私募基金糾紛案件裁判指引

近年來，私募基金糾紛案件的數(shù)量日益增長。這類案件案情多樣復(fù)雜，爭議標的較大，利害關(guān)系人較多，各方當事人相互之間的沖突較為激烈，仲裁員在審理此類案件的過程中常存在不同意見。為促進該類案件審理的規(guī)范化，統(tǒng)一裁判尺度，本會結(jié)合相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件及本會以往的裁判經(jīng)驗，針對私募基金業(yè)務(wù)募集、投資、管理、退出等環(huán)節(jié)中投資人、管理人、托管人等相關(guān)合同主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，制定了本裁判指引。指需要特別說明：1.本指引適用于中華人民共和國（不含香港、澳門、臺灣地區(qū)）法律管轄下的私募基金糾紛案件；2.本會仲裁員參考本指引審理私募基內(nèi)平等保護當事人權(quán)利義務(wù)、維護市場正常秩序；3.本指引僅供本會仲裁員在審理私募基金糾紛案件時參考使用，不具有任何約束力，對于私募基金糾紛案件之外其他資產(chǎn)管理糾紛案件的審理，本會仲裁員可以參考本指引處理；4.本指引與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章不一致的地方，均應(yīng)以現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章為準（本指引所引用的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋 1 2 22.如基金合同中約定備案及/或足額募集資金作為基金合同生效要件，在未 2 3 3 4 4 5 5 5 6 9 11 12 12 14 15 16 17 17 191.基金備案是否屬于管理人的法定義務(wù)？基金備案的時間和條件有哪些要 193.基金合同約定基金備案為基金成立的必要條件或基金備案后方可進行投資，管理人違反該約定是否構(gòu)成嚴重違約？投資人是否可以據(jù)之解除基金 214.基金合同未將基金備案作為投資前提條件，基金未備案進行投資是否構(gòu) 225.分期發(fā)行的基金，首期基金完成備案，其后各期基金未備案的行為是否 22 237.管理人進行不符合“基金”本質(zhì)的募集、投資活動，基金未備案進行投 23 24 24 253.基金采用嵌套投資模式，管理人是否對投資工具對外投資的行為承擔責(zé) 26 27 286.管理人違反基金合同約定的投資標的或投資范圍進行投資運用時，是否 28 29 29 32 35 37 39 45 47 47 493.信息披露、延期、清算等與投資人損失無因果關(guān)系或者因果關(guān)系不明顯 49 50 51 52 53 53 54 56 585.托管人自身的信息披露義務(wù)以及對管理人信息 64 65 66 66 691一、法律適用仲裁庭審理基金合同糾紛案件，宜以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和合同約定作為裁判依據(jù)，規(guī)范性文件多為對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的重述和細化，可作為仲裁庭判斷管理人、托管人等相關(guān)主體是否妥善履行信義義務(wù)和合同義適用法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章時，仲裁庭應(yīng)結(jié)合強制性規(guī)范的內(nèi)容、類型及規(guī)范目的等要素判斷其對合同效力、合同主體責(zé)任的影響。例如，《證券投資基金法》第三十三條關(guān)于托管人條件的規(guī)定主要是行政管理性規(guī)范，托管人未滿足該條規(guī)定的條件而訂立托管協(xié)議將承擔行政責(zé)任，仲裁庭不宜僅因托管人違反此條規(guī)定而裁決托管人應(yīng)承擔民事賠償責(zé)任，但若托管人存在未設(shè)置管人履行行為、行為與投資人損失之間因果關(guān)系等方面的判定，作為托管人違《證券投資基金法》第三十三條：“擔任基金托管人，應(yīng)當具備下列條件：（六）有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施和與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務(wù)院批準的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件?！?二、基金合同一般來說，基金合同的成立、生效與基金成立存在區(qū)別?；鸷贤某闪?、生效等事項應(yīng)根據(jù)合同約定，同時適用《合同法》或《民法典》關(guān)于合同成立與生效的相關(guān)規(guī)范加以判斷；而契約型基金成立條件一般由投資人和管理人在基金合同中約定，通常包括將募集資金劃入基金托管賬戶、基金份額持有人達到約定人數(shù)等要求。如某基金合同約定，“在本基金募集期限屆滿，符合下列條故判斷契約型基金是否成立，主要應(yīng)以基金合同約定的條件是否達成為準。另外，對于合伙型、公司型基金的成立，除了應(yīng)考察合同約定、《合同法》或《民法典》的相關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)結(jié)合《合伙企業(yè)法》《公司法》等關(guān)于合伙企2.如基金合同中約定備案及/或足額募集資金作則有關(guān)條件未成就，基金合同成立未生效。但在前述生效條件未成就的情況下，3若投資人同意（包括事前同意和事后追認）基金對外投資行為，可認為基金合基金合同成立、生效后，基金合同約定的基金成立條件即約束全體投資人基金合同沒有約定或約定不明的，須經(jīng)全體投資人一致同意。若部分投資人不與異議投資人終止合同后，可由其他無異議投資人與管理人、托管人（如有）達成變更基金成立條件的約定。若管理人未經(jīng)投資人同意而變更基金成立條件若基金合同約定由管理人決定或管理人與托管人協(xié)商決定基金成立條件的變更，且該約定不違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，不違反基金合同目的，管理人決定或管理人與托管人協(xié)商一致決定變更基金成立條件，構(gòu)成有效變更。私募基金是強監(jiān)管行業(yè)。根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，成為私募基金管理人必須符合一定條件，且需要向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請投資業(yè)務(wù)。因此，在管理人未經(jīng)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記的情況下，應(yīng)認4《證券投資基金法》第八十九條：“擔任非公開募集基金的基金管理人，應(yīng)當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況?！薄蹲C券投資基金法》第九十條：“未經(jīng)登記，任何單位或者個人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字樣或者近似名稱進行證券投資活動；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”管理人的股東、法定代表人、關(guān)聯(lián)方或其他第三人就投資人與管理人簽署管理人與投資人簽署了保證支付投資本金及/或投資收益的合同，或向投資人出具了保證支付投資本金及/或投資收益承諾，在不存在違反效力性強制性規(guī)定的庭應(yīng)結(jié)合簽約原因、管理人是否在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會完成登記、投資人是普通投資人還是專業(yè)投資人、市場情況、監(jiān)管形勢、當事人之間是否存在其他法律關(guān)系、投資人的經(jīng)濟狀況及管理人及/或托管人過錯等因素，綜合判斷?！端侥脊芾頃盒修k法》第十五條：“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益?！蓖顿Y人以基金的推介材料為依據(jù)，主張管理人未按推介材料約定履行職責(zé)5和義務(wù)的，若推介材料與合同不存在沖突，仲裁庭應(yīng)該予以支持；若推介材料內(nèi)容與合同約定內(nèi)容不一致，尤其是在投資范圍、投資標的、投資策略、投資限制、投資禁止、風(fēng)控措施、預(yù)警線、平倉線、風(fēng)險收益等方面有較大差異，仲裁庭應(yīng)結(jié)合不一致的原因、管理人是否向投資人進行了特別說明、投資人是普通投資人還是專業(yè)投資人、基金合同的履約情況、市場情況、各方投資關(guān)系、經(jīng)濟狀況、過錯等因素，綜合判斷是否構(gòu)成欺詐或誤導(dǎo)。在基金推介材料構(gòu)成基金合同內(nèi)容時，仲裁庭可以之作為管理人承擔違約損害賠償?shù)蓉?zé)任的依據(jù)；在有關(guān)基金推介材料對投資人締約產(chǎn)生重大影響及管理人、基金銷售人存在違1.當事人對基金成立條件有無特別約定？該約定是否違反法律、行政法規(guī)、3.保本保收益等條款是在投資時簽署的還是投資屆滿后簽署的？誰承諾的？4.推介材料和基金合同，在投資范圍、投資標的、投資策略、投資限制、投資禁止、風(fēng)控措施、預(yù)警線、平倉線、風(fēng)險收益特征、預(yù)期收益等方面是否5.投資人能否證明有關(guān)推介材料來自管理人、銷售人？管理人、銷售人能否合理說明推介材料與合同約定的差異？管理人是否就此差異向投資人進行了三、管理人6投資人履行投資義務(wù)后，有關(guān)資金將匯入基金專用賬戶，由管理人管理和管理人的行為。管理人除了須履行基金合同約定的義務(wù)外，還需要履行法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的義務(wù)。這些義務(wù)的核心是信義義務(wù)，即忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)要求管理人應(yīng)誠信管理，不得從事與投資人利益相沖突的自我交易、關(guān)聯(lián)交易、侵吞基金財產(chǎn)等行為。勤勉義務(wù)要求管理人以合理的注意從事管理行為，投入充分的精力，并在全面了解所有行為當時可合理取得的重要信息后作出適當?shù)男袆踊驔Q策。勤勉義務(wù)包括但不限于謹慎投資義務(wù)、親《信托法》第二十五條：“受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理財產(chǎn)，基金服務(wù)機構(gòu)從事基金服務(wù)活動，應(yīng)當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎基金管理人運用基金財產(chǎn)進行證券投資，應(yīng)當遵守審慎經(jīng)營規(guī)則，制定科基金從業(yè)人員應(yīng)當具備基金從業(yè)資格，遵守法律、行政法規(guī)，恪守職業(yè)道《私募管理暫行辦法》第四條：“私募基金管理人和從事私募基金托管業(yè)務(wù)的機構(gòu)（以下簡稱私募基金托管人）管理、運用私募基金財產(chǎn)，從事私募基金銷售業(yè)務(wù)的機構(gòu)（以下簡稱私募基金銷售機構(gòu)）及其他私募服務(wù)機構(gòu)從事私7忠實義務(wù)主要是防范利益沖突，要求管理人維護基金及其投資人的利益，不得侵吞基金財產(chǎn)或利用基金財產(chǎn)為自己或他人謀取利益。當然，在現(xiàn)代商業(yè)實踐中，完全禁止從事具有利益沖突的行為也不一定符合投資人的最佳利益。因此，對管理人的利益沖突行為不應(yīng)完全禁止，但原則上應(yīng)存在投資人的授權(quán)及相應(yīng)的法律依據(jù)。在當事人舉證證明的情況下，仲裁庭判斷管理人在基金管交易和利益沖突事項的約定；（2）有關(guān)交易是否屬于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章或者合同禁止的關(guān)聯(lián)交易3）對于關(guān)聯(lián)交易，管理人是否做了必要性、合理性和公允性論證，在審查管理人對關(guān)聯(lián)交易的公允性論證時，既要注意考察管理人對諸如交易時間、發(fā)起方式、談判過程等程序公平情況的論證，又要注財務(wù)合理性等影響交易實質(zhì)公允情況的論證4）管理人是否從事和基金有競爭性的業(yè)務(wù)5）不同基金的賬戶、管理人的賬戶是否存在混同6）管理人是否有在其管理的不同基金之間進行利益輸送的行為；（7）管理人是否泄露相關(guān)的交易活動8）管理人是否侵占、挪用基金資產(chǎn)9）管理人是否公平對待每一個投資人10）在同時或先后設(shè)立的不同基金投資于同一項目時，管理人是否公平對待這些不同基金11）管理人是否完成了與基金設(shè)立、基金投資相關(guān)的登記、備案及審批程序12）管理人信息披露的情況13）在投資人提出了管理人違反忠實義務(wù)的初步證據(jù)時，管理人應(yīng)就其未違反忠實義務(wù)承擔舉證責(zé)任，管理人有義務(wù)對是否存在利益沖突、利益沖突行為是8否有合法合約依據(jù)、利益沖突是否重大、是否給基金或投資人造成了損失以及《信托法》第三十三條：“受托人必須保存處理信托事務(wù)的完整記錄。受托人應(yīng)當每年定期將信托財產(chǎn)的管理運用、處分及收支情況，報告委托人和受益人。受托人對委托人、受益人以及處理信托事務(wù)的情況和資料負有依法保密的義務(wù)?！薄都訌娝侥蓟鸨O(jiān)管規(guī)定》第九條：“私募基金管理人及其從業(yè)人員從事(一)未對不同私募基金單獨管理、單獨建賬、單獨核算，將其固有財產(chǎn)、他人財產(chǎn)混同于私募基金財產(chǎn)，將不同私募基金財產(chǎn)混同運作，或者不公平對待不同私募基金財產(chǎn);(三)開展或者參與具有滾動發(fā)行、集合運作、期限錯配、分離定價等特征的資金池業(yè)務(wù);(四)以套取私募基金財產(chǎn)為目的，使用私募基金財產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目等自融行為;(六)私募基金收益不與投資項目的資產(chǎn)、收益、風(fēng)險等情況掛鉤，包括不按照投資標的實際經(jīng)營業(yè)績或者收益情況向投資者分紅、(九)利用私募基金財產(chǎn)或者職務(wù)之便，以向私募基金、私募基金投資標的及其關(guān)聯(lián)方收取咨詢費、手續(xù)費、財務(wù)顧問費等名義，為自身或者投資者以外的人牟取非法利益、進行利益輸送;(十)泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息、利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動;9私募基金管理人的出資人和實際控制人，私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)及其他私募基金服務(wù)機構(gòu)及其出資人、實際控制人，不得有前款所列行為或者為前款行為提供便利?！薄都訌娝侥蓟鸨O(jiān)管規(guī)定》第十一條：“私募基金管理人不得從事?lián)p害私募基金財產(chǎn)或者投資者利益的關(guān)聯(lián)交易等投資活動。私募基金管理人應(yīng)當建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，對關(guān)聯(lián)交易定價方法、交易審批程序等進行規(guī)范。使用私募基金財產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進行交易的，私募基金管理人應(yīng)當遵守法律、行政法全體投資者或者投資者認可的決策機制決策同意，投資后應(yīng)當及時向投資者充分披露信息。”務(wù)?！狈婪恫徽旉P(guān)聯(lián)交易、利益輸送和內(nèi)部人控制風(fēng)險，保護投資者利益和自身合《私募管理人內(nèi)控指引》第十條：“私募基金管理人組織結(jié)構(gòu)應(yīng)當體現(xiàn)職合理及明確的授權(quán)分工，操作相互獨立?！薄端侥脊芾砣藘?nèi)控指引》第十八條：“私募基金管理人應(yīng)當建立完善的財產(chǎn)分離制度，私募基金財產(chǎn)與私募基金管理人固有財產(chǎn)之間、不同私募基金財產(chǎn)之間、私募基金財產(chǎn)和其他財產(chǎn)之間要實行獨立運作，分別核算?！薄端侥脊芾砣藘?nèi)控指引》第十九條：“私募基金管理人應(yīng)建立健全相關(guān)機制，防范管理的各私募基金之間的利益輸送和利益沖突，公平對待管理的各私募基金，保護投資者利益?！鼻诿懔x務(wù)又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，要求管理人盡合理的注意管理和運用基金財產(chǎn)。勤勉義務(wù)在我國現(xiàn)行法中有充分依據(jù)，如《信托法》第二十五條關(guān)于受托人應(yīng)“恪盡職守”“謹慎、有效管理”的規(guī)定和《證券投資基金法》第九條中關(guān)于管理人應(yīng)“謹慎勤勉”的規(guī)定。管理人勤勉義務(wù)的來源，一是基金合同的約定，二是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)范和自律性規(guī)范的規(guī)定。管理人是否盡到勤勉義務(wù)，是否存在過錯及過錯程度，應(yīng)從基金合同約定和法律及執(zhí)仲裁庭在審查管理人是否盡到勤勉義務(wù)時，可以從以下幾個方面綜合考慮：；（風(fēng)險控制措施和制度、投資流程、決策機制等情況；（3）區(qū)分源于市場風(fēng)險的投資有風(fēng)險。對管理人是否盡到勤勉義務(wù)，應(yīng)遵循商業(yè)判斷規(guī)則，進行過程判斷和形式審查，而非結(jié)果判斷。具體而言，在基金投資管理過程中，不能要求管理人避免任何風(fēng)險，只要其盡到合理的注意、沒有明顯的過失，即使事后分析表明管理人的選擇并非最佳，亦不應(yīng)因此認定管理人對投資損失承擔責(zé)任。原則上只有管理人存在重大過失，比如不獲取基本信息、投資決策缺乏合理理由、不履行基本職責(zé)、不計后果或者忽略投后管理，才可基于違反勤勉義務(wù)裁定管理人承擔責(zé)任，而若管理人僅存在輕微過失，在投資人提出了管理人違反勤勉義務(wù)的初步證據(jù)時，管理人應(yīng)就其未違反勤勉義務(wù)承擔舉證責(zé)任。管理人有義務(wù)對是否違反勤勉義務(wù)，以及損失和違反1.管理人自身的賬戶或管理人利益關(guān)聯(lián)方的賬戶，與基金的募集賬戶、托2.管理人是否建立了關(guān)聯(lián)交易制度或利益沖突制度？是否存在并執(zhí)行了相3.基金合同對關(guān)聯(lián)交易是如何約定的？約定內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)、4.基金合同、交易行為中是否存在或可能存在利益沖突的情形？處理方式如何？例如對發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易是否進行了披露？是否存在約定的對關(guān)聯(lián)交易的5.基金備案時，有無對關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險控制、底層資產(chǎn)估值的公允性等進行7.管理人投資決策程序是否符合基金合同約定？是否符合基金合同和投資判斷管理人履行盡職調(diào)查（盡調(diào)）義務(wù)是否盡責(zé)，應(yīng)以專業(yè)人士的注意義務(wù)為標準，結(jié)合不同性質(zhì)的基金、不同投資標的，分析管理人的盡調(diào)是否勤勉盡責(zé)、誠實、客觀、公正，例如對關(guān)系投資人決策的重要事項是否有遺漏、盡調(diào)的程序和方法是否合理、對盡調(diào)發(fā)現(xiàn)問題是否做了分析判斷及處理、對合理懷疑事項是否進行排除，以及對投融資標的投資價值或風(fēng)險分析是否符合合理另須注意的是，對于管理人聘請中介機構(gòu)進行盡調(diào)的，在判斷管理人履行盡調(diào)義務(wù)是否盡責(zé)時，注意區(qū)分不同性質(zhì)的交易、區(qū)分具體盡調(diào)內(nèi)容分別考察：對中介機構(gòu)出具專業(yè)意見未涉及的內(nèi)容，管理人應(yīng)當在獲得充分的盡調(diào)證據(jù)材料并對各種證據(jù)材料進行綜合分析的基礎(chǔ)上進行獨立判斷；對專業(yè)意見有合理質(zhì)疑的，管理人應(yīng)當要求中介機構(gòu)做出解釋或者出具依據(jù)；發(fā)現(xiàn)專業(yè)意見與盡調(diào)過程中獲得的信息存在重大差異的，管理人應(yīng)當對有關(guān)事項進行調(diào)查、復(fù)核，1.投資決策前管理人是否采取多種方法收集和分析資料？是否曾經(jīng)尋求律2.管理人的投資決策流程是否合法、合規(guī)？決策形成與實施過程是否存在4.管理人是否建立有合理的風(fēng)控制度？對于擬投資項目存在的風(fēng)險是否有5.盡職調(diào)查是否有執(zhí)業(yè)規(guī)范的要求？是否符合執(zhí)業(yè)規(guī)7.調(diào)查人員、調(diào)查對象、調(diào)查時間、調(diào)查地點、8.盡職調(diào)查是否有底稿？底稿能否反映，管理人已通過查閱、訪談、列席會議、實地調(diào)查、印證和討論等方法，按照合理性、必要性和重要性原則開展9.管理人對投資人作出投資決策有重大影響的事項是否進行了盡調(diào)和評估？若投資人簽署了風(fēng)險揭示書、風(fēng)險承受能力評估的調(diào)查問卷、合格投資人承受能力評估結(jié)果）與基金風(fēng)險等級是匹配的，或者不匹配，但管理人有證據(jù)證明投資人因拒絕聽取管理人或銷售機構(gòu)建議等自身原因而購買了高于其風(fēng)險值得強調(diào)的是，雖然有上述文件，但若投資人有證據(jù)合理證明管理人或銷售機構(gòu)未向其揭示基金的風(fēng)險，比如調(diào)查問卷內(nèi)容是管理人或銷售機構(gòu)在投資可以提示管理人提供管理人或銷售機構(gòu)履行適當性義務(wù)的錄音、錄像等電子證據(jù)或其他證據(jù)進一步加以證明，若管理人不能提供證據(jù)進一步證明的，可作為若投資人簽署了上述文件，并于基金成立后受領(lǐng)了管理人按約定分配的部分或全部收益，爭議發(fā)生時投資人僅以管理人未按基金合同約定給予其冷靜期《證券期貨適當性管理辦法》和《證券期貨適當性管理辦法（2020修正）》第二十五條：“經(jīng)營機構(gòu)通過營業(yè)網(wǎng)點向普通投資者進行本辦法第十二條、第二十條、第二十一條和第二十三條規(guī)定的告知、警示，應(yīng)當全過程錄音或者錄像；通過互聯(lián)網(wǎng)等非現(xiàn)場方式進行的，經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當完善配套留痕安排，由普通投資者通過符合法律、行政法規(guī)要求的電子方式進行確認?！薄蹲C券期貨適當性管理辦法》和《證券期貨適當性管理辦法（2020修正）》第二十條：“經(jīng)營機構(gòu)向普通投資者銷售高風(fēng)險產(chǎn)品或者提供相關(guān)服務(wù)，應(yīng)當別的風(fēng)險點，給予普通投資者更多的考慮時間，或者增加回訪頻次等。”《私募募集行為管理辦法》第二十九條：“各方應(yīng)當在完成合格投資者確基金合同應(yīng)當約定給投資者設(shè)置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機（一）私募證券投資基金合同應(yīng)當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢（二）私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等其他私募基金合同關(guān)于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關(guān)要求，也可以自行約定?！薄端侥寄技袨楣芾磙k法》第三十條：“募集機構(gòu)應(yīng)當在投資冷靜期滿后，指令本機構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行投資回訪?；卦L過程不得出現(xiàn)誘導(dǎo)性陳述。募集機構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)回訪應(yīng)當包括但不限于以下內(nèi)容：（一）確認受訪人是否為投資者本人或機構(gòu)；（二）確認投資者是否為自己購買了該基金產(chǎn)品以及投資者是否按照要求親筆簽名或蓋章；（三）確認投資者是否已經(jīng)閱讀并理解基金合同和風(fēng)險揭示的內(nèi)容；（四）確認投資者的風(fēng)險識別能力及風(fēng)險承擔能力是否與所投資的率，投資者的重要權(quán)利、私募基金信息披露的內(nèi)容、方式及頻率；（六）確認投資者是否知悉未來可能承擔投資損失；（七）確認投資者是否知悉投資冷靜期的起算時間、期間以及享有的權(quán)利八）確認投資者是否知悉糾紛解決安排?！睂τ诠芾砣耸欠駪?yīng)對投資人的投資者適當性進行實質(zhì)審查，首先依據(jù)基金合同約定確定。基金合同沒有約定或約定不明的，如果投資人故意提供虛假信息，或者沒有證據(jù)證明存在管理人誤導(dǎo)投資人在基金合同或其他文件中承諾其符合合格投資者標準的，或者管理人能夠舉證證明根據(jù)投資人的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當性義務(wù)的違反未影響投資人做出自主決定的，投資人以管理人未對其適當性進行實質(zhì)審查而主張管理人違反適當性義務(wù)的，仲裁庭《證券期貨適當性管理辦法》和《證券期貨適當性管理辦法（2020修正）》第三十三條：“投資者購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)，按規(guī)定需要提供信息的，所提供的信息應(yīng)當真實、準確、完整。投資者根據(jù)本辦法第六條規(guī)定所提供的信息投資者不按照規(guī)定提供相關(guān)信息，提供信息不真實、不準確、不完整的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)法律責(zé)任，經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當告知其后果，并拒絕向其銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)?！薄端侥寄技袨楣芾磙k法》第二十七條：“在完成私募基金風(fēng)險揭示后，募集機構(gòu)應(yīng)當要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件或收入證明?！睓C構(gòu)的建議等自身原因?qū)е缕滟徺I產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當，賣方機構(gòu)請求免除相應(yīng)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但金融消費者能夠證明該虛假信息的出具系賣方機構(gòu)誤導(dǎo)的除外。賣方機構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，適當性義務(wù)的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，對其關(guān)于應(yīng)當由金融消費者自負投資風(fēng)險的抗辯理由，人民法院依法予以支持?！薄蹲C券期貨適當性管理辦法》和《證券期貨適當性管理辦法（2020修正）》的規(guī)定均是管理人“在銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)的過程中”要履行適當性義務(wù)，而《私募募集行為管理辦法》第十八條規(guī)定募集機構(gòu)應(yīng)該在向投資人推介私募基金前對投資人的風(fēng)險承受能力進行評估。據(jù)此，若管理人或銷售機構(gòu)從事了先簽約后履行適當性義務(wù)的行為，仲裁庭需要依據(jù)管理人履行基金合同義務(wù)的情個條件：簽署合同和支付投資款。若管理人或銷售機構(gòu)是在有效認購前或同時對投資人履行適當性義務(wù)，不宜認定管理人違反適當性義務(wù)；若管理人或銷售機構(gòu)是在有效認購后審查投資人的適當性，可以結(jié)合案件具體情況，認定管理《證券期貨適當性管理辦法》第三條：“向投資者銷售證券期貨產(chǎn)品或者提供證券期貨服務(wù)的機構(gòu)（以下簡稱經(jīng)營機構(gòu)）應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)、本職，全面了解投資者情況，深入調(diào)查分析產(chǎn)品或者服務(wù)信息，科學(xué)有效評估，充分揭示風(fēng)險，基于投資者的不同風(fēng)險承受能力以及產(chǎn)品或者服務(wù)的不同風(fēng)險等級等因素，提出明確的適當性匹配意見，將適當?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)銷售或者提供給適合的投資者，并對違法違規(guī)行為承擔法律責(zé)任?！逼谪洰a(chǎn)品或者提供證券期貨服務(wù)的機構(gòu)（以下簡稱經(jīng)營機構(gòu)）應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)、本辦法及其他有關(guān)規(guī)定，在銷售產(chǎn)品或者提供服務(wù)的過程中，勤勉盡責(zé)，審慎履職，全面了解投資者情況，深入調(diào)查分析產(chǎn)品或者服務(wù)信息，科學(xué)有效評估，充分揭示風(fēng)險，基于投資者的不同風(fēng)險承受能力以及產(chǎn)品或者服務(wù)的不同風(fēng)險等級等因素，提出明確的適當性匹配意見，將適當?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)銷售或者提供給適合的投資者，并對違法違規(guī)行為承擔法律責(zé)任?！薄端侥寄技袨楣芾磙k法》第十八條第一款：“在向投資者推介私募基金之前，募集機構(gòu)應(yīng)當采取問卷調(diào)查等方式履行特定對象確定程序，對投資者風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔能力進行評估。投資者應(yīng)當以書面形式承諾其符合合格投資者標準?！焙炗喕鸷贤瑫r，基金產(chǎn)品是高風(fēng)險的特殊品種的基金（如可轉(zhuǎn)債基金、杠桿型基金、分級基金等，具體由仲裁庭依據(jù)基金合同簽訂時的市場情況確定投資人簽署了風(fēng)險揭示書，但風(fēng)險揭示書、基金合同均未就特殊品種的基金的投資范圍、投資策略、風(fēng)險收益特征等進行揭示或約定，比如投資人投資的是分級基金的劣后級份額，或投資人投資的是杠桿型基金的劣后級份額并承擔跌破約定值后的資金追加或補倉責(zé)任等，若管理人不能舉證證明管理人及/或銷售機構(gòu)在募集階段向投資人專門揭示了特殊品種的基金的投資范圍、投資策略、風(fēng)險收益特征的，對投資人要求管理人賠償其因此遭受的損失的主張，管理人委托銷售機構(gòu)代銷基金，銷售機構(gòu)未履行適當性義務(wù)，投資人要求中違反適當性義務(wù)的行為，委托銷售機構(gòu)和受托銷售機構(gòu)應(yīng)當依法承擔相應(yīng)法律責(zé)任，并在委托銷售合同中予以明確?！薄端侥寄技袨楣芾磙k法》第七條：“私募基金管理人應(yīng)當履行受托人義務(wù)，承擔基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議（以下統(tǒng)稱基金合同）的受托責(zé)任。委托基金銷售機構(gòu)募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法管理人違反適當性義務(wù)的行為，性質(zhì)上屬于對信義義務(wù)尤其是忠實義務(wù)的背離，也構(gòu)成對締結(jié)基金合同時法定投資者保護義務(wù)的違反，仲裁庭可結(jié)合投資人的請求及理由，依據(jù)《民法典》第五百條裁決管理人承擔基于締約過失的損害賠償責(zé)任，賠償投資人所受的實際損失。對于賠償實際損失的數(shù)額，可結(jié)合合同約定、適當性義務(wù)的違反程度、是否存在欺詐行為等綜合確定。在管理人嚴重違反適當性義務(wù)的行為構(gòu)成欺詐時，若基金合同對預(yù)期收益率等做出了應(yīng)當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息，利息按金融消費者因購買高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者為參與高風(fēng)險投資活動接受服務(wù)，以賣方機構(gòu)存在欺詐行為為由，主張賣方機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)《消費者權(quán)益保護為構(gòu)成欺詐的，對金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求，應(yīng)當（1）金融產(chǎn)品的合同文本中載明了預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準或（2）合同文本以浮動區(qū)間的方式對預(yù)期收益率或者業(yè)績比定，金融消費者請求按照約定的上限作為利息損失計算標準的，人民法院依法金融消費者能夠提供證據(jù)證明產(chǎn)品發(fā)行的廣告宣傳資料中載明了預(yù)期收益率、（4）合同文本及廣告宣傳資料中未載明預(yù)期收2.是否存在管理人或銷售機構(gòu)在投資人不在場情況下，單方面代投資人填寫調(diào)查問卷，或雖然投資人在場，但調(diào)查問卷填寫內(nèi)容非投資人真實意思，是銷售人員代為填寫？是否存在銷售人員誘導(dǎo)投資人填寫風(fēng)險揭示書、調(diào)查問卷、合格投資者承諾函，導(dǎo)致投資人風(fēng)險承受能力的評估結(jié)果高于實際承受能力/意3.管理人設(shè)計的調(diào)查問卷是否存在明顯邏輯錯誤，導(dǎo)致實質(zhì)影響投資人風(fēng)5.管理人及/或銷售機構(gòu)在募集階段向投資人推介特殊品種的基金時，是否7.投資人作出的投資決策，對管理人或銷售機構(gòu)宣傳推介的依賴程度？投資人是否存在刻意隱瞞自身真實財產(chǎn)狀況導(dǎo)致不符合適當性要求，或是否存在基金備案是管理人的法定義務(wù)。私募管理人應(yīng)在私募基金募集完畢后工作日內(nèi)向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請私募投資基金備案。募集完畢通常指達到如下條件1）已認購契約型私募投資基金的投資人均簽署相應(yīng)認購款已進入基金托管賬戶（基金財產(chǎn)賬戶2）已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資人均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進行工商確權(quán)登記，均《證券投資基金法》第九十四條：“非公開募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當向基金行業(yè)協(xié)會備案?！薄端侥脊芾頃盒修k法》第八條：“各類私募基金募集完畢，私募基金管理告私募基金名單及其基本情況的方式，為私募基金辦結(jié)備案手續(xù)?！薄都訌娝侥蓟鸨O(jiān)管規(guī)定》第六條：“私募基金管理人、私募基金銷售機私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當按照規(guī)定到基金業(yè)協(xié)會履行備案手續(xù)。私募基金管理人不得管理未備案的私募基金?！薄端侥脊芾砣说怯浐蛡浒皋k法》第十一條：“私募基金管理人應(yīng)當在私募公司型基金自聘管理團隊管理基金資產(chǎn)的，該公司型基金在作為基金履行備案手續(xù)同時，還需作為基金管理人履行登記手續(xù)。”1.已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同，且相應(yīng)認購款已2.已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協(xié)議并進行工商確權(quán)登記，均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產(chǎn)賬戶。管理人及其員工、社會保障基金、政府引導(dǎo)基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金、慈善基金等社會公益基金的首輪實繳出資要求可從其公司章基金備案是管理人的一項法定義務(wù)，不能通過約定排除。即使基金合同對備案事項未作約定，管理人也有義務(wù)根據(jù)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件的要求履行備案義務(wù)?；鹞磦浒甘欠裼绊懟鸷贤Я?，首先應(yīng)當考察基金合同的約定，若基金合同沒有約定，鑒于法律、行政法規(guī)均未規(guī)定基金未經(jīng)備案基金合同無效，應(yīng)認定不影響基金合同效力，以便投資人基于基金合《加強私募基金監(jiān)管規(guī)定》第六條：“私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當按照規(guī)定到基金業(yè)協(xié)會履行備案手續(xù)。私募基金管理人不得管理未備案的私募基金?！?.基金合同約定基金備案為基金成立的必要條件或基資，管理人違反該約定是否構(gòu)成嚴重違約？投資人若基金合同明確約定基金備案為基金成立的必要條件的，管理人違反該約若基金合同明確約定基金備案后方可進行投資，管理人違反該約定亦構(gòu)成嚴重違約。不過，在該種情況下，若管理人能夠舉證證明在備案通過前進行投資有正當理由，且在投資后合理時間內(nèi)完成備案，未備案進行投資的行為未損害投資人的利益，或與投資人損失不具有因果關(guān)系，可認定管理人不構(gòu)成嚴重投資人主張解除基金合同的，須證明該嚴重違約行為導(dǎo)致了基金合同目的以認定為合同目的不能實現(xiàn)；又如，私募基金投資擬上市企業(yè)，基金必須備案，否則無法通過上市途徑退出，若因基金未備案導(dǎo)致投資范圍、退出通道受到限制，亦可以認定為合同目的不能實現(xiàn)。若基金到期后僅少部分投資資金未得到回收，合同目的并未完全不能實現(xiàn)，則不宜支持投資人若管理人可以舉證證明其雖未進行基金備案，但能夠充分履行管理人的相應(yīng)義務(wù)并保障投資人的利益，且未備案亦不影響合同目的的實現(xiàn)，也不宜支持投資對于未予備案的嚴重違約行為，投資人亦可請求管理人以自有財產(chǎn)承擔違《加強私募基金賬戶管理通知》：“一、資管產(chǎn)品管理人根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和產(chǎn)品合同約定，履行資管產(chǎn)品證券賬戶管理責(zé)任。二、資管產(chǎn)品開立證券賬戶前須按照行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)要求履行相應(yīng)的備案登記手續(xù)?！被鸷贤醇s定基金備案作為投資前提條件的，一般情況下不宜認定管理人未備案基金進行投資的行為本身構(gòu)成嚴重違約，仲裁庭可以在適當時機提示因基金備案是管理人必須履行的義務(wù)，若投資人以基金未備案進行投資為由主張管理人承擔違約責(zé)任，或要求解除合同返還投資款，仲裁庭應(yīng)注意分析具體違約情形和違約原因。一般認為，基金未備案并不當然導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，特別是補充備案完全具備現(xiàn)實條件，且管理人已同意履約或已經(jīng)履約時，不宜僅以基金未備案為由支持投資人要求解除合同或損害賠償?shù)闹鲝?。但如果補充備案已不具備現(xiàn)實條件，基金未備案系導(dǎo)致?lián)p失的直接原因，或補充備案具備現(xiàn)實條件，經(jīng)投資人催告，管理人仍不辦理基金備案，可支持投資人解除一般而言，分期/分投資單元產(chǎn)品提交備案時可能會被備案主管部門反饋如下：基金內(nèi)部設(shè)置單獨管理、獨立運作和分配的投資單元，不屬于投資基金的備案范圍。此時，對分期發(fā)行的基金，首期基金份額募集完畢后進行了備案，但其后各期基金未進行備案的，不宜認定為違約。對于備少募多或者先備后募披露行為本身不產(chǎn)生免責(zé)的法律效果。在基金未備案構(gòu)成管理人嚴重違約或基金未備案與損失具有因果關(guān)系的情形下，只有管理人在投資前將未備案的不符合《私募投資基金備案須知》(二)中所列“基金”本質(zhì)的募集、行備案或者備案后可進行投資運作，由于客觀上無法完成備案，其資金運用應(yīng)《金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》十：“私募產(chǎn)品的投資范圍由合同約定，可以投資債權(quán)類資產(chǎn)、上市或掛牌交易的股票、未上市企業(yè)股權(quán)（含債轉(zhuǎn)股）和受（收）益權(quán)以及符合法律法規(guī)規(guī)定的其他資產(chǎn)，并嚴格遵守投資者適當性管理要求。鼓勵充分運用私募產(chǎn)品支持市場化、法治化債轉(zhuǎn)股?！薄端侥纪顿Y基金備案須知》(二)：“【不屬募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動。下列不符合‘基金’本質(zhì)的募集、投資活直接投向金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)；2.從事經(jīng)常性、經(jīng)營性民間借貸活動，包括但不限于通過委托貸款、信托貸款等方式從事上述活動；3.私募投資基金通過設(shè)置無條件剛性回購安排變相從事借（存）貸活動，基金收益不與投資標的的經(jīng)營記備案相關(guān)問題解答（七）》所提及的與私募投資基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)、股5.基金未備案是否直接限制、影響了投資人的投資范圍、投資收益、退出金合同對投資標的僅做概括性描述，未約定具體的投資標的，管理人應(yīng)按照基金合同約定的投資運用方式和比例進行投資；若基金合同未約定投資運用方式、投資比例的，在當事人舉證證明的情況下，仲裁庭可以關(guān)注是否存在因投資過圍或投資標的與實際投資用途一致，但與基金合同約定不一致的，管理人的投資運用行為構(gòu)成嚴重違約。若募集說明書中的投資范圍與基金合同約定不一致，管理人未進行特別說明的，一般可認定構(gòu)成對說明義務(wù)的違反。但如管理人能夠舉證證明根據(jù)投資人的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實，未進行特別說明資人是否有權(quán)解除合同，要求返還投資款或要求賠償全部投資損失，不能一概而論，宜區(qū)分以下不同情況確定管理人的違約性質(zhì)和賠償責(zé)任：a.基金資金的全部或大部分實際運用與基金合同約定不符的，構(gòu)成嚴重違約，投資人要求解除合同，返還投資款，或要求賠償全部投資損失，應(yīng)予支持；b.基金資金的實際運用增加了部分投資項目，增加部分構(gòu)成違約，原則上根據(jù)增加部分的投資金額所占基金總金額的比例確定違約損害賠償責(zé)任，但是如果增加部分投資造成全局性損失的，比如私募證券投資基金約定做平層投資，管理人將部分基金資金用于杠桿投資，實際結(jié)果是杠桿投資虧損，平層投資因資金被挪用亦存在損失，管理人應(yīng)承擔全額賠償責(zé)任（如果增加部分投資涉及關(guān)聯(lián)交易或自我交易的，按后文“利益輸送和利益沖突問題”處理c.基金合同約定了多個投資項目，管理人僅投資了部分項目的，如管理人能夠證明未完全按照基金合同約定進行投資存在合理理由的，要尊重管理人的商業(yè)判斷，不宜認定為管理人違約；管理人是否有權(quán)變更投資標的或投資范圍，首先應(yīng)依據(jù)基金合同約定確定，基金合同未約定的，若管理人就投資標的或投資范圍的變更征求了投資人意見，變更事宜，且接受了投資標的或投資范圍變更后的投資收益而未提出異議的，如果基金合同約定經(jīng)基金份額持有人大會多數(shù)票同意后可以變更投資標的或投資范圍，同時約定給予不同意變更投資標的或投資范圍的投資人退出機投資人在基金份額持有人大會多數(shù)票同意后未選擇退出基金的，該部分投資人嵌套模式下的投資運用，是指管理人設(shè)立基金，然后基金通過投資工具合伙企業(yè)投資于目標資產(chǎn)。一般而言，嵌套投資模式的基金是由管理人進行主對于嵌套模式下的投資運用，投資人與管理人就此發(fā)生爭議時，仲裁庭可以從以下方面進行事實調(diào)查1）基金的投資邏輯2）基金間接投資于目標資產(chǎn)的模式是否由管理人主導(dǎo)，管理人與投資工具是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系3）投資工具是通道性質(zhì)還是由第三方主動管理4）最終投資目標是否在基金成立時已經(jīng)確定，并向投資人進行了說明5）是否設(shè)置了底層資產(chǎn)的風(fēng)險控制措施及控制程度6）其他能夠說明管理人與底層投資資如果嵌套模式下的投資按照合同約定應(yīng)由管理人控制，或者管理人與投資工具具有關(guān)聯(lián)關(guān)系或者實際控制關(guān)系，該基金運作模式不能減輕管理人對底層最終投資標的進行盡調(diào)、分析及在此基礎(chǔ)上作出合理決策的責(zé)任和義務(wù)，管理《金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》二十二：“金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不金融機構(gòu)將資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資于其他機構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，從而將本機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品資金委托給其他機構(gòu)進行投資的，該受托機構(gòu)應(yīng)當為具有專業(yè)投資能力和資質(zhì)的受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構(gòu)。公募資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托機構(gòu)應(yīng)當為金融機構(gòu)，私募資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托機構(gòu)可以為私募基金管理人。受托機構(gòu)應(yīng)當切實履行主動管理職責(zé)，不得進行轉(zhuǎn)委托，不得再投資公募證券投資基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品。委托機構(gòu)應(yīng)當對受托機構(gòu)開展盡職調(diào)查，實行名單制管理，明確規(guī)定受托機構(gòu)的準入標準和程序、責(zé)任和義務(wù)、存續(xù)期管理、利益沖突防范機制、信息披露義務(wù)以及退出機制。委托機構(gòu)不得因委托金融機構(gòu)可以聘請具有專業(yè)資質(zhì)的受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構(gòu)作為投金融監(jiān)督管理部門和國家有關(guān)部門應(yīng)當對各類金融機構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實行平等準入、給予公平待遇。資產(chǎn)管理產(chǎn)品應(yīng)當在賬戶開立、產(chǎn)權(quán)登記、法律訴訟等方面享有平等的地位。金融監(jiān)督管理部門基于風(fēng)險防控考慮，確實需要對其他行業(yè)金融機構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品采取限制措施的，應(yīng)當充分征求相資。在上述情況下，如不存在利益沖突，也未增加額外的交易風(fēng)險，投資人對基金合同的履行利益或期待效果并未落空，則不宜認定管5.管理人違背管理人內(nèi)部決策意見進行對外管理人違背管理人內(nèi)部決策意見，比如，未滿足內(nèi)部決策機構(gòu)確定的放款條件投放資金，一般可認為管理人違反了謹慎投資的注意義務(wù)，若管理人不能證明違背其內(nèi)部決策意見的行為存在足夠充分的理由，且該行為不是造成基金6.管理人違反基金合同約定的投資標的或投資范一般認為，管理人違反基金合同約定的投資標的或投資范圍進行投資運用投資人對損害及因果關(guān)系的證明標準較低，到期不能兌付即可認定投資人因管理人嚴重違約而遭受了實際損失。相比而言，若管理人謀求免責(zé)，則需要承擔較重的舉證責(zé)任，如一般需證明存在變更投資標的或投資范圍的合意，或者變《信托法》第二十五條：“受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理1.募集說明書、基金合同對投資標的或投資范圍如何約定？實際運用與約2.基金合同對改變投資標的或投資范圍是否有約定，管理人改變投資標的5.管理人對底層資產(chǎn)的風(fēng)控機制和措施是否合理？實際是如何進行管理的？7.實際發(fā)生的投資方向和投資路徑與基金合同中約定的不同，是否經(jīng)過投8.投資方向與路徑等發(fā)生變化是否與投資人損失具私募投資基金信息披露的主要義務(wù)主體是管理人。就已托管和外包的私募投資基金而言，信息披露的義務(wù)主體還包括托管人、銷售機構(gòu)及其他服務(wù)機構(gòu)信息披露義務(wù)主體對屬于其自身的信息披露義務(wù)承擔最終責(zé)任，該責(zé)任不因委托其他第三方實際進行信息披露而免除。因此，信息披露義務(wù)主體不能以其未實際從事披露行為、不具有主觀過錯或經(jīng)驗缺乏等理由，排除自身責(zé)任。若信息披露義務(wù)主體均參與同一事項，應(yīng)通過合同或書面文件確定各自在該事管理人向投資人進行信息披露的內(nèi)容、頻度、方式以及信息披露渠道等事項由投資人與管理人在基金合同中約定。其中，管理人在中基協(xié)私募基金信息披露系統(tǒng)（/pof/login.jsp）進行信息披露文件備份時，應(yīng)同時按照約定的方式向投資人披露信息。披露的內(nèi)容包括但不限于年度報告、半年度報告以及重大事項報告、管理人報告（如有）、托管人報告（如有）等信息披露義務(wù)主體應(yīng)建立信息披露管理制度。對于信息披露的相關(guān)文件，《信托法》第二十條：“委托人有權(quán)了解其信托財產(chǎn)的管理運用、處分及委托人有權(quán)查閱、抄錄或者復(fù)制與其信托財產(chǎn)有關(guān)的信托帳目以及處理信托事務(wù)的其他文件?！薄蹲C券投資基金法》第九十五條：“基金管理人、基金托管人應(yīng)當按照基金合同的約定，向基金份額持有人提供基金信息?！薄督鹑跈C構(gòu)資管業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》十二：“金融機構(gòu)應(yīng)當向投資者主動、真實、準確、完整、及時披露資產(chǎn)管理產(chǎn)品募集信息、資金投向、杠桿水平、收益分配、托管安排、投資賬戶信息和主要投資風(fēng)險等內(nèi)容。國家法律法規(guī)另有對于私募產(chǎn)品，其信息披露方式、內(nèi)容、頻率由產(chǎn)品合同約定，但金融機對于固定收益類產(chǎn)品，金融機構(gòu)應(yīng)當通過醒目方式向投資者充分披露和提示產(chǎn)品的投資風(fēng)險，包括但不限于產(chǎn)品投資債券面臨的利率、匯率變化等市場風(fēng)險以及債券價格波動情況，產(chǎn)品投資每筆非標準化債權(quán)類資產(chǎn)的融資客戶、對于權(quán)益類產(chǎn)品，金融機構(gòu)應(yīng)當通過醒目方式向投資者充分披露和提示產(chǎn)對于商品及金融衍生品類產(chǎn)品，金融機構(gòu)應(yīng)當通過醒目方式向投資者充分對于混合類產(chǎn)品，金融機構(gòu)應(yīng)當通過醒目方式向投資者清晰披露產(chǎn)品的投資資產(chǎn)組合情況，并根據(jù)固定收益類、權(quán)益類、商品及金融衍生品類資產(chǎn)投資比例充分披露和提示相應(yīng)的投資風(fēng)險?！薄都訌娝侥蓟鸨O(jiān)管規(guī)定》第十二條：“私募基金管理人及其出資人和實際控制人、私募基金托管人、私募基金銷售機構(gòu)和其他私募基金服務(wù)機構(gòu)所提交的登記備案信息及其他信息材料，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并應(yīng)當按照規(guī)定持續(xù)履行信息披露和報送義務(wù)，確保所提交信息材料及時、準確、真實、完整。”務(wù)人向投資者進行信息披露的內(nèi)容、披露頻度、披露方式、披露責(zé)任以及信息息披露管理制度，指定專人負責(zé)管理信息披露事務(wù)，并按要求在私募基金登記《私募信息披露管理辦法》第二十一條：“信息披露義務(wù)人應(yīng)當妥善保管私募基金信息披露的相關(guān)文件資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于(2）管理人違反信息披露義務(wù)的違約行為與投資人損失是否存在直接因果如果基金是封閉式基金，投資期間不能贖回，或者所投資資產(chǎn)是不能在公開交易場所即時變現(xiàn)的非標準化產(chǎn)品，例如非上市公司股權(quán)、特定資產(chǎn)或其收益權(quán)，即使披露了相關(guān)信息，也不能避免或減少投資人的損失，通常可以認定管理人未披露信息與投資人損失之間不具有因果關(guān)系，不宜認定管理人就此承如果基金是半封閉式或開放式基金，在投資期間內(nèi)可贖回，或者是封閉式基金，投資期間內(nèi)設(shè)有臨時開放日允許贖回，或者所投資標的為股票、債券等標準化產(chǎn)品，管理人未及時進行信息披露導(dǎo)致投資人未能及時作出是否贖回的判斷，進而導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)當認定管理人未披露信息與投資人損失之間具有因果關(guān)系，管理人應(yīng)就此承擔違約損害賠償責(zé)任。審理中仲裁庭可以要求各方對應(yīng)披露信息的重要性、應(yīng)及時披露的時間、對基金凈值的影響作為焦點問3.基金份額贖回的時間和條件？在封閉式基金產(chǎn)品中，是否設(shè)置臨時開放4.未披露信息的重要性？例如對基金凈值的影響，對投資人決策的影響，是否發(fā)送了報告、提供了可以查詢的網(wǎng)站地址，是否已經(jīng)充分盡到提示接收的（1）私募證券投資基金合同中的預(yù)警、止損、清盤、補倉和減倉/平倉是私募證券投資基金，特別是結(jié)構(gòu)化的私募證券投資基金合同一般會約定預(yù)警、止損、清盤、補倉和減倉/平倉條款，目的是保護擴大。如果劣后投資人仍有資金實力，可以補倉后繼續(xù)投資運作，亦不會損害其利益。上述條款符合市場慣例、證券投資業(yè)務(wù)特點，實踐中已經(jīng)成為該類基金的必備條款，不屬于無效的格式條款，合同當事人應(yīng)按照合同約定的條件進（2）如何理解預(yù)警、止損、清盤、補倉、減倉/平倉條款？應(yīng)通過何種形基金凈值跌到約定的預(yù)警線，管理人有義務(wù)根據(jù)基金合同約定停止開新倉并提示補倉義務(wù)人，補倉義務(wù)人則需在基金合同約定的時間內(nèi)補足資金以使基金凈值恢復(fù)到約定的凈值水平?；饍糁颠_到止損線，如補倉義務(wù)人沒有在規(guī)定時間內(nèi)補倉，管理人有義務(wù)根據(jù)基金合同約定減持基金持有的全部或部分證券，以使基金凈值達到能夠保障優(yōu)先投資人資金安全和基金管理費的凈值水平。除非基金合同特別約定，管理人無補倉的義務(wù)，但是管理人在基金凈值達損線并不等同于清盤線，清盤線是投資人和管理人約定的啟動清算程序的基準線，而止損線則是管理人進行減倉或平倉以減少損失的基準線。上述條款對投資人利益影響巨大，除非基金合同有特別約定，對上述條款的變更應(yīng)由基金合同各方主體（包含基金的所有投資人）簽署補充協(xié)議方能生效，或由基金份額基金凈值達到預(yù)警線或止損線時，管理人應(yīng)根據(jù)合同約定停止開新倉、及時通知補倉義務(wù)人補倉，如補倉義務(wù)人未補倉，則管理人有義務(wù)及時進行減倉或平倉，若管理人違反停止開新倉、通知、減倉、平倉等義務(wù)，給投資人造成與要求贖回日的基金凈值的差額，并考慮市場因素進行確定，市場因素的扣除因市場流動性、波動性、交易所閉市、操作耗時、所持證券停牌等原因?qū)е虏荒芗皶r賣出、贖回基金投資品種以及其他管理人不能控制的情況，可能導(dǎo)致管理人不能及時完成預(yù)警止損操作，管理人對因此造成的損失不承擔責(zé)任。在實踐操作中，股票市場瞬息萬變，難以事先對平倉變現(xiàn)的時點、價格做出提述。但是“立即平倉”并不意味著觸發(fā)“止損線”的下一分鐘就必須委托賣出，“自主平倉”也不意味著管理人可以根據(jù)對市場的判斷自行決定賣出的時間、價格。例如，在股市劇烈震蕩的時段內(nèi)，出現(xiàn)了一些極端的情況，觸發(fā)“預(yù)警線”“止損線”可能發(fā)生在一個交易日之內(nèi)，單只股票出現(xiàn)踩踏行情，“立即平倉”“自主平倉”的約定有沒有履行的基礎(chǔ)，仲裁庭可以專業(yè)人士的注意義務(wù)標準來確定管理人管理人有證據(jù)證明因證券市場的波動性和不確定性，為保證預(yù)警止損的時效性，其以未經(jīng)復(fù)核的基金凈值作為判斷基金是否觸及預(yù)警線、止損線的計算依據(jù)，因此發(fā)生基金單位凈值計算錯誤并給投資人及基金財產(chǎn)造成損失的，不宜認定管理人承擔賠償責(zé)任，但管理人所依據(jù)的未經(jīng)復(fù)核的基金凈值與實際差利益沖突與管理人違反忠實義務(wù)密切相關(guān)。在存在利益沖突的情況下，投資人證明管理人違反忠實義務(wù)與投資人損失之間因果關(guān)系的標準較低：只要投資人證明管理人存在利益沖突，且基金到期不能兌付，若管理人不能舉證證明其管理行為具有必要性、合理性和公允性，仲裁庭即可支持要求管理人承擔損害賠償責(zé)任的請求。在基金到期不能兌付的情況下，如果發(fā)生賬戶混同、資金池，因管理人負有高度排除基金虧損的證明責(zé)任，若管理人不能證明基金的實《證券投資基金法》第五條：“基金財產(chǎn)的債務(wù)由基金財產(chǎn)本身承擔，基金份額持有人以其出資為限對基金財產(chǎn)的債務(wù)承擔責(zé)任。但基金合同依照本法在存在任職交叉的情況下，仲裁庭在審理中注意考察目標公司是否受管理是否異常。如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，管理人不能證明有關(guān)交易的必要性、合理性、公允性，仲裁庭可以認定該行為與清算后的損失存在因果關(guān)系，支持投資人要管理人負有信義義務(wù)，因此管理人應(yīng)舉證證明關(guān)聯(lián)交易事項具有必要性、《金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》二十四：“金融機構(gòu)不得以資產(chǎn)管理產(chǎn)品金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資本機構(gòu)、托管機構(gòu)及其控股股東、實際控制人或者與其有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行或者承銷的證券，或者從事其他重大關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當建立健全內(nèi)部審批機制和評估機制，并向投資者充分披露信息?！?.基金是否有確定的投資標的？底層資產(chǎn)與管理人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系？例如，是否存在私募基金財產(chǎn)直接或者間接投資于管理人、控股股東、實控人4.關(guān)聯(lián)交易的程序是否合法，是否具有商業(yè)實質(zhì)，對價是否公允以及目的5.是否使用管理人或管理人關(guān)聯(lián)方的名義、賬戶代私募基金代收代付基金基金合同延期的權(quán)利主體應(yīng)依基金合同約定確定。若基金合同約定管理人有權(quán)延長基金合同期限，投資人對管理人延長基金合同期限提出異議的，管理人應(yīng)證明其延長基金合同期限的合理性。若基金合同約定由基金份額持有人大會行使延長基金合同期限的權(quán)利，同時又約定管理人有權(quán)延長基《證券投資基金法》第四十七條：“基金份額持有人大會由全體基金份額若基金份額持有人大會不同意延長基金合同期限，管理人應(yīng)按照基金合同約定對基金進行清算，并僅能從事與清算相關(guān)的業(yè)務(wù)。若管理人繼續(xù)進行基金投資運作，其投資行為系超越清算目的的行為，屬于管理人違反投資權(quán)限的行基金到期后，管理人應(yīng)采取合理方式及時變現(xiàn)、清算和分配基金財產(chǎn)。仲同時可以根據(jù)基金合同中的退出安排，追溯至基金到期前的一定時間內(nèi)，考察管理人是否在基金到期前的合理時間內(nèi)，對投資標的退出進行了有效管理和退出準備。對于出現(xiàn)風(fēng)險的項目，管理人的追索方式包括催收、訴訟、保全、債務(wù)重組或破產(chǎn)，甚至繼續(xù)投資等多種方式，仲裁庭可以根據(jù)風(fēng)險的性質(zhì)、資產(chǎn)的形式、交易對手的償付能力和流動性等具體情況綜合判斷管理人的應(yīng)對措施是否及時、有效和合理，不宜僅僅以未提起訴訟或仲裁而認定管理人失職。實《金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》十五：“金融機構(gòu)應(yīng)當合理確定資產(chǎn)管理產(chǎn)品所投資資產(chǎn)的期限，加強對期限錯配的流動性風(fēng)險管理，金融監(jiān)督管理部為降低期限錯配風(fēng)險，金融機構(gòu)應(yīng)當強化資產(chǎn)管理產(chǎn)品久期管理，封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品直接或者間接投資于未上市企業(yè)股權(quán)及其受（收）益權(quán)的，應(yīng)當為封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品，并明確股權(quán)及其受（收）益權(quán)的退出安排。未上市企業(yè)股權(quán)及其受（收）益權(quán)的退出日不得晚于封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品的到期日?！?.如果基金合同需要延期，延期的原因是什么？管理人是否與其他基金合同主體簽署了補充協(xié)議，或根據(jù)基金合同約定召開基金份額持有人大會進行決3.如基金合同未獲得延期，管理人就已經(jīng)到期的基金采取了哪些必要的措4.應(yīng)由管理人解釋基金到期后，對投資標的所采取的措施是否及時、有效、基金合同終止主要有三種情形1）基金合同期限屆滿而未延期2）基金份額持有人大會決定終止3）管理人、托管人職責(zé)終止，在六個月內(nèi)沒有新管理人、新托管人承接。此外，投資人可以和管理人約定基金合同終止的其他（三）基金管理人、基金托管人職責(zé)終止，在六個月內(nèi)沒有新基金管理人、基金合同發(fā)生終止事由時，必須對基金進行清算。一般而言，基金合同會事人可以在基金合同里約定，如果基金合同沒有約定，管理人亦工作日內(nèi)啟動基金清算，管理人應(yīng)舉證說明合理理由。清算小組由管理人和托管人組成，可以聘用必要的工作人員或者中介機構(gòu)參與清算。清算小組負責(zé)基《證券投資基金法》第八十一條：“基金合同終止時，基金管理人應(yīng)當組清算組作出的清算報告經(jīng)會計師事務(wù)所審計，律師事務(wù)所出具法律意見書后，報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案并公告?！?．私募基金財產(chǎn)清算小組組成，說明私募基金財產(chǎn)清算小組成員2．私募基金財產(chǎn)清算小組職責(zé)，說明私募基金財產(chǎn)清算小組負責(zé)私募基金財產(chǎn)的保管、清理、估價、變現(xiàn)和分配。私募基金財產(chǎn)清算小組可以依法進行必要的民事活動……”依據(jù)基金合同約定確定托管人的清算職責(zé)。如果基金合同未約定或約定不明，由于基金財產(chǎn)主要由管理人負責(zé)管理和運用，托管人的主要職責(zé)是安全保管基金資金和投資監(jiān)督，更多體現(xiàn)在會計賬務(wù)或者現(xiàn)金資產(chǎn)的保管，不完全清楚基金財產(chǎn)的詳細狀況，在管理人怠于組織清算時，由托管也是管理人的法定義務(wù)，管理人遲延履行清算義務(wù)，構(gòu)成違約。投資人訴請管理人履行組織清算義務(wù)，性質(zhì)上屬于請求實際履行，也是違約責(zé)任的承擔方式之一，仲裁庭可以支持投資人的該項請求。不過，對于清算義務(wù)的履行在實務(wù)管理人作為受托管理基金的專業(yè)受托人，其受托義務(wù)貫穿于基金的募集設(shè)仍然負有誠實信用、勤勉盡責(zé)的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。因此，在清算過程中，基金清算可采取的處理方案，一般為實物分配/資產(chǎn)分配、資產(chǎn)變現(xiàn)后現(xiàn)金分配。實踐中，基金所投資的標的資產(chǎn)大多無法分割，在基金投資人人數(shù)較多變現(xiàn)基金資產(chǎn)，此時爭議焦點大多是管理人是否怠于履行資產(chǎn)變現(xiàn)義務(wù)。對此，仲裁庭可以從資產(chǎn)性質(zhì)、變現(xiàn)難度、管理人實際采取的措施等角度判斷管理人投資于非標準化股權(quán)類資產(chǎn)導(dǎo)致基金無法按照約定退出的，基金可以延期清算，也可以按照投資人持有份額占總份額的比例或者合同約定，將其持有的非標準化股權(quán)類資產(chǎn)分配給投資人。延期清算應(yīng)經(jīng)由基金份額持有人大會多數(shù)意見同意，管理人無單方?jīng)Q定權(quán)。實際上，即使基金投資于非標準化股權(quán)類資產(chǎn)而無法按照約定清算的，亦不意味著客觀上無法清算或者存在清算障礙。由于基金可以做多次清算，故基金仍可以先進入清算程序，進行初步清算，然后在變現(xiàn)后再進行二次清算、三次清算等等。也就是說，若大多數(shù)投資人不同意延期清算，即使基金投資的非標資產(chǎn)無法一次性變現(xiàn)，在形式上也不影響基金《證券期貨機構(gòu)私募資管計劃管理規(guī)定》第二十三條：“資產(chǎn)管理計劃直接或者間接投資于非標準化債權(quán)類資產(chǎn)的，非標準化債權(quán)類資產(chǎn)的終止日不得晚于封閉式資產(chǎn)管理計劃的到期日或者開放式資產(chǎn)管理計劃的最近一次開放日。資產(chǎn)管理計劃直接或者間接投資于非標準化股權(quán)類資產(chǎn)的，應(yīng)當為封閉式資產(chǎn)管理計劃，并明確非標準化股權(quán)類資產(chǎn)的退出安排。非標準化股權(quán)類資產(chǎn)非標準化股權(quán)類資產(chǎn)無法按照約定退出的，資產(chǎn)管理計劃可以延期清算，也可以按照投資者持有份額占總份額的比例或者資產(chǎn)管理合同的約定，將其持有的非標準化股權(quán)類資產(chǎn)分配給投資者，但不得違反《證券法》關(guān)于公開發(fā)行《證券期貨機構(gòu)私募資管計劃管理規(guī)定》第二十四條：“封閉式資產(chǎn)管理計劃存續(xù)期間，其所投資的非標準化資產(chǎn)部分到期、終止或者退出的，證券期貨經(jīng)營機構(gòu)可以按照資產(chǎn)管理合同約定，對到期、終止或者退出的非標準化資產(chǎn)進行清算，以貨幣資金形式分配給投資者，但不得允許投資者提前退出或者在評價管理人的清算分配順序時，首先要考察管理人的清算分配順序是否符合基金合同約定。若基金合同沒有約定，基金清算財產(chǎn)的分配順序原則上為清算費用、稅費、債務(wù)、管理費和托管費，最后將剩余資產(chǎn)向投資人進行在管理人存在過錯的情況下，管理人承擔過錯的賠償責(zé)任，管理人在未恢復(fù)基金財產(chǎn)原狀或者未予賠償前，不得請求給付管理費。此外，在基金清算期，管《信托法》第三十六條：“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，在未恢復(fù)信托財產(chǎn)的《信托法》第三十七條：“受托人因處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔。受托人以其固有財產(chǎn)先行支付的，對信托財產(chǎn)受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當對第三人所負債務(wù)或者自己所基金合同終止的，管理人應(yīng)按照約定履行清算義務(wù)，怠于清算給投資人造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任，但管理人能證明怠于清算行為與投資人基金贖回分為基金到期贖回和開放期內(nèi)贖回，均系基金正常運作情況下的操作?；疒H回的條件一般由投資人與管理人通過基金合同約定?；鸬狡冢芾砣藨?yīng)及時進行基金清算，在清算完畢后辦則可認定管理人存在過錯；如基金合同約定了開放期贖回，管理人有義務(wù)提前規(guī)劃投資資金的回收，安排資金辦理投資人贖回，如未能及時辦理，可認定管在管理人因重大過錯致使投資人利益受損時，大多數(shù)情況下，只有基金清算之后才能確定投資人的具體損失金額。不過，實踐中也存在因基金投資被詐騙、管理人及其關(guān)聯(lián)主體侵吞基金財產(chǎn)或因其他原因不能變現(xiàn)和/或及時變現(xiàn)基者難以強制執(zhí)行（如法院已經(jīng)對基金所投資的主體執(zhí)行終結(jié)或終本執(zhí)行或多次權(quán)未過戶或投資合同被解除；（3）在基金管理過程中，存在管理人主要工作人員失聯(lián)、被刑事立案或管理人企業(yè)被注銷等情況。在具有上述情形時，有關(guān)基產(chǎn)貼現(xiàn)到當前的價值極為有限，與投資遭受全損類似，若讓投資人等待清算確定具體損失金額后再支持其損害賠償請求，既不公平，亦是對管理人違反信義義務(wù)的故意和重大過失行為的放任。因此，在滿足上述前提下，在基金未清算或未清算完畢時，仲裁庭仍可支持投資人的相應(yīng)請求，同時可在裁決中說明，管理人向投資人承擔了全額賠償責(zé)任并實際履行完畢后，若投資人在后續(xù)基金清算中獲得分配，管理人有權(quán)根據(jù)其賠償金額主張其對清算分配金額的權(quán)利。若裁決管理人承擔部分賠償責(zé)任，則在管理人履行該部分賠償責(zé)任后基金進行清算和分配時，管理人可在投資人獲得完全清償后，就投資人應(yīng)予分配的剩余3.如管理人因資產(chǎn)無法變現(xiàn)而怠于清算，應(yīng)進一步了解管理人為何未啟動6.管理人是否及時采取風(fēng)險處理措施，例如及時提起訴訟、及時要求擔保行政處罰的程序和對事實的調(diào)查比較嚴格，其認定的事實可以作為認定管監(jiān)管意見或措施屬于行政命令，相對行政處罰而言，適用前提模糊、實施程序粗略、解除程序不明確、內(nèi)容較為內(nèi)向封閉，因此，對于不可訴的監(jiān)管意見或監(jiān)管措施認定的事實，基于審慎的角度，仲裁庭以尋求其他證據(jù)印證為宜。1建議的裁決意見：“案涉基金尚未最終清算完畢，申請人（指投資人）對案涉基金的清享有分配請求權(quán)。但是，考慮到被申請人（指管理人）的過錯情況以及案涉基金清算的不確定性，仲裁庭認為，被申請人應(yīng)當在其責(zé)任范圍內(nèi)先行對申請人投資本金及損裁庭并示明，若申請人在后續(xù)清算過程中獲得分配，在完全履行了其對投資人的全部可根據(jù)相應(yīng)法律規(guī)則請求對相應(yīng)清算分配金額受償。”《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條：“銀行業(yè)金融機構(gòu)違反審慎經(jīng)營規(guī)則的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)應(yīng)當責(zé)令限期改正；逾期未改正的，或者其行為嚴重危及該銀行業(yè)金融機構(gòu)的穩(wěn)健運行、損害存款人和其他客戶合法權(quán)益的，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其省一級派出機構(gòu)……”《證券法》第一百四十條：“證券公司的治理結(jié)構(gòu)、合規(guī)管理、風(fēng)險控制正，或者其行為嚴重危及該證券公司的穩(wěn)健運行、損害客戶合法權(quán)益的，國務(wù)（二）限制分配紅利，限制向董事、監(jiān)事、高級管理人員支付報酬、提供（七）責(zé)令負有責(zé)任的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，限制負有責(zé)任的股東行使股東權(quán)利。證券公司整改后，應(yīng)當向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)提交報告。國務(wù)院證券自驗收完畢之日起三日內(nèi)解除對其采取的前款規(guī)定的有關(guān)限制措施?！惫芾砣讼蛲顿Y人充分揭示風(fēng)險是免責(zé)的必要而非充分條件。揭示風(fēng)險，同時就所揭示的風(fēng)險采取了合理的風(fēng)控措施或者進行了專業(yè)、合理的評價后做出業(yè)機構(gòu)的意見亦不構(gòu)成其免責(zé)事由，管理人應(yīng)當在對專業(yè)機構(gòu)的意見進行綜合《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調(diào)查工作指引》第五條：“對計劃說明書等相關(guān)文件中無中介機構(gòu)出具專業(yè)意見的內(nèi)容，管理人應(yīng)當在獲得充分的盡職調(diào)查證據(jù)對計劃說明書等相關(guān)文件中有中介機構(gòu)出具專業(yè)意見的內(nèi)容，管理人應(yīng)當結(jié)合盡職調(diào)查過程中獲得的信息對專業(yè)意見的內(nèi)容進行審慎核查。對專業(yè)意見有異議的，應(yīng)當要求中介機構(gòu)做出解釋或者出具依據(jù)；發(fā)現(xiàn)專業(yè)意見與盡職調(diào)查過程中獲得的信息存在重大差異的，應(yīng)當對有關(guān)事項進行調(diào)查、復(fù)核，并可聘請其他中介機構(gòu)提供專業(yè)服務(wù)。”管理人義務(wù)來源于基金合同的約定和法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件的規(guī)定兩個方面。針對管理人違反義務(wù)的行為，投資人常會根據(jù)自身情投資人主張管理人承擔締約過失責(zé)任的，通常的依據(jù)是管理人違反了適當性義務(wù)。其中，投資人以管理人欺詐銷售為由主張合同撤銷的，投資人還應(yīng)證明管理人存在欺詐行為。但是，因基金成立后基金財產(chǎn)中包含諸多其他投資人的投資份額，在基金未清算的情況下，即便當事人關(guān)于撤銷合同的主張獲得支投資人主張違約損害賠償?shù)?，?yīng)證明管理人存在違約行為或違反信義義務(wù)定過錯的標準也有所不同。一般而言，在存在管理人違反忠實義務(wù)的自我交易、違規(guī)關(guān)聯(lián)交易和嚴重違背誠信的行為時，通?？芍苯诱J定其存在過錯；而在管一般來說，在存在基金合同關(guān)系且管理人無故意侵權(quán)行為時，投資人主張管理人向自己承擔侵權(quán)責(zé)任的，較難成立。另外，若投資人主張管理人的行為構(gòu)成對基金的侵權(quán)，將涉及本應(yīng)由基金提出請求的派生仲裁事項，仲裁庭須結(jié)實踐中，也有投資人主張基金合同未成立或基金合同無效，對這些主張，仲裁庭一方面應(yīng)審查是否有合同、法律和證據(jù)的支持，另外，和解除的主張類似（見下文詳述），仲裁庭可適時說明：因基金成立后基金財產(chǎn)具有獨立性，尤其牽涉諸多其他投資人的投資份額，在基金未清算的情況下，雖然可以支持投資人關(guān)于撤銷、無效的請求，但這些請求被支持并不自動導(dǎo)致投資款的返還。在判斷是否應(yīng)支持投資人請求時，應(yīng)考察其所主張的請求與事實及理由之投資款，但其所論述的卻是管理人存在違反適當性義務(wù)的行為，對這種情況，投資人損失的認定與計算主要涉及本金損失及投資收益/利息損失兩個方面。投資人主張管理人承擔締約過失責(zé)任的，仲裁庭可參考《九民紀要》第77投資人主張違約損害賠償?shù)?，?yīng)區(qū)分違約嚴重程度，確定管理人的賠償責(zé)任。對于管理人改變基金投資用途等存在故意或重大過失的、違反忠實義務(wù)的3.信息披露、延期、清算等與投資人損失無因果關(guān)系如前所述，管理人在信息披露、基金延期或清算過程中的過錯行為構(gòu)成違約，若該違約行為與投資人損失無因果關(guān)系或者因果關(guān)系不直接，不宜直接以其為依據(jù)要求管理人承擔賠償責(zé)任。但是，管理人的過錯行為客觀存在，個案中若仲裁庭認為忽略管理人該類過錯行為對投資人不公平，可以裁定管理人承擔一定的賠償責(zé)任，但責(zé)任范圍不宜超過投資人投資款的10%。如果管理人在實義務(wù)和勤勉義務(wù)的要求，在仲裁庭自由裁量范圍內(nèi)，適當加重管理人的賠償責(zé)任，但因果關(guān)系不直接情況下責(zé)任承擔的范圍不宜超過投資人投資款的20%。按照基金募集金額的一定比例收取管理費；二是固定+浮動的收費模式，即按照基金募集金額的一定比例收取管理費，同時約定對于超出一定比例的投資收益部分收取一定比率的管理費。雖然管理人收取管理費的比例和絕對金額較小，但管理人提供的是專業(yè)服務(wù)，未投入資金，因此管理人收費比例大小不宜作為其承擔責(zé)任程度大小的考量因素（尤其是違反忠實義務(wù)的責(zé)任）。管理人作為專業(yè)受托人，受人之托管理他人資金，影響管理人責(zé)任承擔的只能是違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的過錯程度，除非基金合同有特別約定，無論管理人收費高低，據(jù)時，既要考察有關(guān)管理費的費率，又要考察與收益相關(guān)的獎勵金等其他收費《金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見》八：“......金融機構(gòu)未按照誠實信用、勤勉盡責(zé)原則切實履行受托管理職責(zé)，造成投資人損失的，應(yīng)當依法向投資人應(yīng)當賠償金融消費者所受的實際損失。實際損失為損失的本金和利息，利息按金融消費者因購買高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者為參與高風(fēng)險投資活動接受服務(wù)，以賣方機構(gòu)存在欺詐行為為由，主張賣方機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)《消費者權(quán)益保護為構(gòu)成欺詐的，對金融消費者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請求，應(yīng)當（2）合同文本以浮動區(qū)間的方式對預(yù)期收益率或者業(yè)績比定，金融消費者請求按照約定的上限作為利息損失計算標準的，人民法院依法金融消費者能夠提供證據(jù)證明產(chǎn)品發(fā)行的廣告宣傳資料中載明了預(yù)期收益率、業(yè)績比較基準或者類似表述的，應(yīng)當將宣傳資料作為合同文本的組成部分;（4）合同文本及廣告宣傳資料中未載明預(yù)期收管理人承擔的損害賠償責(zé)任，實際上是賠償其因違反適當性義務(wù)或者因未能履行基金合同約定義務(wù)、信義義務(wù)而給投資人造成的損失。這項損失的范圍，應(yīng)是投資人預(yù)期的合理投資收益與基金財產(chǎn)當前剩余價值的差值。這意味著，反信義義務(wù)的責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，還是違約責(zé)任，投資人對管理人就其自身行為所主張的損害賠償債權(quán)與投資人基于投資份額對基金財產(chǎn)的權(quán)利，是兩項不同管理人承擔賠償投資人的損失，及其對基金財產(chǎn)份額的權(quán)利，應(yīng)視不同情理變現(xiàn)的進展，或基金財產(chǎn)因管理人變更投資范圍、關(guān)聯(lián)交易、自我交易等行為難以迅速變現(xiàn)，要求投資人等到基金清算完成之后再向管理人主張賠償責(zé)任對于投資人而言過于苛刻，則可認定管理人的行為造成了投資人的全部損失，金財產(chǎn)尚有一定的價值，應(yīng)認為管理人實質(zhì)上是代替基金財產(chǎn)完成了向投資人的返還，是清償了基金財產(chǎn)的相關(guān)債務(wù)，管理人可以基于與投資人事后訂立的清償協(xié)議或基于法律關(guān)于代償他人之債的規(guī)定，要求投資人支付相應(yīng)費用，或投資人主張管理人嚴重違約而解除合同的，應(yīng)結(jié)合法定解除的具體類型論證其主張，并提交相應(yīng)證據(jù)加以證明，如證明管理人存在嚴重違約行為且該行為導(dǎo)致了投資人合同目的不能實現(xiàn)。若符合法定解除條件，仲裁庭可以根據(jù)投資人的請求、基金合同的約定和《民法典》有關(guān)解除的規(guī)則，結(jié)合案件的具體情況，裁決解除基金合同或確認基金合同的解除。解除主張獲得支持，并不意味著返還的請求可自動獲得支持。在投資人請求解除合同時，仲裁庭可適時說明基金合同及基金財產(chǎn)的特殊性，即基金財產(chǎn)在基金成立后具有獨立性且涉及諸多投資人的共同利益，須清算方可返還，不因基金合同的解除而當然退還給投資人。即便支持投資人解除后返還投資款的請求，投資人欲獲得投資本金和收益，也須待基金清算完成后通過分配實現(xiàn)。相比解除合同及返還的請求，在管理人違約或違反信義義務(wù)時，基金投資人可通過要求管理人以自有財產(chǎn)承擔四、托管人若投資人以基金合同沒有托管安排為由，主張管理人違反相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件規(guī)定的（該種情形下，通常不涉及違反合同約定仲裁庭應(yīng)以合同約定為主要依據(jù)，結(jié)合相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章是否有強制性托管要求進行考量：對于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定可以不聘請托管人，比如證券期貨經(jīng)營機構(gòu)之外的其他主體作為管理人設(shè)立的產(chǎn)品，若合同約定不聘請托管人的，仲裁庭不宜認為管理人存在違約或侵權(quán)行為；對于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定必須聘請托管人，比如證券期貨經(jīng)營機構(gòu)作為管理人設(shè)立的資產(chǎn)管理計劃和公募基金，合同未約定且管理人事實上未安排托管的，仲裁庭應(yīng)該認定管理人違反信義義務(wù)，并考察該信義義務(wù)的違反與投資人損失之間的因果關(guān)系，綜合管理人的其他違約行為（實踐中如果管理人不聘請托管人，往往存在基金財產(chǎn)混同或挪用基金財產(chǎn)情形），確定管理人應(yīng)承《證券投資基金法》第三十二條：“基金托管人由依法設(shè)立的商業(yè)銀行或商業(yè)銀行擔任基金托管人的，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)會同國務(wù)院銀行理機構(gòu)核準?！薄蹲C券投資基金法》第八十八條：“除基金合同另有約定外，非公開募集基金應(yīng)當由基金托管人托管。”《證券期貨私募資產(chǎn)管理辦法》第十三條：“證券期貨經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當將受托財產(chǎn)交由依法取得基金托管資格的托管機構(gòu)實施獨立托管。法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會另有規(guī)定的除外?！薄端侥脊芾頃盒修k法》第二十一條：“除基金合同另有約定外，私募基金基金合同約定私募基金不進行托管的，應(yīng)當在基金合同中明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機制?！?.當事人是否有關(guān)于聘請托管人的約定？若有，是否與法律、法規(guī)、部門對于托管人的托管資質(zhì)，《托管管理辦法》（2020）第八條至第十條有詳細規(guī)定，仲裁庭可以參考該規(guī)定的內(nèi)容考察管理人、托管人的責(zé)任及相關(guān)合同在衡量不符合監(jiān)管機構(gòu)資格要求的“托管人”責(zé)任時，仲裁庭宜將托管人不符合資