淺析行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系

淺析行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系———以《行政訴訟法》第77條第1款規(guī)定為切入點

伴隨著1989

年《中華人民共和國行政訴訟法》(

以下簡稱《行政訴訟法》)的頒布，我國行政訴訟制度正式建立。然而，由于歷史文化傳統(tǒng)的影響以及行政訴訟制度建立較晚等原因，我國行政訴訟制度中存在一些不完善之處，其中包括司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題。一、我國行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系現(xiàn)狀(

一)

理論上，司法權(quán)與行政權(quán)界限不清現(xiàn)代法治理論將國家機關(guān)分為立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)，分別行使國家立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)。在我國，人民法院是我國的司法機關(guān)之一，依法行使審判權(quán)，依照法律規(guī)定裁決各種爭議。司法權(quán)是一種被動的權(quán)力，針對已經(jīng)發(fā)生的爭議。人民政府及其所屬部門是我國的行政機關(guān)，依法行使行政管理權(quán)，在社會管理活動中執(zhí)行法律規(guī)定。行政權(quán)是一種主動的權(quán)力，更多地強調(diào)“防患于未然”的管理。由此看來，二者之間的界限是清晰明朗的。然而，由于《行政訴訟法》第77

條第1

款賦予法院司法變更權(quán)，導(dǎo)致在行政訴訟中，司法權(quán)與行政權(quán)界踐不清，出現(xiàn)了司法權(quán)代行政權(quán)的現(xiàn)象。因此，本文所討論的司法權(quán)與行政權(quán)之界限不清的問題只存在于行政訴訟這一特別領(lǐng)域。在行政訴訟活動中，法院是中立的裁判方，根據(jù)原被告雙方所提交的證據(jù)以及法院對行政機關(guān)適用法律的正確與否給出判斷，并最終通過裁判的形式呈現(xiàn)出來。在這一過程中，行政機關(guān)作為被告方，需要做的就是向法院提供其在行政管理過程中取得的相關(guān)證據(jù)以及其實施具體行政行為的法律依據(jù)和事實依據(jù)，因此筆者認為在行政訴訟中根本不存在行政權(quán)的行使，而只存在司法權(quán)對行政權(quán)行使結(jié)果的評價。二者的界限實質(zhì)上是行政訴訟中司法權(quán)可以在多大程度上去評價行政權(quán)的行使結(jié)果。人民法院在審理行政案件時，首先進行的是對案件中具體行政行為是否合法的判斷，其次是對這種判斷的處理，這種處理主要通過裁判的形式進行。任何權(quán)力的行使都需要必要的監(jiān)督和制約，因此行政訴訟制度設(shè)計司法權(quán)審查行政權(quán)之行使是必要的，而且這種審查必然會在某種程度上影響行政權(quán)的正常行使，但任何制度都很難做到完美，一般都存在利弊兩方面，我們姑且將這種影響歸為行政訴訟制度中司法權(quán)審查的弊端之一。但是，這種影響不能也不應(yīng)該超過行政主體維護社會發(fā)展所需要的基本秩序，否則有本末倒置之嫌疑。例如，修改后的《行政訴訟法》第77

條第1

款規(guī)定的司法變更權(quán)，早已超出了司法權(quán)是審查權(quán)這一范疇，將觸角伸向了行政權(quán)領(lǐng)域。(

二)

制度上，司法權(quán)代行行政權(quán)“有法可依”現(xiàn)代分權(quán)理論的權(quán)力分工與制約之理念已為世界很多國家所接受，我國在體制上雖不是分權(quán)體制，但在制度設(shè)計上仍舊借鑒了分權(quán)思想。行政訴訟制度涉及司法權(quán)與行政權(quán)這兩種公權(quán)力之間的平衡和制約，實現(xiàn)此種制約的途徑便是司法權(quán)一定程度進入行政權(quán)行使領(lǐng)域，對于行政權(quán)之行使結(jié)果進行審查。這種進入不可避免，即便如此，這種進入仍應(yīng)當(dāng)保持必要的限度。具體行政行為一旦成為行政案件的審理對象，就意味著這種行政行為最終能否生效便不再是行政權(quán)能夠單方?jīng)Q定的了。其是否有效取決于司法權(quán)對其審查后的結(jié)果，也就是法院的判決。因此，行政訴訟制度實質(zhì)上就是司法權(quán)在特定情形下介入行政權(quán)行使領(lǐng)域的法律依據(jù)。無論司法權(quán)如何審查行政權(quán)之行使，有一點是必須明確的，司法權(quán)對行政權(quán)的審查，其目標(biāo)是制約行政權(quán)，而絕不是代行行政權(quán)。而在我國的相關(guān)法律規(guī)定中，卻出現(xiàn)了使司法權(quán)“合法”地越俎代庖的規(guī)定，例如《行政訴訟法》第77

條第1

款的變更判決。實際上，行政行為的技術(shù)性很強，也正因此，行政機關(guān)在實施行政管理過程中享有大量的自由裁量權(quán)，合理性問題應(yīng)當(dāng)歸屬于自由裁量權(quán)范疇。筆者認為，只要行政行為沒有違背法律禁止性規(guī)定，法院在司法審查時就應(yīng)當(dāng)給予其肯定性評價。至于行政機關(guān)在合法范圍內(nèi)如何處理行政事務(wù)，這并不應(yīng)該納入司法審查的范圍，法院在這種事情上也未必比行政機關(guān)做的更好。并且，行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督體系完全有能力處理其適當(dāng)性問題。變更判決只能使法院在實際上享有了代替行政機關(guān)行使部分職權(quán)的權(quán)力，直接在法律制度中使得司法權(quán)代行行政權(quán)“有法可依”，這樣有可能導(dǎo)致法院在行政審判中對自身功能的定位出現(xiàn)偏差。二、我國行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系存在的問題(

一)

行政訴訟中事實、法律問題難以區(qū)分我國行政訴訟制度確定司法權(quán)對行政權(quán)進行必要的司法審查，但對于審查對象的規(guī)定過于籠統(tǒng)。《行政訴訟法》第2

條規(guī)定人民法院的審理對象為“行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為”，第12

條更是列出了12

種人民法院所受理的訴訟種類，但人民法院要如何去審理案件，或者說人民法院在審查這些行政行為時究竟“審”什么，在整部《行政訴訟法》中卻少有提及?！缎姓V訟法》第5

條確定人民法院在行政案例審理時遵守合法性審查原則，筆者理解為這實際上是指法院對具體行政行為的審理限于法律問題。但這似乎不符合“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”這一審判基本原則的要求。后者是不是意味著行政訴訟中法院的審查其實包括事實問題和法律問題兩個方面呢?

如果答案是肯定的，那么顯然和《行政訴訟法》第5

條的規(guī)定有相悖之處。進一步講，如果法院的審查包括了事實問題和法律問題兩個方面，那么對這兩個問題的審查標(biāo)準是統(tǒng)一的還是要區(qū)別對待呢?

如果是統(tǒng)一的，那么筆者對于法院能否專業(yè)、準確地對行政行為中的事實問題作出認定表示懷疑，畢竟行政行為的專業(yè)性是非常強的。如果二者的審理標(biāo)準不是統(tǒng)一的，那么如何區(qū)別對待，法律依據(jù)又是什么?

而這所有的問題其實在我國現(xiàn)有的行政訴訟法律系統(tǒng)中找不到明確的答案。(

二)

行政訴訟中司法權(quán)超出必要限度人民主權(quán)理論主張國家權(quán)力來自于人民，出于國家管理需要，人民將一部分權(quán)力讓渡出來，形成國家公權(quán)力。問題是，權(quán)力一經(jīng)讓渡便脫離了其所有者的掌控，其在不斷膨脹和擴大的過程中竟然反過來侵害其所有者—人民—的私有權(quán)利，這是權(quán)力主人斷然不能容忍的。但有一點需要明確，就是這種審查應(yīng)當(dāng)保持在必要的限度內(nèi)，最基本的應(yīng)當(dāng)是不影響行政權(quán)的獨立行使。然而事實上，我國的行政訴訟制度中，司法審查在有些方面超出了這種必要限度。例如《行政訴訟法》第77

條第1

款授權(quán)人民法院在某些情形下可以直接變更行政機關(guān)已作出的行政行為或行政事實認定，筆者認為這一規(guī)定嚴重影響了行政機關(guān)行使行政職權(quán)的獨立性，更是在事實上改變了行政行為的性質(zhì)，因此這一規(guī)定既無必要又不合理。1.

第77

條第1

款關(guān)于“變更判決”的規(guī)定沒有必要?！缎姓V訟法》第69

條、第70

條已經(jīng)明確法院在行政行為合法和行政行為不合法時分別可以作出的判決種類，第77

條第1

款“變更判決”之規(guī)定完全沒有存在必要。2.

第77

條第1

款關(guān)于“變更判決”的規(guī)定不合理。一方面，《行政訴訟法》第5

條已經(jīng)明確指出，行政案件的司法審查是合法性審查。第77

條第1款所述之“行政處罰明顯不當(dāng)”，以及“行政行為對款額的認定”問題，筆者認為都應(yīng)歸屬于自由裁量權(quán)范疇，也就是行政行為的合理性問題，“變更判決”的存在有悖于“合法性審查”這一基本原則。另一方面，行政管理活動涉及到許多領(lǐng)域的專業(yè)知識，法官只是法律專家而不是萬能專家，不可能掌握所有領(lǐng)域的專業(yè)知識，那么由法官來對行政行為的合理性進行判斷甚至通過判決作出一個新的“司法行政處罰”，筆者認為這是非常不合理的。這樣做不僅使得司法權(quán)嚴重影響行政權(quán)的正常行使，而且也很難保證司法變更后的行政處罰的公正性。(

三)

行政訴訟配套制度存在缺陷任何一種制度只有得到順利運行才具有實際意義，否則即使設(shè)計得再完美，也只是空談。行政訴訟制度也是一樣，只有得到良好的運行才能實現(xiàn)司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)之目的，否則也只能是停留在法條上的制度。而行政訴訟制度如果想要得到良好運行，離不開一套完整的、無缺陷的配套制度的輔助。但正如本文所指出的，行政訴訟制度在運行中出現(xiàn)了混亂現(xiàn)象，導(dǎo)致這種混亂的重要原因之一便是行政訴訟配套制度存在缺陷。1.

法院的體制存在不合理之處。行政審判時，法院在司法上凌駕于行政機關(guān)之上，但審判活動之外，法院作為一級國家機關(guān)，其正常的工作想要開展離不開實體支撐，如一定數(shù)量的工作人員、必要的辦公場所以及辦公用品等等。按照現(xiàn)行行政體制，這些人事權(quán)、財政權(quán)等都掌握在各級政府部門手中，這就在客觀上造成法院在很多方面是受制于同級政府的?，F(xiàn)行體制下這種政府和法院的權(quán)力交叉，造成混亂的兩權(quán)關(guān)系也不足為奇。2.

行政法官的專業(yè)性值得商榷。需要指出的是，這里講的專業(yè)性是指行政事務(wù)的專業(yè)性，而不是法律知識的專業(yè)性。當(dāng)前我國實行的是統(tǒng)一司法體制，行政訴訟審判權(quán)和民事訴訟、刑事訴訟等審判權(quán)都統(tǒng)一由人民法院行使，行政訴訟案件由人民法院的行政審判庭負責(zé)審理。人民法官的招聘很大程度上也集中從優(yōu)秀的法學(xué)院畢業(yè)生中選拔或者從下級法院的法官中遴選而來，絕大部分法官沒有從事行政工作的經(jīng)歷，也缺乏相關(guān)專業(yè)知識。三、我國行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系存在問題之成因分析(

一)

行政訴訟制度建立較晚我國經(jīng)歷了漫長的封建社會，國家權(quán)力一直掌握在封建帝王手中。封建社會后期權(quán)力部門的劃分和相互牽制歸根到底也只是為維護和鞏固封建君主的專制統(tǒng)治，并非現(xiàn)代意義上的分權(quán)。1949

年新中國建立之后，法律制度非常不完善，甚至建國之初都沒有一部正式的憲法，行政訴訟制度更是無從談起?，F(xiàn)行憲法于1982

年通過之后，明確人民法院的性質(zhì)為享有審判權(quán)的審判機關(guān)，更在法律上禁止其他力量對法院行使審判權(quán)進行干涉。理論上，國家審判權(quán)包括民事審判權(quán)、刑事審判權(quán)和行政審判權(quán)三種，但是由于缺乏具體的適用規(guī)范而使行政審判工作處于滯后狀態(tài)。我國的行政訴訟制度正式確立是在1982

年《民事訴訟法(

試行)

》頒布之后，其中規(guī)定行政審判暫時適用民事審判的相關(guān)規(guī)定。但行政案件有其特殊性，不同于民事案件的地方很多，民事訴訟法的規(guī)定并不針對行政審判，加之我國行政審判歷史短，經(jīng)驗少，可遵循的判例少，使得行政審判工作的開展困難重重。到1989年《中華人民共和國行政訴訟法》正式頒布，才使行政審判工作在真正意義上有法可依。2014

年11

月1

日，《行政訴訟法》迎來了其自1990

年10

月1

日起實施以來的首次修改，十二屆全國人大第十一次會議表決通過了關(guān)于修改《中華人民共和國行政訴訟法》的決定。修改后的《行政訴訟法》在很多地方較之前更加先進，例如第一條的立法目的，去掉了之前“維護行政機關(guān)行使職權(quán)”的部分，僅僅保留了“監(jiān)督”二字，更加明確了司法審查的監(jiān)督作用。但遺憾的是，部分飽受爭議的條款在此次修改中卻沒有體現(xiàn)，例如舊法中的司法變更權(quán)，此項授權(quán)被認為是司法權(quán)侵犯行政權(quán)的法律依據(jù)，然而新法不僅沒有對此進行任何限制，甚至在第77

條第1

款將法院適用變更判決的范圍進行了擴大。筆者認為這實在是新法修改的遺憾之處。(

二)

法制觀念相對落后在我國，自第一個奴隸制國家夏朝建立開始，“君主”就一直是一切權(quán)力的所有者，國家的一切活動無不圍繞著維護君主統(tǒng)治這個中心。數(shù)千年的封建君主專制制度使得封建思想根深蒂固，這樣的社會制度和思想形態(tài)不可能產(chǎn)生以監(jiān)督權(quán)力行使為目的的任何制度，甚至思想萌芽都不被允許。在我國，一方面，重實體輕程序的法律觀念由來已久并仍在很大范圍內(nèi)存在。幾千年的封建社會里，每朝每代都制定了自己的律法，古代法律在數(shù)量上可謂浩如煙海。但是這么多的法律中，不僅沒有關(guān)于程序規(guī)定的專門律法，甚至在已有的法律中對程序的規(guī)定也很少。傳頌千年的明官，稱頌萬世的名案，幾乎看不到程序的影子，這種狀況從“包青天”享有可以不經(jīng)死刑復(fù)核的特權(quán)可見一斑。這種不講程序的傳統(tǒng)在中國甚至已經(jīng)被當(dāng)做習(xí)慣，絕大多數(shù)的人認為，結(jié)果公正才是真正的公正，程序是否公正并不那么重要。這種想法不僅僅是古代的傳統(tǒng)，至今為止，仍有相當(dāng)一部分人保持著這種想法。在一場訴訟中，從司法工作人員到訴訟參與人，參加訴訟時無一不是將更多精力放在實體問題上，均致力于如何更快更好地解決案件，至于訴訟程序，往往不是他們關(guān)注的重點。另一方面，法律工具主義的影響也長期存在?！豆茏印て叱计咧鳌分性撌龅?“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止?fàn)幰玻钫咚粤钊酥乱病?，可見早在先秦時期，法學(xué)家們就對法律、政令的功能有所論述，將其定位于興功懼暴、定分止?fàn)幰约傲钊酥碌?，足見法律工具主義由來之久。長期以來，統(tǒng)治者將法律視為維護統(tǒng)治的工具，一方面統(tǒng)治被統(tǒng)治階級，另一方面調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部矛盾，這種思想根深蒂固，并長久灌輸給人民大眾，導(dǎo)致我國的歷史文化傳統(tǒng)中極度缺乏現(xiàn)代法治思想。(

三)

制度設(shè)計存在不合理之處司法權(quán)和行政權(quán)是國家權(quán)力體系中非常重要的兩種公權(quán)力，這兩種權(quán)力的良好運行是整個國家權(quán)力及權(quán)利得到良好運行的重要保障。然而，由于歷史因素以及其他種種原因，我國現(xiàn)行制度中，司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系有些“復(fù)雜”，甚至出現(xiàn)混亂狀態(tài)。在整個國家制度中，既有司法權(quán)對行政權(quán)的侵犯，也有行政權(quán)對司法權(quán)的侵犯，更多的情況下，這種混亂并不僅僅是事實上的混亂，而是法律規(guī)定上的混亂，是制度設(shè)計上的不合理導(dǎo)致的。一方面，行政權(quán)侵犯司法權(quán)?！缎姓?fù)議法》第30

條授權(quán)行政機關(guān)在某些事項上的復(fù)議決定為最終決定，剝奪司法權(quán)對這類事項的司法審查權(quán)。這種行政終局復(fù)議行為實際上是由行政權(quán)代替司法權(quán)行使了在這些事項上的最終決定權(quán)，是行政權(quán)對司法權(quán)的侵犯，但這種侵犯是“光明正大”的，因為它得到了立法支持。另一方面，司法權(quán)侵犯行政權(quán)?！缎姓V訟法》授權(quán)法院在“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤”時可以判決變更，法院能否勝任這種行政專業(yè)判斷尚且不論，單單是這一變更行為已經(jīng)是司法權(quán)對行政權(quán)的嚴重侵犯。筆者認為這一規(guī)定實在是沒有必要。四、正確處理行政訴訟中司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的建議(

一)

區(qū)別對待行政案件中的事實問題和法律問題行政訴訟中，法院對具體行政行為的審查往往涉及到兩方面的問題，即事實問題和法律問題。目前的做法是在審查時對這兩類問題并不作區(qū)分，無論是事實問題還是法律問題，訴訟中法院都會進行重新審查并以法院自己的判斷為準。至于之前行政機關(guān)對該問題作出何種判斷，基本不會納入法院的考慮范圍。考慮到法官和行政官員的專業(yè)所長，筆者認為，審判中區(qū)別對待事實問題和法律問題還是很有必要的。因此，筆者建議行政訴訟中，對案件事實問題和法律問題區(qū)別對待。對事實問題采取“合理性審查為原則，重新審查為例外”的原則，保留行政權(quán)的職權(quán)空間;

而對于法律問題，則應(yīng)當(dāng)以重新審查為原則。對法律問題，不需要考慮行政機關(guān)之前的適用，完全由法官根據(jù)專業(yè)知識做出新的判斷。(

二)

明確行政訴訟中司法權(quán)的界限權(quán)力天然具有擴張性，現(xiàn)代社會的發(fā)展更使得行政權(quán)的擴張成為必然，但站在行政相對人角度，既希望行政機關(guān)能夠提供及時、全面和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，又不希望行政權(quán)力侵犯自身的私權(quán)。退一萬步講，如果私權(quán)受到侵害無法完全避免，那么至少國家能夠有完備的救濟制度，將這種侵害所帶來的不利影響降至最低。依法行政已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法治的基本要求，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)有基本的認識，那就是:

如果法律對其實施某種行為沒有明文授權(quán)，那么該行為即為禁止實施。然而由于行政行為的單方性以及其自身所具備的強制性，再加上大量的行政自由裁量權(quán)的存在，行政權(quán)在實踐中被濫用幾乎不可避免。因此