《合同法》（李少偉 第二版） 課件全套 第1-27章 合同與合同法概述-合伙合同

合同法主編李少偉張曉飛第一章合同與合同法概述第一節(jié)合同的含義與種類一、合同的概念與特征（一）合同的概念合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。（1）我國民法上的合同即債權合同，不調整“有關身份關系的

協(xié)議”；（2）“有關身份關系的協(xié)議”應優(yōu)先適用“有關該身份關系的法律規(guī)定”；（3）當法律沒有對某一身份關系或者某一身份關系的某個方面作出規(guī)定時,可以參照適用《民法典》合同編的規(guī)定。一、合同的概念與特征（二）合同的特征1.合同行為是一種民事法律行為合同以意思表示為核心要素,法律最終按照當事人意思表示之內容賦予其相應的效果,所以合同行為是一種民事法律行為,而不是事實行為。2.合同是兩方或多方當事人意思表示一致的民事法律行為合同的成立必須有兩方或者多方當事人的意思表示并達成一致。一、合同的概念與特征（二）合同的特征3.合同是以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為所謂“設立”是指合同使當事人之間形成民事權利義務關系,即產(chǎn)生債權債務的效果。所謂“變更”是指合同使已經(jīng)形成的民事權利義務關系發(fā)生變化。所謂“終止”是指合同使當事人之間已經(jīng)有效成立的民事權利義務關系歸于消滅。一、合同的概念與特征（二）合同的特征4.合同是當事人在平等互利的基礎上的行為平等是指當事人在合同關系中的法律地位是平等的,不存在誰服從誰的問題,不允許任何一方將自己的意志強加給對方。互利是指雙方當事人的經(jīng)濟往來要按公平、有償?shù)脑瓌t進行,即除了極少數(shù)無償合同外,當事人取得一定的經(jīng)濟利益,就必須付出對等的代價。二、合同的分類（一）典型合同與非典型合同典型合同又稱有名合同，是指因其在社會生活中頻繁出現(xiàn)而又具有典型意義，法律賦予其特定名稱并對其做出詳細規(guī)定的合同。我國《民法典》中規(guī)定了19類典型合同，如買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，保證合同，租賃合同等。非典型合同又稱無名合同，是指因其在社會生活中并不經(jīng)常出現(xiàn)或者并不非常典型，法律未對其做出詳細規(guī)定的合同。主要包括純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同。二、合同的分類（二）雙務合同與單務合同分類標準：合同當事人雙方權利義務的分擔方式不同雙務合同是指當事人雙方相互承擔對待給付義務的合同,即合同當事人都享有權利和負有義務的合同。如買賣合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同等。單務合同是只有一方當事人承擔給付義務的合同，即合同當事人之間并不存在相互享有權利和承擔義務的情況，而是一方享有權利而另一方承擔義務。如贈與合同、借用合同、無償保管合同等。二、合同的分類（三）要式合同與不要式合同分類標準：法律對合同形式是否有特別要求要式合同是指法律規(guī)定必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同是指法律不要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。二、合同的分類（四）諾成合同與實踐合同分類標準：合同成立除當事人的意思表示一致以外，是否還以物的交付為必要。諾成合同，又稱為不要物合同，在雙方當事人意思表示一致時即可成立的合同。實踐合同，又稱為要物合同，雙方當事人在達成合意之外，還須交付標的物才能成立的合同。實踐合同一般要由法律作出規(guī)定，法律若沒有作出特別規(guī)定,則均為諾成合同。二、合同的分類（五）有償合同與無償合同分類標準：當事人之間的權利義務是否互為對價有償合同為雙方當事人互為對價給付的合同，如買賣、租賃、保險合同等。無償合同為雙方當事人之給付不成對價關系的合同，如贈與合同。二、合同的分類（五）有償合同與無償合同區(qū)分的意義：1.主體要求不同。2.決定當事人履行合同時的注意義務與責任大小。3.對法律適用與合同解釋均具有一定的意義。4.可否行使撤銷權不同。5.不當?shù)美牡美宿D讓取得的利益時，第三人的返還責任不同。二、合同的分類（六）為自己利益訂立的合同與為第三人利益訂立的合同分類標準：合同訂立是為了誰的利益為自己利益訂立的合同又可稱為束己合同、利己合同，指訂約當事人訂立合同是為了自己的利益，是為自己設定權利和義務，最終使自己直接取得、享受某種利益或承擔某種責任義務的合同。為第三人的利益訂立的合同又可稱為利他合同，是指為第三人設定了合同權利，由第三人取得合同利益的合同。二、合同的分類（七）主合同與從合同分類標準：合同相互之間的主從關系主合同，對于有相互關聯(lián)的合同，凡不以其他合同的存在為前提而能獨立存在的合同；從合同，必須以其他合同的存在為前提，自己不能獨立存在的合同。抵押合同、質押合同、保證合同、定金合同與被擔保的合同之間的關系，為主從合同關系二、合同的分類（八）實定合同與射幸合同分類標準：合同的效果在合同訂立時是否確定實定合同是指在合同訂立時，合同的法律效果已經(jīng)確定的合同。射幸合同又稱機會合同，是指合同的法律效果在訂約時不能確定，需依賴于某一偶然事件的發(fā)生與否才能最終確定當事人之間的權利義務的合同。二、合同的分類（九）預約與本約分類標準：合同的目的是否為了將來簽訂一項合同預約是約定將來訂立一項合同的合同。本約則為履行該項預約而訂立的合同。我國《民法典》第495條規(guī)定:“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任?！倍⒑贤姆诸悾ㄊ┮粫r性合同與繼續(xù)性合同分類標準：時間因素是否對合同給付義務的內容及范圍產(chǎn)生影響一時性合同又稱為一次給付合同或單發(fā)合同，指合同的內容因一次給付即可實現(xiàn)的合同。如買賣、贈與、互易、承攬等。繼續(xù)性合同指合同的內容并非一次給付就可以完結，而是持續(xù)地得到實現(xiàn)的合同。如合伙、租賃、雇用、消費借貸、使用借貸、保管、委托等。二、合同的分類（十一）普通合同與格式合同分類標準：合同的主要條款是否要由當事人協(xié)商擬定普通合同是指合同的重要條款均由當事人協(xié)商擬定的合同。格式合同是指雙方當事人采用格式條款或者一方當事人預定的合同條款而締結的合同。二、合同的分類（十二）強制合同與非強制合同分類標準：合同的訂立是否具有強制性強制合同是指當事人對合同的訂立沒有選擇自由的合同。如勞動保險合同、機動車強制保險合同非強制合同為當事人可以根據(jù)自己的自由意志而訂立的合同。思考：1.合同的含義與基本特征是什么?2.將合同區(qū)分為典型合同與非典型合同、雙務合同與單務合同、要式合同與不要式合同、諾成合同與實踐合同、有償合同與無償合同、為自己利益訂立的合同與為第三人利益訂立的合同、主合同與從合同、實定合同與射幸合同、預約與本約、一時性合同與繼續(xù)性合同、普通合同與格式合同、強制合同與非強制合同的依據(jù)是什么?意義何在?第二節(jié)合同法的概念與基本原則一、合同法的概念（一）合同法的概念概念：合同法即有關合同的法律規(guī)范的總稱，是調整平等主體之間的交易關系的法律。一、合同法的概念合同法的淵源：1.全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律2.國務院制定的行政法規(guī)與國務院各部委發(fā)布的行政規(guī)章中的合同法律規(guī)范3.立法解釋與司法解釋4.地方性法規(guī)、自治條例和地方政府規(guī)章5.習慣6.國際合同公約與合同慣例一、合同法的概念（二）《民法典》合同編的屬性1.《民法典》合同編為私法《民法典》合同編以權利為本位，主要采取確立與維護主體的平等地位、實行意思自治的方法調整私人之間為實現(xiàn)自己利益所進行的交易關系等特征，都說明了《民法典》合同編是典型的私法。2.《民法典》合同編為自治法中的任意法《民法典》的私法屬性決定了《民法典》合同編必須奉行合同自由原則，允許當事人自己做主、自由決定自己的事情，因此，《民法典》合同編是自治法。一、合同法的概念（二）《民法典》合同編的屬性3.《民法典》合同編為財產(chǎn)法中的財產(chǎn)交易法由于財產(chǎn)交易過程中產(chǎn)生的負擔性權利義務關系為財產(chǎn)流轉過程中產(chǎn)生的負擔性權利義務關系的絕大多數(shù)，這些權利與義務在法律層面上的表現(xiàn)為合同，因此，《民法典》合同編具有交易法的屬性。4.《民法典》合同編具有統(tǒng)一化的趨勢市場經(jīng)濟在世界各國的表現(xiàn)形式與發(fā)達程度雖有差別,但是其基本規(guī)律與法律要求卻基本一致,這使《民法典》合同編隨著世界經(jīng)濟一體化趨勢的加強日益呈現(xiàn)出統(tǒng)一的趨勢。兩大法系合同概念的趨同性也從理論側面印證了合同法統(tǒng)一趨勢的存在。二、合同法的基本原則（一）平等原則民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。主要包括：首先，在訂立合同時,平等協(xié)商,雙方當事人意思表達一致。其次，合同當事人在履行合同、承擔合同責任與受法律保護時地位平等。二、合同法的基本原則（二）合同自由原則民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。主要包括：1.締結合同的自由。2.選擇合同相對人的自由。3.決定合同內容的自由。4.決定合同形式的自由。5.變更和解除合同的自由。6.選擇爭議解決方式的自由。二、合同法的基本原則（三）公平原則民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。公平原則在我國《民法典》中的貫徹主要體現(xiàn)在如下幾個方面：1.強調雙務合同中當事人之間的給付與對待給付具有一定的等值(價)性2.《民法典》為合同當事人設定了較為合理的風險分配規(guī)則。3.其他類型合同負擔的合理分配、附隨義務的合理配置、損害賠償?shù)暮侠須w責、免責條款的法律規(guī)則等方面二、合同法的基本原則（四）誠信原則誠信原則,是指合同當事人在行使權利、履行義務時,都應本著誠實、善良的態(tài)度,恪守信用,不得濫用權利及規(guī)避法律或合同約定的義務。合同法為經(jīng)濟交易提供準則,誠信原則作為合同法的基本原則之一,指導合同的磋商、訂立、履行等各個方面,對于保護合同當事人合法權益、維護正常交易秩序、規(guī)范交易活動具有重大意義。二、合同法的基本原則（五）公序良俗原則民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。構成違背公序良俗的情形：1.合同影響政治安全、經(jīng)濟安全、軍事安全等國家安全的。2.合同影響社會穩(wěn)定、公平競爭秩序或者損害社會公共利益等違背社會公共秩序的。3.合同背離社會公德、家庭倫理或者有損人格尊嚴等違背善良風俗的。思考：1.合同法的含義與基本屬性是什么?2.合同法的基本原則有哪些?具體的含義是什么?完合同法第二章合同的訂立第一節(jié)合同訂立的概念與特點一、合同訂立的概念合同的訂立也叫“締約”，是指當事人為了建立合同關系而通過相互的意思表示形成合意的過程。合同訂立這個概念,是一個表示動態(tài)過程的概念,這一概念強調的是,雙方當事人通過怎樣的商談過程、經(jīng)過哪些程序就可以在法律上認定一個合同已經(jīng)成立。二、合同訂立的特點1.合同訂立是在兩個或兩個以上當事人之間進行的合同是合意的結果,合意就是兩個或兩個以上當事人之間的一致意思表示，單個人的意思表示無所謂合意。2.參與訂立合同的當事人必須要有訂約目的所謂訂約目的就是雙方當事人欲在他們之間形成一種以前不曾有過的新的權利義務。關于訂約目的的有無,應當遵循相對客觀的解釋,而不能以任何一方當事人自己的理解為限。二、合同訂立的特點3.合同訂立是當事人之間意思互動的過程合同是雙方意思一致的結果。合同訂立需要雙方通過充分的意思交流,來達到合意的形成?！盎印北磉_了雙方意思的相互交流和平等協(xié)商,是一種信息的雙向流動。4.合同訂立是一個動態(tài)的過程合同訂立是一個動態(tài)意義上的概念,它注重的是當事人之間的意思協(xié)商,雙方努力的最終目標是形成一個一致的合意,以便實現(xiàn)他們預期的經(jīng)濟目的。思考：1.什么是合同訂立?2.合同訂立的特點是什么?第二節(jié)合同訂立的程序一、要約（一）要約的概念要約是希望和他人訂立合同的意思表示。（二）要約的性質要約屬于意思表示，而非法律行為。要約是一種意思表示,是當事人內心愿望的外在表現(xiàn),這種外在表現(xiàn)一般在形式上包括口頭語言或者書面語言。一、要約（三）要約的有效要件1.要約必須是特定人作出的意思表示“特定”在這里指的是受要約人或者社會公眾可以通過一定的客觀事實,來確定究竟是誰意欲和相對人建立合同關系。從雙方當事人未來合同責任的承擔以及前契約義務來看,都要求要約人必須是特定的。2.要約必須是以締結合同為目的的意思表示所謂“有訂立合同的意圖”是指一個特定人所作出的意思表示,會被社會公眾合理地認定為該意思表示是出于訂約的目的,而非貿易洽談的邀請、單純的初步協(xié)商甚至戲謔。一、要約3.要約必須是向相對人所作的意思表示一般來講,相對人當然必須特定化,因為如果要約所指向的相對人缺失或者無法特定化,則意味著合同的訂立無法繼續(xù)進行下去。但是,在例外的情況下,即使相對人不是特定的人,學理和法律上也認可不特定人作出的承諾,從而認定合同關系成立，如懸賞廣告。4.要約的內容必須確定、完整,具備特定合同的必要條款這一要求表明:(1)要約的用語必須是沒有疑問的(2)就一個規(guī)范合同的標準來衡量,要約人發(fā)出的要約信息不能存在重要條款的缺失。一、要約（四）要約與要約邀請定義：要約是要約人向相對人發(fā)出的希望對方承諾,從而建立合同關系的意思表示。要約邀請則是意思表示者喚起對方的注意,希望對方向自己發(fā)出要約的意思表示。一、要約要約與要約邀請的區(qū)別：1.要約是當事人主動做出的，希望和對方締結合同的意思表示；要約邀請的目的不是締結合同，而是邀請對方當事人向自己發(fā)出要約的意思表示，是當事人訂立合同的預備行為。是否具有締約目的，是要約與要約邀請的主要區(qū)別。一、要約2.要約中含有當事人愿意承受要約拘束的意圖,要約人將自己置于一旦對方承諾、合同即成立的無可選擇的地位;而要約邀請則不含有當事人愿意承受拘束的意圖,邀請人希望自己處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位,其本身不具有法律意義。一、要約3.要約的內容必須具備足以使合同成立的必要條款；而要約邀請不必具備此類必要條款。所謂足以使合同成立的必要條款，是指要約人所做出的要約包含一個特定合同的主要條款，受要約人依據(jù)這些內容就可以決定是否承諾從而與要約人建立合同關系。而要約邀請僅僅是個“引誘”，邀請人雖然提出了合同的主要條款卻不愿意受到該等條款的約束，或者需要受邀請的人主動提出合同主要條款。一、要約4.要約邀請一經(jīng)發(fā)出,邀請方可以不受自己的要約邀請的約束,即受要約邀請而發(fā)出要約的一方當事人,無權要求要約邀請方必須接受要約。一、要約（五）要約的效力1.對受要約人的效力要約生效后,受要約人取得依其承諾而使合同成立的法律資格。它實際上是法律賦予受要約人以承諾的權利(資格)。但受要約人沒有承諾的義務。受要約人不為承諾的,只是使合同不能成立,受要約人并不負任何責任。2.對要約人的效力在要約有效期內,要約人要受要約的約束。這種約束主要表現(xiàn)在:其一,受要約人如果接受要約,要約人有簽訂合同的義務。其二,在出售特定物的情況下,要約人不能再向受要約人以外的其他人發(fā)出相同內容的要約或者簽訂相同內容的合同。其三,要約人在要約有效期限內不得隨意撤銷或變更要約。一、要約3.要約效力的存續(xù)期間要約效力的存續(xù)期間和承諾期限是一個問題的兩個面向。對要約效力存續(xù)期間的認定,與承諾的有效性有關。一般來說,承諾應當在要約的存續(xù)期間內到達要約人,否則,承諾無效。4.要約的生效時間《民法典》第137條規(guī)定:“以對話方式作出的意思表示,相對人知道其內容時生效。以非對話方式作出的意思表示,到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示,相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生效;未指定特定系統(tǒng)的,相對人知道或者應當知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的,按照其約定?！币弧⒁s（六）要約的撤回與撤銷1.要約的撤回要約人在發(fā)出要約后,在該要約生效前取消要約。要約的撤回必須滿足以下條件:(1)撤回要約的表示必須在要約發(fā)生法律效力以前作出(2)如果要約人在發(fā)出要約以后馬上又以比發(fā)出要約更快的方式發(fā)出撤回的通知,按照通常情況,撤回的通知應當先于或最遲與要約同時到達受要約人,但如果因為其他原因耽誤了,撤回的通知在要約到達之后才到達受要約人,在這種情況下,受要約人應當及時向要約人發(fā)出通知,告知其撤回的通知已經(jīng)遲到,要約已經(jīng)生效。如果受要約人怠于通知,則要約人撤回要約的通知視為未遲到,仍發(fā)生撤回要約的效力。(3)在撤回的方式上,法律是否應當作出限制?這一點各國法律規(guī)定不一致,按照一般學理,要約撤回作為一種對于要約的否決意思表示,應當以不低于要約意思表示效力的方式作出為宜。一、要約（六）要約的撤回與撤銷2.要約的撤銷要約人在要約生效后,將該要約取消,從而使其效力歸于消滅。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。要約的撤銷和撤回的區(qū)別在于撤回發(fā)生在要約生效之前，而撤銷發(fā)生在要約已經(jīng)到達并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限之內。一、要約（七）要約的失效1.要約被拒絕2.要約被依法撤銷3.承諾期限屆滿，受要約未作出承諾4.受要約人對要約的內容作出實質性變更二、承諾（一）承諾的概念承諾是受要約人同意要約的意思表示。二、承諾（二）承諾的構成要件1.承諾必須由受要約人向要約人作出只有作為要約相對人的受要約人(或其代理人)才有權(資格)作出承諾。2.承諾必須向要約人作出只有受要約人向要約人作出的承諾才能使雙方意思表示一致,從而使合同成立。3.承諾的內容應當與要約的內容一致承諾是對要約的同意,所以只有承諾的內容與要約的內容一致時,才構成雙方意思表示的一致即合意,從而使合同成立。二、承諾4.承諾必須在要約的有效期限內作出凡要約規(guī)定了承諾期限的,承諾即應在規(guī)定的期限內到達;凡沒有規(guī)定承諾期限的對話要約,承諾人須即時作出承諾;而非對話要約則應當在合理期限內作出并到達要約人,否則,承諾不產(chǎn)生法律效力。5.承諾應當以通知的方式作出承諾應以通知方式作出是一般規(guī)定,以行為作出承諾的例外情形應有交易習慣的依據(jù)或者要約的要求,否則應屬無效之承諾。二、承諾（三）承諾的生效以對話方式作出的意思表示,相對人知道其內容時生效。以非對話方式作出的意思表示,到達相對人時生效。如承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。而以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示,相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)時生效;未指定特定系統(tǒng)的,相對人知道或者應當知道該數(shù)據(jù)電文進入其系統(tǒng)時生效。當事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的,按照其約定。二、承諾（四）承諾的撤回撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人前或者與承諾同時到達要約人。因主觀原因導致的逾期承諾：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，或者在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形不能及時到達要約人的，為新要約；但是，要約人及時通知受要約人該承諾有效的除外。因客觀原因導致的逾期承諾：受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾,按照通常情形能夠及時到達要約人,但是因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的,除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的外,該承諾有效。三、幾種特殊訂立合同的方式（一）懸賞廣告1.懸賞廣告的概念懸賞廣告是懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報酬的意思表示行為2.懸賞廣告的性質一種觀點認為它是單獨行為,另一種觀點認為應該將其理解成合同或者契約行為。在我國司法實踐中,一般將懸賞廣告認定為契約行為或合同行為三、幾種特殊訂立合同的方式3.懸賞廣告的撤回懸賞廣告的懸賞人在懸賞行為完成前,可以撤回懸賞,從而使懸賞廣告的效力消滅4.優(yōu)等懸賞廣告優(yōu)等懸賞廣告是指以廣告的方式聲明,對于完成一定行為的人,在一定期間內,經(jīng)過評定達到優(yōu)等者給予一定報酬的意思表示。優(yōu)等懸賞廣告仍然是懸賞廣告，但和一般的懸賞廣告有區(qū)別：(1)優(yōu)等懸賞廣告中的行為人,其獲取報酬的條件是,行為的結果最終被評定為優(yōu)等。一般的懸賞廣告只要求完成廣告指定的行為即可。(2)一般均有應募期間,一般的懸賞廣告則沒有。三、幾種特殊訂立合同的方式5.懸賞廣告的報酬請求行為人完成廣告指定行為時,具有向懸賞人請求取得廣告所定報酬的權利;懸賞人對完成該行為的負有給付報酬的義務,即雙方之間存在債權債務關系。三、幾種特殊訂立合同的方式（二）招標、投標1.招標、投標的概念和特征概念：招標、投標是指商品或者服務的買受人為獲取最優(yōu)交易條件,而通過向多個同類商品或者服務的提供者(出賣人)發(fā)出邀請,由提供者提出交易條件,買受人從提供者提供的交易條件中擇優(yōu)以締結合同的交易方式。買受人稱招標人,提供者稱投標人。法律特征：(1)招標、投標方式會在投標人之間形成公平競爭(2)招標、投標方式的交易條件是由投標人提供的(3)招標、投標方式是由招標人根據(jù)自己的需要和法律的規(guī)定采用的(4)招標、投標方式是招標人為獲取最優(yōu)交易條件,而非采用最低價格三、幾種特殊訂立合同的方式2.招標、投標的程序(1)招標招標可以采用公開招標和邀請招標兩種方式。公開招標,是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者非法人組織投標。邀請招標,是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘叻欠ㄈ私M織投標。三、幾種特殊訂立合同的方式(2)投標概念：投標是投標人響應投標、參加投標的行為。要求：投標人投標時,應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,將投標文件送達投標地點。投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人或者其他投標人的合法權益。三、幾種特殊訂立合同的方式(3)開標、評標和中標開標由招標人主持,邀請所有投標人參加。開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。開標時,由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招標人委托的公證機構檢查并公證;經(jīng)確認無誤后,由工作人員當眾拆封,宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容。招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件,開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。開標過程應當記錄,并存檔備查。三、幾種特殊訂立合同的方式(3)開標、評標和中標評標：評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經(jīng)濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為5人以上單數(shù),其中技術、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的2/3。專家應當從事相關領域工作滿8年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平,由招標人從國務院有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家?guī)靸鹊南嚓P專業(yè)的專家名單中確定。三、幾種特殊訂立合同的方式(3)開標、評標和中標中標:中標人的投標應當能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準;能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經(jīng)評審的投標價格最低,但是投標價格低于成本的除外。三、幾種特殊訂立合同的方式(4)簽約招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意,可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件,并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責,接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。三、幾種特殊訂立合同的方式（三）拍賣1.拍賣的概念和特征概念：是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式。法律特征：(1)拍賣是由出賣人主動采取的一種買賣方式(2)拍賣是確定市場價格的一種買賣方式(3)拍賣標的具有特殊性(4)拍賣是由中介機構按照法定的程序獨立實施的三、幾種特殊訂立合同的方式2.拍賣的程序(1)拍賣委托出賣人(委托人)欲通過拍賣方式出售其物品或者財產(chǎn)權利,應當委托拍賣人實施。(2)拍賣公告與展示拍賣人應當于拍賣日7日前發(fā)布拍賣公告。(3)拍賣的實施和成交拍賣師應當于拍賣前宣布拍賣規(guī)則和注意事項，進行拍賣時,應當制作拍賣筆錄(4)傭金的支付委托人、買受人可以與拍賣人約定傭金的比例。三、幾種特殊訂立合同的方式（四）招股說明書招股說明書是供社會公眾了解發(fā)起人和將要設立公司的情況,說明公司股份發(fā)行的有關事宜,指導公眾購買公司股份的規(guī)范性文件。招股說明書應當附有發(fā)起人制定的公司章程,并載明相關事項。招股說明書不能認定為要約,否則發(fā)售人就必須滿足每一個認購股份者的意愿而與之訂立合同。各國一般都將招股說明書界定為要約邀請。三、幾種特殊訂立合同的方式（五）商店明碼標價的商品對于超市中明碼標價的商品,應該認定為要約邀請還是要約,存在爭議。學界通說認為應該將明碼標價的商品認定為要約,只要顧客挑選了商品并支付價款,即為承諾,買賣合同成立。思考：1.什么是要約?2.要約的構成要件是什么?3.要約的撤回和撤銷區(qū)別何在?4.什么是承諾?5.承諾的構成要件是什么?6.要約和承諾的效力是什么?第三節(jié)合同成立的時間和地點一、合同成立的時間《民法典》第483條規(guī)定,“承諾生效時合同成立,但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。由此可見，承諾生效的時間就是合同成立的時間。合同成立傳統(tǒng)上還有三種方式：（1）交叉要約,是指合同當事人采取非直接對話的方式,作出了為訂立同一內容合同的要約。（2）同時表示指對話的當事人雙方毫無先后之別,同時向對方為同一內容的要約的意思表示。（3）意思實現(xiàn),是指按照習慣或事件的性質,不需要承諾通知,或者要約人預先聲明承諾無須通知,要約人在相當時間內如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實,則可以據(jù)此成立合同。一、合同成立的時間《民法典》第483條規(guī)定,“承諾生效時合同成立,但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。由此可見，承諾生效的時間就是合同成立的時間。注意以下特殊情形:（1）當事人采用合同書形式訂立合同的，“自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”（2）當事人采用合同書形式訂立合同的，在簽名、蓋章或者按指印之前，“當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！币弧⒑贤闪⒌臅r間（3）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，“簽訂確認書時合同成立?！碑斒氯瞬捎昧送ㄐ磐鶃恚蛘卟捎秒娮余]件等數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，雙方明確約定最終要簽訂確認書確認的，簽訂確認書的時間是合同成立的時間。一、合同成立的時間（4）當事人一方通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。一、合同成立的時間（5）采取招標方式訂立合同的,合同自中標通知書到達中標人時成立。合同成立后,當事人拒絕簽訂書面合同的,應當依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。一、合同成立的時間（6）關于預約合同的成立。當事人以認購書、訂購書、預訂書等形式約定在將來一定期限內訂立合同,或者為擔保在將來一定期限內訂立合同交付了定金,能夠確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容的,預約合同成立。當事人通過簽訂意向書或者備忘錄等方式,僅表達交易的意向,未約定在將來一定期限內訂立合同,或者雖然有約定但是難以確定將來所要訂立合同的主體、標的等內容,預約合同不成立。當事人訂立的認購書、訂購書、預訂書等已就合同標的、數(shù)量、價款或者報酬等主要容達成合意,符合合同成立條件的,未明確約定在將來一定期限內另行訂立合同,或者雖然有約定但是當事人一方已實施履行行為且對方接受的,本約合同成立。二、合同成立的地點1.確定合同成立地點的一般原則承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住住所地為合同成立的地點；當事人另有約定的，按照其約定。二、合同成立的地點2.合同成立地點的特殊情況法律規(guī)定或者當事人約定采用特定形式成立合同的,特定形式完成地點為合同成立的地點。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定必須經(jīng)過公證合同才成立的,公證的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其住所地為合同成立的地點。當事人另有約定的,按照其約定。非要式合同一般以承諾生效地點為合同成立的地點。思考：1.合同成立的時間有什么意義?2.合同成立地點的法律意義何在?3.以電子形式訂立的合同,在成立的時間和地點上與傳統(tǒng)的合同有何不同?第四節(jié)合同的內容、形式和條款一、合同的內容合同的內容是指合同關系中的權利義務，即合同權利與合同義務。合同權利即債權，是合同當事人依法享有的請求合同對方為給付的權利。合同權利的內容主要為給付請求權。合同權利是典型的債權，它具有債權的一般屬性，即相對性、平等性等特征。一、合同的內容合同義務即債務，是合同當事人所負有依法向合同對方應履行的給付行為的義務。合同義務可分為主給付義務和從給付義務。主給付義務是合同關系本身所固有的、用以決定合同類型的基本義務。從給付義務是指具有輔助主給付義務實現(xiàn)的功能，其存在的價值在于使合同權利人的權利獲得最大限度的滿足。二、合同的條款合同條款是合同內容的載體。合同條款依其作用可分為合同的主要條款和次要條款。合同主要條款的認定要結合具體類型的合同,不能一概而論。一般來講,合同“能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的”,應認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。合同的次要條款包括以下類型:(1)法律未規(guī)定的條款;(2)當事人未寫入合同中,但基于當事人的行為或基于合同的明示條款,理應存在的合同條款;(3)特意待定條款。二、合同的條款合同立法還列舉了幾種特殊的合同條款,如格式條款、非格式條款、獨立存在的有關解決爭議方法的條款、免責條款、結算和清理條款等。二、合同的條款合同的示范條款：(一)當事人的姓名或者名稱和住所;(二)標的;(三)數(shù)量;(四)質量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。二、合同的條款合同的示范條款：(一)當事人的姓名或者名稱和住所這是合同必須具備的首要條款。當事人為自然人的,其身份信息除了在身份證上標明的姓名外,還應同時注明其公民身份證號碼,以示區(qū)分。當事人為法人或者非法人組織的,應以其在登記機關登記的名稱為準,并應同時注明其統(tǒng)一社會信用代碼。二、合同的條款合同的示范條款：（二)標的這里的標的其實指的是合同法律關系的客體,是合同權利義務指向的對象,是債務人的給付行為。標的是合同法律關系必須具備的條款,是合同成立的基礎,合同標的必須明確、具體、肯定,沒有標的或標的不明確,將導致合同當事人的權利義務無所依靠,合同無法履行,合同則根本不能成立。二、合同的條款合同的示范條款：（三)數(shù)量數(shù)量是指以一定的數(shù)字方式和計量單位表示商品質量、個數(shù)、長度、面積、容積等的量。數(shù)量是衡量標的的指標,可以確立雙方當事人權利義務的范圍和大小。合同中對標的數(shù)量、計量單位和計量方法必須確定。二、合同的條款合同的示范條款：（四)質量合同的質量要求和標準必須明確、詳細、具體,有國家和行業(yè)標準的按國家和行業(yè)標準簽訂、執(zhí)行,無國家和行業(yè)標準或等級標準的按照產(chǎn)地地方標準或者企業(yè)標準履行。一般不得簽訂沒有技術或等級標準的合同。二、合同的條款合同的示范條款：（五)價款或者報酬價款或者報酬通常稱為“價金”,指一方當事人履行義務時另一方當事人以貨幣形式支付的代價。在以物為標的的合同中,這種代價稱為價款;在以勞務、智力成果為標的的合同中,這種代價稱為報酬。價金除必須執(zhí)行國家定價的以外,由當事人設定;除法律、法規(guī)另有規(guī)定的以外,必須以人民幣計算和支付;除國家允許用現(xiàn)金履行義務的以外,價金應通過銀行轉賬結算。二、合同的條款合同的示范條款(六)履行期限、地點和方式履行期限,是指履行合同標的和價金的時間界限。履行地點,是指合同一方當事人履行義務,另一方當事人接受履行義務的地點。履行地點是合同糾紛案件一般管轄權確定的依據(jù)之一。履行方式,是指采取什么方法來實現(xiàn)合同所規(guī)定的雙方當事人的義務,它包括標的的交付方式和價金的結算方式。二、合同的條款合同的示范條款：（七)違約責任違約責任,是指違反合同義務的當事人應當依法承擔的法律責任,即合同當事人不履行或者不完全履行合同義務所引起的不利法律后果。當事人可以在合同中約定,一方違反合同時,向另一方當事人支付一定數(shù)額的違約金;或者約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。即使合同中沒有約定違約條款,只要是未依法免除違約責任,違約方仍應負違約的民事責任。二、合同的條款合同的示范條款：(八)解決爭議的方法當事人在合同中約定,合同在履行過程中發(fā)生爭議時是通過仲裁方式解決,還是通過訴訟方式解決。由于仲裁與訴訟屬于兩種不同的爭議解決方法,如果當事人選擇了仲裁,就不能再向人民法院起訴,即仲裁條款排除了法院的管轄權,所以要求當事人在訂立合同時約定解決爭議的方法。如果合同中沒有約定,也可以事后協(xié)商解決爭議的方式。三、合同的形式合同的形式,是指訂立合同的當事人達成協(xié)議體現(xiàn)當事人權利義務的方式?！睹穹ǖ洹返?69條第1款規(guī)定:“當事人訂立合同,可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式?！睂τ诤贤问降男Я?根據(jù)法理,一般書面形式優(yōu)于口頭形式,特殊的書面形式優(yōu)于一般的書面形式。如果當事人之間同一合同有好幾種形式,則應該依據(jù)這一原理對形式的沖突加以取舍。三、合同的形式1.書面形式書面形式,是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。無論是法定還是約定,當事人應當采用書面形式而沒有采用書面形式,但一方已經(jīng)履行主要義務,對方接受的,該合同成立。當事人非以合同書形式訂立書面合同,而是采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前簽訂確認書,簽訂確認書時合同成立。當事人違反法定或者約定,沒有采用書面形式訂立合同的,合同關系不一定不成立。三、合同的形式1.書面形式書面形式有一般書面形式與特殊形式。一般書面形式即載明合同一般條款和主要條款的合同文本、信件、電報、電傳、圖表、與該合同履行有關的背景資料、可行性報告書、評價報告、項目書、照片、數(shù)據(jù)(包括電子數(shù)據(jù)),并由雙方以上當事人簽名蓋章的合同的形式。特殊的書面形式指不僅需要有兩方以上當事人簽字或蓋章,還必須辦理特殊的法律手續(xù)才能生效的合同形式。該種書面形式主要有:(1)公證形式(2)簽證形式(3)批準形式(4)登記形式(5)合同確認書三、合同的形式2.口頭形式口頭形式,是指當事人通過口頭交談或電話交談等語言表述方式體現(xiàn)合同內容的形式。這種合同方式在民間交易中采用得較多。但是,比較重要的合同,合同標的數(shù)額大、價金高的合同,一般不采用口頭形式。三、合同的形式3.其他形式。其他形式,是指采用除書面形式、口頭形式以外的方式來表現(xiàn)合同內容的形式。其他形式一般包括推定形式和默示形式。推定形式,是指當事人沒有口頭表示也沒有文字意思表示,而是通過實施某種行為來進行意思表示。默示形式,是指當事人采用沉默不語的方式進行意思表示。思考：1.合同的內容主要包括哪幾個方面?2.合同法上規(guī)定的合同的形式有哪幾種?第五節(jié)合同的解釋一、合同的解釋（一）合同解釋的概念和意義1.合同解釋的概念合同解釋是對合同及其相關資料的含義所作的分析和說明。廣義上的合同解釋，任何人均可進行。狹義上的合同解釋，專指有權解釋，即受理合同糾紛的法院或仲裁機構對合同及其相關資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明。2.合同解釋的意義合同是當事人追求經(jīng)濟利益的法律形式，是確定當事人權利義務的法律依據(jù)。一、合同的解釋（二）合同解釋的原則結合《民法典》第466條第1款及第142條第1款的規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定合同爭議條款的含義。一、合同的解釋1.以合同文義為出發(fā)點,客觀主義結合主觀主義原則解釋合同須先由文義解釋入手。文義是指合同用語或用詞用一般的語言習慣理解的含義。一般情況下,須按照詞句的通常含義進行解釋。但有證據(jù)證明當事人之間對合同條款有不同于詞句的通常含義的其他共同理解的除外。一、合同的解釋2.體系解釋原則該原則要求在解釋合同時,應把合同的所有條款和構成部分看作相互銜接、具有嚴密邏輯性的統(tǒng)一整體。體系解釋方法應在法律規(guī)定之間出現(xiàn)沖突,或者在法律規(guī)定之間出現(xiàn)漏洞而無法進行有效銜接的時候運用,不能在法律規(guī)定非常明確,可以直接依法而斷時進行運用。一、合同的解釋3.目的解釋原則目的解釋,是指解釋合同時,如果合同所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時,應采取最適合于合同目的的解釋。目的解釋的理由在于,民法遵循意思自治原則,當事人的真實意思應當?shù)玫匠浞值淖鹬?。因?解釋合同自應符合當事人所欲達成之目的。如果當事人意思表示的內容前后矛盾或不明確,應通過解釋使之協(xié)調明確,以符合當事人之目的。一、合同的解釋4.參照習慣原則習慣解釋,是指合同所使用的文字、詞句有疑義時,應參照有關的交易習慣進行解釋。習慣解釋的依據(jù)在于,人們的行為除受法律的支配外,往往還受習慣的支配。各地有各地的習慣,各行業(yè)有各行業(yè)的習慣,如不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和公序良俗,應可作為解釋法律行為當事人真實意思的依據(jù)。二、合同漏洞的補充和免責條款的解釋（一）合同漏洞的補充合同漏洞,是指合同的內容沒有包括某種應處理的事項。具體來說:一是合同的內容存在遺漏,即對一些合同的條款,在合同中并沒有作出約定;二是合同中的約定不明確,或者約定前后矛盾,例如合同中對履行地點、方式約定不明確。二、合同漏洞的補充和免責條款的解釋（二）合同漏洞補充和合同解釋的區(qū)別1.內涵不同。所謂合同漏洞補充是指當合同沒有就當事人爭議的事項作出明示的約定時,依一定的規(guī)則對此予以補充,從而明確雙方的權利義務。所謂合同解釋是指對合同中的詞語的含義加以確定,從而決定其法律上的效果。二、合同漏洞的補充和免責條款的解釋（二）合同漏洞補充和合同解釋的區(qū)別2.發(fā)生的原因不同合同漏洞是指締約人關于合同某事項應有約定而未約定的情況。合同解釋是因締約人對條款有不同的理解或條款前后矛盾等原因產(chǎn)生解釋之必要,同時詞義本身具有含糊性,以及合同前后或主文與附件自相矛盾,這也是導致合同需要解釋的原因。二、合同漏洞的補充和免責條款的解釋（二）合同漏洞補充和合同解釋的區(qū)別3.指向的對象不同。合同漏洞補充涉及合同沒有作出明示約定的情況,是對合同未約定的事項進行補充,它所針對的是合同的“空白點”。合同解釋涉及合同已就當事人爭議的事項作了約定,但該約定沒有明確地表達出締約人的意思,是對合同已有約定的條款進行解釋。二、合同漏洞的補充和免責條款的解釋（二）合同漏洞補充和合同解釋的區(qū)別4.判斷當事人的效果意思方式不同。合同漏洞補充是對當事人意思的推定,把這種推定的意思視為當事人的效果意思。合同解釋是通過對當事人意思表示的解釋,判斷當事人應有的效果意思。二、合同漏洞的補充和免責條款的解釋（二）合同漏洞補充和合同解釋的區(qū)別

5.彌補當事人意思表示所遵循的規(guī)則不同。合同漏洞補充是法官依照法律規(guī)定步驟進行補充。合同解釋是依照法律規(guī)定的規(guī)則進行解釋,要求依照合同文本、合同的整體參照訂約目的、交易習慣,以及誠信原則對合同予以解釋。三、免責條款的解釋免責條款的解釋基本上也適用合同解釋原則。但有下列特別解釋原則:1.免責條款不得違反合同的主要目的2.不得將“免責條款之合意”視為“自甘冒險”3.非為企業(yè)合理化經(jīng)營所必需的免責條款應從嚴規(guī)制思考：1.合同為什么需要解釋?2.合同的解釋通常有哪些方法?3.合同為什么會存在漏洞?4.合同的漏洞如何填補?5.合同漏洞和合同解釋的區(qū)別何在?6.免責條款的解釋,應該注意哪些方面的問題?第六節(jié)格式條款一、格式條款的概念格式條款是當事人一方為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對格式條款的認定,要注意兩點:一是合同雖然系依據(jù)示范文本制作或者雙方已經(jīng)明確約定不是格式條款,但符合“為了重復使用而預先擬定”,并在訂立合同時“未與對方協(xié)商”的基本特征的,應認定為格式條款;二是要將“為了重復使用”與“未實際重復使用”區(qū)分開來,只要具備“為了重復使用”而單方擬定格式條款的目的,即使在合同實踐中“未實際重復使用”,也會構成格式條款。因此,“有證據(jù)證明”“不是為了重復使用而預先擬定”的,不構成格式條款。二、對格式條款的限制遵循公平原則確定當事人之間的權利義務，法律要求擬定格式條款的一方不能利用自己的有利條件，在格式條款中享有大量的權利而只承擔極少的義務，或者確定對方承擔大量的義務只享有極少的權利。格式條款的提供者應當采取合理的方式(如合同文本中以色彩、字體、黑線等方式)做出醒目的標志，提醒對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方的要求,對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方當事人沒有履行上述提示和說明義務，盡管合同已經(jīng)成立，此類條款對當事人雙方不發(fā)生效力。三、格式條款的無效1.符合《民法?總則編》第六章第三節(jié)規(guī)定的情形的2.符合《民法典》第506條規(guī)定的情形的3.提供格式條款一方不合理地免除或者減輕自己的責任、加重對方責任、限制排除對方主要權利的4.提供格式條款一方排除對方主要權利5.提供格式條款一方未盡合理提示及說明義務的，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可主張該條款不成為合同的內容四、格式條款的解釋由于格式條款是一方當事人事先擬定的，所以合同成立后，在履行過程中，對合同條款的含義往往會發(fā)生爭議，此時就需要對爭議的格式條款進行解釋。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。思考：1.什么是格式條款?2.格式條款和非格式合同中的條款在解釋上有何不同?第七節(jié)締約過失責任一、締約過失責任的概念締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。二、締約過失責任的特點1.締約過失責任是締結合同過程中產(chǎn)生的民事責任。締約過失責任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立之后,只有在合同尚未成立,或者雖然成立,但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時,締約人才承擔締約責任。2.締約過失責任是以民法的誠信原則為基礎的民事責任。根據(jù)誠信原則,締約當事人在締約的過程中負有一定的與合同成立與否無關的附隨義務。當締約人一方違背了其應負有的上述義務并破壞了締約關系時,就應該由其承擔締約過失責任。二、締約過失責任的特點3.締約過失責任保護的是信賴利益的損失。該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件,只有因合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的,締約過失責任才成立。4.締約過失責任是一種彌補性的民事責任。締約過失責任承擔者的行為,既不是對于法律明確規(guī)定的違反,也不是對當事人約定的違反,它違反的是民法中的誠信原則。因此締約過失責任是在不能適用侵權責任和違約責任的情況下所采納的一種責任。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別(一)締約過失責任與違約責任1.責任形成的條件不同從責任形成條件上來看,違約責任是違反有效合同而產(chǎn)生的責任,它以合同關系的存在為前提條件。締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別(一)締約過失責任與違約責任2.責任性質不同從所違反義務的性質和類型上來看,違約責任是違反合同債務,是一種約定義務,其核心為給付義務。締約過失責任則是違反了先合同義務,是一種法定義務,其核心是附隨義務。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別(一)締約過失責任與違約責任3.責任承擔形式不同違約責任既可以由當事人約定責任承擔形式,例如約定違約金的數(shù)額或比例,也可以約定定金條款等。締約過失責任是一種法定責任,不能由當事人進行約定,只能由法律直接進行規(guī)定,而且只能是損害賠償責任。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別(一)締約過失責任與違約責任4.歸責原則不同違約責任主要適用無過錯責任原則,例外或補充適用過錯推定原則。如果當事人未能依照約定履行義務,除非當事人有合法的免責理由,否則就必須承擔違約責任。締約過失責任只能適用過錯責任原則,即只有在締約人一方有過錯的情況下,才會產(chǎn)生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯,就不承擔締約過失責任。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別(一)締約過失責任與違約責任5.賠償范圍不同違約損害賠償主要指履行利益的賠償,要受到可預見規(guī)則的限制。締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償,在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別（二）締約過失責任與侵權責任1.責任形成的基礎和條件不同締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成一種特殊的信賴關系為前提。侵權責任發(fā)生在一般的社會交往中,并不需要當事人之間存在任何關系,而且一般與合同無關。只有當侵權行為發(fā)生時,當事人之間才產(chǎn)生損害賠償?shù)确申P系。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別（二）締約過失責任與侵權責任2.行為所違反的義務的性質不同締約過失行為在本質上都是違反了依誠信原則而產(chǎn)生的附隨義務,而侵權行為則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別（二）締約過失責任與侵權責任3.損害賠償范圍不同締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失,此種利益的損失既不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失,也不是履行利益的喪失,而是因為相信合同的有效成立而導致的信賴利益的損失。侵權責任的損害賠償范圍包括現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失,而且依法享有所謂的非財產(chǎn)損害賠償問題。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別（二）締約過失責任與侵權責任4.歸責原則也存在區(qū)別締約過失責任中所適用的是過錯責任原則。侵權責任中,一般適用過錯責任原則;在一些特殊侵權行為中,也適用無過錯責任原則與公平責任原則。三、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別（二）締約過失責任與侵權責任5.具體承擔責任的類型或形式也存在較大的差異根據(jù)法律規(guī)定,締約過失責任形式只能是賠償損失,沒有其他責任類型或形式。侵權責任的承擔形式除賠償損失外,還有停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任形式。而侵害人格權的,則需承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等民事責任。四、締約過失責任的構成要件1.締約當事人違反先合同義務締約過失責任作為一種法律責任,其成立必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務,是指合同成立之前,訂立合同的當事人依據(jù)誠信原則所承擔的協(xié)助、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務,其產(chǎn)生的基礎不是依法成立的合同,而是誠信原則。四、締約過失責任的構成要件2.締約相對人受有損失締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失,即無過錯的當事人信賴合同有效成立,但因法定事由發(fā)生,致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可預見的范圍內,必須是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失。四、締約過失責任的構成要件3.違反先合同義務的一方有過錯過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷,將給相對人造成損失的后果,而仍然進行這種民事行為,希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷,造成相對人信賴利益損失,因疏忽大意而沒有盡到協(xié)助、通知、保護、保密等義務,雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。四、締約過失責任的構成要件4.過錯與損失之間有因果關系這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯(lián)系。締約過失責任的因果關系應適用民法一般因果關系加以認定。五、締約過失責任的主要類型1.假借訂立合同，惡意進行磋商2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況3.泄露或者不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤^程中知悉的商業(yè)秘密或者其他應當保密的信息4.有其他違背誠實信用原則的行為六、締約過失責任的主要情形1.給付自始客觀不能時的締約過失責任2.合同不成立時的締約過失責任3.合同無效或被撤銷時的締約過失責任4.違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任5.締約時締約人“擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責任”6.締約人因無權代理行為而產(chǎn)生的締約過失責任思考：1.什么是締約過失責任?締約過失責任的設立對于合同的意義何在?2.締約過失責任有什么特點?3.締約過失責任的構成要件包括哪些?4.締約過失責任的主要類型有哪幾類?5.締約過失責任與侵權責任、違約責任的區(qū)別何在?完合同法主編李少偉張曉飛第三章合同的效力第一節(jié)合同效力概述一、合同的生效合同的生效即合同開始發(fā)生法律效力，是指已經(jīng)成立的合同，因符合法律的要求而在合同當事人之間產(chǎn)生法律約束力。我國《民法典》第119條規(guī)定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。”合同有效就是指合同具有法律約束力。合同的成立與生效不同,合同的成立是合同生效的事實基礎和邏輯前提,合同生效是已經(jīng)成立的合同經(jīng)過法律評斷的結果。二、合同效力的含義與內容合同的效力，亦即合同的法律效力，是指合同對合同當事人的約束力及在法律上的強制力。合同的效力是合同生效后在法律上產(chǎn)生的必然結果。合同作為債的發(fā)生原因,通常產(chǎn)生債的效力。債的效力表現(xiàn)為債權的效力和債務的效力,即對債權人的效力和對債務人的效力。債權的效力包括債權的請求力、執(zhí)行力和保持力,債務的效力主要是指債務人的給付義務。債的關系的相對性決定了合同之債原則上只在合同當事人之間發(fā)生效力,即只對因合同所生之債的債權人與債務人發(fā)生約束力。對債權人而言,有請求和接受債務人履行債務的權利;對債務人而言,必須按照法律的規(guī)定或合同的約定履行債務,如果債務人違反合同義務則應承擔違約責任,即由國家強制力強制其履行義務思考：合同成立與合同生效、合同有效之間存在何種關系?第二節(jié)合同的一般生效要件定義：合同的生效要件是指使已經(jīng)成立的合同發(fā)生完全的法律效力所必須具備的法結合《民法典》規(guī)定的民事法律行為有效要件，推出合同的有效要件：合同當事人在締結合同時應具備相應的締結合同的行為能力,合同當事人意思表示真實,合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,不違背公序良俗以及合同的標的必須確定和可能。一、締約能力締約能力是指合同當事人在締結合同時應當具備的締結合同的行為能力。這要求當事人在締結合同時,必須具備與所締結的合同相適應的民事行為能力,即當事人必須具備相應的意思能力,能夠正確理解自己行為的性質和后果,形成內在的效果意思,并能獨立表達自己的意思。對于純獲利而不需要承擔法律義務的合同，無民事行為能力和限制民事行為能力人可以成為該類合同的主體。二、意思表示真實合同是一種雙方法律行為，當事人雙方意思表示一致，合同即告成立。意思表示真實是合同生效的重要構成要件。意思表示是指行為人把進行某一民事法律行為的內心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。意思表示由效果意思和表示行為兩個要素構成。效果意思是表意人內心所欲發(fā)生一定的效果的意思,它以當事人欲實現(xiàn)的生活目的為基礎;表示行為是表意人將其效果意思表達于外部,以便使相對人或社會其他人可以得知其意思內容的行為。二、意思表示真實根據(jù)瑕疵是否由于表意人本身的原因所造成,可將其分為意思與表示不一致和不自由的意思表示兩類。意思與表示不一致是指表意人的表示行為與其內心的效果意思不一致,此不相一致系由表意人有意或怠于注意所致,而并非外部因素所致。通常的表現(xiàn)形式有真意保留、通謀、偽裝、錯誤和誤解。對于意思表示不一致的效力認定，我國民法理論傾向采取表示主義為主、意思主義為輔的原則,側重于維護交易安全,防止表意人以意思表示不真實為借口主張合同失效,損害相對人利益,但同時也兼顧表意人的利益。二、意思表示真實不自由的意思表示是指由于表意人之外的原因,即由于他人的不正當干涉致使其未能表達真實意思,表意人的效果意思并非其真實的效果意思。其表現(xiàn)形式有因受詐欺、脅迫、乘人之危而為的意思表示。對于意思表示不真實的效力認定,我國《民法典》作出了有效或者可撤銷的規(guī)定。三、不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗當事人的合意只有符合法律規(guī)定時，才能得到法律保護并具有法律效力，當事人預期的法律效果才可能實現(xiàn)，即要求合同必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。這里的“法律”是由全國人大及其常務委員會制定的,“行政法規(guī)”是由國務院制定的。這里的“不違反”應當是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！肮蛄妓住睉忉尀槲覈鐣畹幕A、條件、環(huán)境、秩序、目標和道德準則及良好的風俗習慣。四、合同標的必須確定、可能1.合同的標的必須確定是指合同標的在合同成立時，必須確定或可能確定所謂處于可得確定的狀態(tài)是說或者在合同中約定了將來確定的方法,或者依照法律規(guī)定、商業(yè)習慣、交易習慣可以確定合同的標的,或者由法院或仲裁機構依據(jù)對合同行為的解釋最終能夠確定合同的標的。2.合同的標的須具有可能性當合同的標的為事實不能、自始不能、客觀不能、永久不能時,合同不能生效。五、合同必須具備法律所要求的形式法律對合同形式的規(guī)定，是否為合同生效要件，應當根據(jù)合同的性質以及法律規(guī)定的內涵來具體確定。對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應當采用書面形式的合同，應依其規(guī)定。而當事人未采用書面形式，但通過對合同主要義務的履行的事實證明合同關系存在以及合同的具體內容時，或者以其他事實證明合同關系存在及其內容時，而應認定合同成立。如果該合同符合有效要件時，則應確認其法律效力。第三節(jié)附條件與附期限的合同一、附條件與附期限合同概說附條件的合同和附期限的合同，其法理依據(jù)源于法律行為的附款理論，即民事法律行為的附條件和附期限理論。人們在實施法律行為時，可以基于其預期目的，擬使民事法律行為在所附條件成就時生效或使已經(jīng)生效之民事法律行為在所附條件成就時失效；依意思自治原則，法律允許當事人在為民事法律行為時規(guī)定上列附款，以使民事法律行為的效力依當事人的意志施以限制。一、附條件與附期限合同概說附條件的民事法律行為的效力狀況取決于所附條件的成就與否。根據(jù)所附條件對法律行為的效力影響不同，可區(qū)分為附停止條件的法律行為和附解除條件的法律行為。附期限的民事法律行為的效力狀況取決于所附期限是否到來。根據(jù)所附期限對法律行為的效力的影響不同，區(qū)分為附始期的民事法律行為和附終期的民事法律行為。二、附條件的合同（一）附條件合同的概念附條件的合同，是指當事人在合同中規(guī)定一定的條件，以此條件的成就與否來決定合同效力的發(fā)生或消滅之合同。附生效條件的合同,自條件成就時生效。附解除條件的合同,自條件成就時失效。二、附條件的合同（二）附條件合同中的條件附條件合同中的“條件”，是指當事人所約定的決定合同生效或解除的特定事實，既可以是事件，也可以是行為。條件應當具備如下特點:1.須是將來發(fā)生的事實2.須是不確定的事實3.須是當事人約定的而不是法定的事實二、附條件的合同（三）附條件合同的分類1.以條件成就對合同效力的影響功能不同,附條件的合同通?？梢苑譃楦缴l件的合同與附解除條件的合同。生效條件又稱為停止條件、延緩條件,是指具有延緩民事法律行為效力發(fā)生功能的條件。附生效條件的合同即是在所附條件成就時合同效力始得發(fā)生的合同解除條件決定法律行為效力消滅的條件。附解除條件的合同,在所附解除條件成就時失卻其效力。二、附條件的合同（三）附條件合同的分類2.依合同所附的條件是客觀事實的發(fā)生還是不發(fā)生，可以將附條件的合同分為附積極條件的合同和附消極條件的合同。以將來的事實發(fā)生為成就條件的合同,為附積極條件的合同。以將來的事實不發(fā)生為成就條件的合同,為附消極條件的合同。二、附條件的合同(四)合同條件成就、不成就及其擬制1.合同條件的成就與不成就合同條件的成就與不成就是指作為合同條件的事實發(fā)生與不發(fā)生,即當事人意思表示選定的事實狀態(tài)最終是否實現(xiàn)。積極條件以條件事實的發(fā)生為成就;消極條件以條件事實的不發(fā)生為成就。與之相對應,積極條件以條件事實的不發(fā)生為不成就;消極條件則以條件事實的發(fā)生為不成就。對于附生效條件的合同,條件的成就將使該合同發(fā)生效力;對于附解除條件的合同,條件的成就將使該合同的效力歸于消滅。二、附條件的合同(四)合同條件成就、不成就及其擬制2.合同條件成就與不成就的擬制所謂條件成就之擬制,是指因條件成就而可能受有不利益的當事人,如果以不當行為惡意阻止條件成就的,視為條件已成就。其目的是制裁不正當行為,保護因條件成就而應獲得利益的當事人。所謂條件不成就之擬制,是指因條件成就而獲得利益的當事人,如果以不正當行為惡意促成條件成就,則視為條件不成就。其目的仍是制裁不正當行為,保護對方當事人的利益。三、附期限的合同（一）附期限合同的概念期限是合同當事人約定的將來確定到來的事實。附期限合同是指以當事人意思表示選定的將來確定發(fā)生的事實———一定期限的屆至作為決定合同效力發(fā)生或者終止依據(jù)的合同。區(qū)分條件與期限的根本標準在于:期限是將來確定發(fā)生的事實,即必成事實;而條件則是將來發(fā)生與否并不確定的事實。三、附期限的合同（二)附期限合同的分類根據(jù)合同所附的期限對合同效力的影響，附期限的合同可以分為附始期的合同與附終期的合同。1.附始期的合同。始期是當事人約定的以其屆至決定法律行為發(fā)生效力的期限。在始期屆至前,合同雖已成立,但并不發(fā)生效力,合同效力處于停止狀態(tài),只有在所附期限屆至時,合同才產(chǎn)生效力。2.附終期的合同。終期是當事人約定的以其到來決定法律行為效力消滅的期限。在終期屆滿前,合同已成立,并已發(fā)生效力,而待所附期限屆滿時,合同即失卻其效力,使合同之效力歸于消滅。思考：作為合同附款的條件與期限會對合同效力產(chǎn)生什么影響?第四節(jié)無效合同一、無效合同概述（一）無效合同的概念無效合同是指欠缺合同的生效要件，根本不能產(chǎn)生當事人意思表示欲求的民事法律效果，在法律上確定、當然、完全不發(fā)生法律效力的合同。無效合同不具有法律效力并非指不發(fā)生任何法律效果,而是指不發(fā)生合同當事人所追求的法律效果。一、無效合同概述（二）無效合同的特征1.無效合同不具備民事法律行為的有效條件2.無效合同具有不得履行性3.無效合同是確定的、絕對的、自始的無效二、無效合同的種類（一）無民事行為能力人訂立的合同《民法典》第144條規(guī)定：“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。”由此可知，無民事行為能力人訂立的合同是無效的。

二、無效合同的種類

（二）惡意串通訂立的合同惡意串通是指當事人為謀取不正當利益而合謀實施的違法行為。合同當事人惡意串通訂立的合同往往會給國家、集體或者第三人利益造成損害，因而為法律所禁止，因惡意串通訂立的合同為無效合同?！睹穹ǖ洹返?54條規(guī)定:“行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的民事法律行為無效。”

二、無效合同的種類

（三）以虛假的意思表示訂立的合同“虛假的意思表示”因其不符合民事法律行為的有效條件而不生效力。真實的合同被虛假的合同所隱藏，虛假的合同是無效的，被隱藏的真實的合同不一定是無效的?！睹穹ǖ洹返?46條規(guī)定:“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規(guī)定處理。”

二、無效合同的種類

（四）違背公序良俗的合同《民法典》第153條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效”?！肮蛄妓住庇沙橄蟮拿穹ɑ驹瓌t轉化為具體的民事法律行為的效力制度，成為可直接援引的裁判依據(jù)。認定合同是否違背公序良俗,應當以社會主義核心價值觀為導向,綜合考慮當事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監(jiān)管強度、一定期限內當事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等因素,并在裁判文書中充分說理。

二、無效合同的種類

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同《民法典》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”一般而言，合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，