(quán)。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的和范圍。第四，對于授權(quán)法規(guī)，國務(wù)院負(fù)有幾項重要義務(wù)：嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使授予的權(quán)力，不得將該權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案。經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律。授權(quán)事項制定法律后，相應(yīng)授權(quán)即行終止。3.行政法規(guī)制定程序國務(wù)院制定行政法規(guī)，需要經(jīng)歷立項、起草、審查、決定與公布、解釋程序。范圍：執(zhí)行法律、自身職權(quán)、授權(quán)立法立項①國務(wù)院有關(guān)部門報請立項②國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)擬訂年度立法工作計劃報國務(wù)院審批起草①由有關(guān)部門起草或由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)起草、組織起草②由起草部門主要負(fù)責(zé)人簽字送審（共同起草、共同簽字）審查①國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查②重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)國務(wù)院同意向社會公布聽取意見（有關(guān)行政許可的必須聽取意見、說明理由）③直接涉及公民、法人或其它組織切身利益的可以聽證④由法制機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人建議提請審議，但調(diào)整范圍單一、各方面意見一致或法律配套法規(guī)可傳批審議國務(wù)院常務(wù)會議審議，法制機(jī)構(gòu)或起草部門做說明；或直接由國務(wù)院審批決定總理簽署國務(wù)院令公布施行（行政法規(guī)決定程序依照國務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定辦理）公布①標(biāo)準(zhǔn)文本為國務(wù)院公報文本②公布后30日后施行，但涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策確定及公布后不立即施行將有礙法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行③公布后30日內(nèi)備案解釋①屬條文本身問題的，國務(wù)院各部門和省級政府可要求解釋，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)擬訂解釋草案報國務(wù)院同意后，由國務(wù)院或其授權(quán)的有關(guān)部門公布②屬具體應(yīng)用問題的，國務(wù)院各部門與省級政府的法制機(jī)構(gòu)可請求解釋，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)解釋答復(fù)；涉及重大問題的由其提出意見報國務(wù)院同意后答復(fù)4.授權(quán)行政法規(guī)制定的特殊程序識別授權(quán)制定的行政法規(guī)一般稱“ⅹⅹ暫行條例”，普通行政法規(guī)則稱“ⅹⅹ條例”范圍法律絕對保留事項除外（犯罪與刑罰、剝奪公民政治權(quán)利、限制人身自由的強(qiáng)制措施與處罰、司法制度不得授權(quán)制定行政法規(guī)）要求嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該權(quán)力；權(quán)力不得轉(zhuǎn)授；立法須報授權(quán)規(guī)定機(jī)關(guān)備案終止條件成熟時國務(wù)院應(yīng)報請全國人大及其常委會立法，立法后原授權(quán)立法及授權(quán)終止5.其它抽象行政行為制定中的問題制定機(jī)關(guān)報請立項決定公布備案部門規(guī)章國務(wù)院組成部門、直屬機(jī)構(gòu)、部分直屬事業(yè)單位部門工作機(jī)構(gòu)部務(wù)會議或委員會會議決定標(biāo)準(zhǔn)文本為本部門公報或國務(wù)院公報公布后30日內(nèi)報請備案地方政府規(guī)章省級政府和較大市政府政府工作部門或下級政府政府常務(wù)會議或全體會議決定標(biāo)準(zhǔn)文本為地方政府公報其他行政規(guī)范性文件的制定程序參照規(guī)章。6.抽象行政行為的效力與監(jiān)督主要內(nèi)容：各種法律文件效力比較；事前與事后監(jiān)督核心考點：監(jiān)督方式與手段主表文本與效力批準(zhǔn)與備案改變與撤銷沖突與適用法律低于憲法（1）批準(zhǔn)：①自治區(qū)條例報全國人大常委會批準(zhǔn)②較大市法規(guī)、自治州縣條例報省級人大常委會批準(zhǔn)（2）備案：提示：①需批準(zhǔn)的，跳過批準(zhǔn)機(jī)關(guān)確定備案機(jī)關(guān)②規(guī)章的，不向全國人大常委會備案①領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，既可改也可撤②監(jiān)督關(guān)系，只能撤不能改③授權(quán)關(guān)系，上級可撤下級立法，直至撤銷授權(quán)本身④批準(zhǔn)關(guān)系，經(jīng)批準(zhǔn)立法視為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)立法，僅可撤（1）同一級別的：①特別法優(yōu)于一般法②新法優(yōu)于舊法③法不溯及既往，有利溯及除外④同一機(jī)關(guān)的新一般規(guī)定與舊特別規(guī)定沖突的，制定機(jī)關(guān)裁決（權(quán)力機(jī)關(guān)由常委會裁）（2）不同級別的：①授權(quán)制定的行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法律沖突無法決定適用的，全國人大常委會裁決②部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間沖突的，國務(wù)院裁決③地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突，國務(wù)院可初裁適用地方性法規(guī)，否則應(yīng)提請全國人大常委會裁決④省政府規(guī)章與較大市法規(guī)沖突，省級人大常委會處理行政法規(guī)低于憲法、法律地方性法規(guī)低于憲法、法律、行政法規(guī)、上級地方法規(guī)部門規(guī)章低于憲法、法律、行政法規(guī)地方政府規(guī)章低于憲法、法律、行政法規(guī)、本級以上地方法規(guī)、上級地方規(guī)章自治單行條例經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)類似本級地方性法規(guī)，可對上位法做變通規(guī)定，在本區(qū)域內(nèi)優(yōu)先適用八、具體行政行為（一）具體行政行為的成立1.在主體上，作出具體行政行為的是享有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，實施該具體行政行為的工作人員意志健全具有行為能力。如果作出行政決定的不是執(zhí)行國家職務(wù)、可以承擔(dān)國家責(zé)任的國家機(jī)關(guān)或者其他合法的實施者，該決定不能發(fā)生法律上的效力，也無法按照行政法上的救濟(jì)方式追究法律責(zé)任。2.在內(nèi)容上，向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出具有效果意思的表示。效果意思是行政機(jī)關(guān)作出行政決定所希望達(dá)到的法律效果，即設(shè)立、變更和消滅對方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。行政機(jī)關(guān)要求對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)做什么或者不準(zhǔn)做什么的意思，應(yīng)當(dāng)以正確和可識別的方式清楚地表示出來，使對方當(dāng)事人知道行政機(jī)關(guān)為其安排了什么樣的權(quán)利義務(wù)。3.在程序上，按照法律規(guī)定的時間和方式進(jìn)行送達(dá)。對方當(dāng)事人履行義務(wù)的內(nèi)容限于領(lǐng)受送達(dá)的內(nèi)容，領(lǐng)受送達(dá)的時間是對方當(dāng)事人開始履行義務(wù)的最早時間點。未經(jīng)送達(dá)領(lǐng)受程序的具體行政行為，不發(fā)生法律約束力。（二）具體行政行為的效力1.確定力。即具體行政行為生效后，具有不可變更力，即不再爭議、不得更改的效力。具體行政行為非由法定機(jī)關(guān)經(jīng)過法定程序，不得隨意撤銷或改變。具體行政行為具有確定力要求相對人不得任意改變具體行政行為，而不是“相對人不得改變具體行政行為”，如果相對人認(rèn)為其存在違法情形，可以在法定期限內(nèi)向法定機(jī)關(guān)提起異議。2.拘束力。即具體行政行為生效后，行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人都必須遵守，其他國家機(jī)關(guān)和社會成員必須予以尊重的效力。3.執(zhí)行力。即具體行政行為生效后，行政機(jī)關(guān)有權(quán)采取國家強(qiáng)制力，使行政行為的內(nèi)容得以實現(xiàn)的效力。具體行政行為的執(zhí)行力以國家的強(qiáng)制力為依據(jù)，是具體行政行為具有國家意志性的