中國(guó)律師學(xué) 課件 陳衛(wèi)東 第10-17章 律師收費(fèi)制度-律師非訴訟業(yè)務(wù)(二)

中國(guó)律師學(xué)（第五版）

陳衛(wèi)東

主編新編21世紀(jì)法學(xué)系列教材第十章

律師收費(fèi)制度第—節(jié)概述一、收費(fèi)內(nèi)容

收費(fèi)內(nèi)容是指律師針對(duì)哪些法律服務(wù)項(xiàng)目收費(fèi)，收取哪些名目下的費(fèi)用。前者涉及律師業(yè)務(wù)范圍問題，而后者是指律師收費(fèi)的構(gòu)成。簡(jiǎn)單來說，律師收費(fèi)主要包括兩部分：酬金和其他費(fèi)用。其中，酬金是律師的服務(wù)費(fèi)用，是律師費(fèi)的主要組成部分；其他費(fèi)用包括辦案支出，如律師的差旅費(fèi)、伙食費(fèi)等雜費(fèi)，也包括律師在提供法律服務(wù)時(shí)預(yù)先為當(dāng)事人墊付的其他費(fèi)用，如訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)、復(fù)印費(fèi)等。在許多國(guó)家，律師的稅金也是要計(jì)入律師收費(fèi)總額當(dāng)中的。第—節(jié)概述二、收費(fèi)方式與支付方式

通行的律師收費(fèi)方式有以下5種：

(1)計(jì)件收費(fèi)制，即每件法律事務(wù)以固定或者事先約定的價(jià)格收費(fèi)。

(2)計(jì)時(shí)收費(fèi)制，即根據(jù)律師提供法律服務(wù)所耗費(fèi)的時(shí)間收取相應(yīng)的費(fèi)用，通常使用的計(jì)時(shí)單位為小時(shí)。

(3)按標(biāo)的比例收費(fèi)制，即在涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的案件中，按照訴訟標(biāo)的數(shù)額收費(fèi)。

(4)協(xié)商收費(fèi)制，即當(dāng)事人與律師通過協(xié)商確定。

(5)勝訴收費(fèi)制。這是一種風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)機(jī)制，即律師事先并不收取費(fèi)用，待案件勝訴后才能按照約定收取相應(yīng)的費(fèi)用，如果案件敗訴，則律師不能收取任何費(fèi)用。第—節(jié)概述三、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)

各國(guó)都對(duì)律師收費(fèi)確定了具體的數(shù)額或者比例作為收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而且要求在確定律師收費(fèi)的具體數(shù)額時(shí)，須綜合考慮各種相關(guān)因素，以體現(xiàn)合理性，這些因素包括：律師的經(jīng)驗(yàn)、聲譽(yù)、能力，辦理該項(xiàng)服務(wù)需要耗費(fèi)的時(shí)間等等。四、收費(fèi)程序與收費(fèi)爭(zhēng)議的解決

為規(guī)范律師收費(fèi)，實(shí)現(xiàn)律師收費(fèi)的公平、公開與合理，律師收費(fèi)制度中還應(yīng)當(dāng)包括一系列涉及律師費(fèi)用的協(xié)商、支付、減免、追索、監(jiān)督與處罰等方面的規(guī)定，構(gòu)成律師收費(fèi)程序。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善一、收費(fèi)內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)

《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第5條針對(duì)法律服務(wù)內(nèi)容，規(guī)定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)包括政府指導(dǎo)價(jià)與市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)兩種，其中實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的法律服務(wù)內(nèi)容包括：

(1)代理民事訴訟案件；

(2)代理行政訴訟案件；

(3)代理國(guó)家賠償案件；

(4)為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告、申請(qǐng)取保候?qū)彛瑩?dān)任被告人的辯護(hù)人或自訴人、被害人的訴訟代理人；

(5)代理各類訴訟案件的申訴。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善

實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)的律師服務(wù)收費(fèi)，由律師事務(wù)所與委托人協(xié)商確定，在雙方協(xié)商相應(yīng)收費(fèi)時(shí)，根據(jù)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》的要求，應(yīng)當(dāng)考慮的影響收費(fèi)價(jià)格的因素包括：

(1)耗費(fèi)的工作時(shí)間；

(2)法律事務(wù)的難易程度；

(3)委托人的承受能力；

(4)律師可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任；

(5)律師的社會(huì)信譽(yù)和工作水平等。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善二、收費(fèi)方式

風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)是指律師與當(dāng)事人協(xié)商根據(jù)案件的辦理結(jié)果的不同收取不同的費(fèi)用?！堵蓭煼?wù)收費(fèi)管理辦法》第11條規(guī)定，辦理涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件時(shí)，委托人被告知政府指導(dǎo)價(jià)后仍要求實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理的，律師事務(wù)所可以實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理，但下列情形除外：(1)婚姻、繼承案件；(2)請(qǐng)求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的； (3)請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)金、工傷賠償?shù)模?4)請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬的；等等。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善三、收費(fèi)程序

(一）費(fèi)用的收取

按照《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》的規(guī)定，律師服務(wù)費(fèi)用統(tǒng)一由律師事務(wù)所收取，律師個(gè)人不能私自向當(dāng)事人收取有關(guān)費(fèi)用。

(二）律師服務(wù)費(fèi)的減、免、緩

律師服務(wù)費(fèi)用在法律援助的情況下，應(yīng)當(dāng)按照法律援助的有關(guān)規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人免收或減收費(fèi)用?！堵蓭煼?wù)收費(fèi)管理辦法》第23條規(guī)定，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)接受指派承辦法律援助案件。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善

(三）違規(guī)收費(fèi)的監(jiān)督與查處《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第26條規(guī)定，價(jià)格監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)對(duì)于律師事務(wù)所下列違法收費(fèi)行為應(yīng)當(dāng)依法查處：

(1)不按規(guī)定公示律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的；

(2)提前或者推遲執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)的；(3)超出政府指導(dǎo)價(jià)范圍或者幅度收費(fèi)的；

(4)采取分解項(xiàng)目收費(fèi)、重復(fù)收費(fèi)、擴(kuò)大范圍等方式變相提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的；

(5)以明顯低于成本的收費(fèi)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的；

(6)其他價(jià)格違法行為。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善

同時(shí)，根據(jù)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》第27條的規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)作為律師與律師事務(wù)所的管理機(jī)關(guān)，司法行政機(jī)關(guān)可以給予行政處罰：(1)違反律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托、簽訂書面委托合同或者收費(fèi)合同規(guī)定的；(2)違反律師事務(wù)所統(tǒng)一收取律師服務(wù)費(fèi)、代委托人支付的費(fèi)用和異地辦案差旅費(fèi)規(guī)定的；(3)不向委托人提供預(yù)收異地辦案差旅費(fèi)預(yù)算概算，不開具律師服務(wù)收費(fèi)合法票據(jù)，不向委托人提交代交費(fèi)用、異地辦案差旅費(fèi)的有效憑證的；(4)違反律師事務(wù)所統(tǒng)一保管、使用律師服務(wù)專用文書、財(cái)務(wù)票據(jù)、業(yè)務(wù)檔案規(guī)定的；(5)違反律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德的其他行為。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善

(四）律師事務(wù)所在律師收費(fèi)管理中的責(zé)任

(1)律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)采取張貼、印制服務(wù)指南等方式，公示律師服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)方式，接受委托人和社會(huì)的監(jiān)督。

(2)律師事務(wù)所不得采用不正當(dāng)?shù)氖召M(fèi)方式招攬業(yè)務(wù)，不得以任何方式和名目給委托人回扣或者向中介人支付介紹費(fèi)。

(3)對(duì)于異地辦案費(fèi)用，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在委托事項(xiàng)辦結(jié)后，審核律師對(duì)該費(fèi)用的使用情況，對(duì)于開支項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)核減，被核減的費(fèi)用由承辦律師承擔(dān)。

(4)律師事務(wù)所經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，可以設(shè)立用于存放代委托人保管的合同資金、執(zhí)行回款、履約保證金等款項(xiàng)的專用賬戶。

(5)律師事務(wù)所的收費(fèi)行為，應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)?shù)貎r(jià)格主管部門、司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、檢查。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善(五）律師收費(fèi)中爭(zhēng)議的解決

在律師收費(fèi)過程中，律師、律師事務(wù)所與當(dāng)事人之間極有可能發(fā)生各種爭(zhēng)議，特別是律師收費(fèi)是否合理、律師在辦理委托事務(wù)過程中是否存在過錯(cuò)而致當(dāng)事人利益受損等問題，在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)引發(fā)雙方的爭(zhēng)議。

根據(jù)《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》的規(guī)定，律師事務(wù)所與委托人因收費(fèi)發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，可以提請(qǐng)所在地律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)調(diào)解處理，也可以向人民法院提起訴訟。上述規(guī)定為爭(zhēng)議的處理提供了兩種途徑：

一是向律師協(xié)會(huì)或司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)調(diào)解處理；

二是根據(jù)雙方簽訂的委托協(xié)議或者收費(fèi)合同，向法院提起民事訴訟。第二節(jié)我國(guó)律師收費(fèi)制度及其完善四、收費(fèi)制度的完善

可以考慮從以下兩個(gè)方面進(jìn)一步完善我國(guó)的律師收費(fèi)制度：

(1)對(duì)于收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)減少過多干預(yù)，但應(yīng)當(dāng)設(shè)立最高與最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，最低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可以用來防止律師事務(wù)所之間惡性競(jìng)爭(zhēng)、爭(zhēng)搶案源，最高標(biāo)準(zhǔn)有助于防止律師漫天要價(jià)。

(2)完善相關(guān)爭(zhēng)議解決程序。目前，律師收費(fèi)帶來的許多社會(huì)問題遲遲得不到解決，一個(gè)重要的原因就是缺少一種健全的爭(zhēng)議解決程序，相關(guān)的律師收費(fèi)中的違規(guī)行為也很難得到有效的糾正。問題與思考

思考題1.如何看待律師收費(fèi)中適用風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)方式？2.簡(jiǎn)述目前我國(guó)律師收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。3.律師事務(wù)所在律師收費(fèi)管理中承擔(dān)哪些責(zé)任？4.如何完善我國(guó)的律師收費(fèi)制度？第十一章

法律援助第—節(jié)概述一、法律援助的概念與本質(zhì)

法律援助制度是指國(guó)家對(duì)于因經(jīng)濟(jì)困難而無力支付法律服務(wù)費(fèi)用的當(dāng)事人或者因其他原因無法接受法律服務(wù)的當(dāng)事人，免收或者緩收法律服務(wù)費(fèi)用，為其提供法律幫助的一項(xiàng)法律制度。法律援助作為一項(xiàng)制度是由法律援助的主體（法律援助的提供者與法律援助的對(duì)象）、法律援助的范圍、法律援助的內(nèi)容、法律援助的形式以及法律援助的具體實(shí)施程序等幾大構(gòu)成要素組成的一個(gè)完整的系統(tǒng)。第—節(jié)概述二、法律援助制度的價(jià)值與意義

法律援助制度的建立具有以下三個(gè)方面的價(jià)值功用與積極意義：

(1)法律援助制度有助于在全社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)公正，從而促進(jìn)法治社會(huì)的形成與良好社會(huì)治理秩序的建立。、

(2)法律援助制度是我國(guó)推進(jìn)依法治國(guó)方略的重要組成部分。

(3)法律援助制度是實(shí)現(xiàn)《憲法》規(guī)定的“法律面前人人平等”原則與“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”規(guī)定的必然要求。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度一、我國(guó)法律援助制度的產(chǎn)生與發(fā)展進(jìn)程

1994年中國(guó)的法律援助制度開始正式建立，從1994年至今，中國(guó)的法律援助制度經(jīng)歷了以下幾個(gè)發(fā)展階段：

第一階段為1994年至1996年的初步試點(diǎn)階段。

第二階段為1996年至2003年的全面推廣試點(diǎn)與法律援助制度初步建立階段。

第三階段：2003年國(guó)務(wù)院通過并實(shí)施《法律援助條例》，標(biāo)志著我國(guó)法律援助工作從制度創(chuàng)立進(jìn)入了加快發(fā)展的全新歷史發(fā)展時(shí)期。

第四階段：2021年8月20日，《法律援助法》開啟了我國(guó)法律援助制度發(fā)展的“國(guó)家法”時(shí)代，這是我國(guó)法律援助制度史上的重大推進(jìn)。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度二、我國(guó)法律援助制度的現(xiàn)狀

(一）我國(guó)法律援助制度的現(xiàn)有法律依據(jù)

(1)法律援助的憲法淵源主要是《憲法》中“法律面前人人平等”與“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”兩項(xiàng)規(guī)定，《憲法》的這些規(guī)定是整個(gè)法律援助規(guī)范體系的根基。

(2)法律援助法律，主要包括《法律援助法》，《刑事訴訟法》第35、36條與《律師法》第42、47條的規(guī)定。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度

(3)行政法規(guī)方面的規(guī)定主要有國(guó)務(wù)院于2003年7月16日頒布并于同年9月1日施行的《法律援助條例》，以及國(guó)務(wù)院、中央軍委于2014年9月7日發(fā)布并實(shí)施的《國(guó)務(wù)院、中央軍委關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)軍人軍屬法律援助工作的意見》。

(4)部門規(guī)章層面的法律援助規(guī)范主要是司法部單獨(dú)或者聯(lián)合其他有關(guān)部門陸續(xù)發(fā)布的一些具體的操作辦法

(5)地方性法規(guī)方面的法律援助規(guī)定主要是各省、自治區(qū)、直轄市為進(jìn)一步結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況而制定的有關(guān)法律援助具體實(shí)施的有關(guān)條例、規(guī)定。

(6)國(guó)際公約中的法律援助規(guī)范。在我國(guó)簽署加入或批準(zhǔn)的一系列國(guó)際公約中也有法律援助制度方面的規(guī)定。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度

(二）法律援助的責(zé)任主體

《法律援助法》的出臺(tái)使得法律援助由此前《法律援助條例》規(guī)定的政府責(zé)任上升為國(guó)家責(zé)任。《法律援助法》總則部分的規(guī)定主要是圍繞著法律援助的國(guó)家責(zé)任與社會(huì)責(zé)任展開的。法律援助的責(zé)任主體不僅包括行使國(guó)家行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)，也包括國(guó)家司法機(jī)關(guān)。

首先，法律援助的責(zé)任主體包括縣級(jí)以上人民政府、各級(jí)司法行政部門和其他政府相關(guān)部門。

其次，國(guó)家司法機(jī)關(guān)是法律援助的責(zé)任主體。

最后，法律援助事業(yè)主要是一種國(guó)家責(zé)任，同時(shí)也是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度

(三）法律援助的對(duì)象與范圍

1.法律援助的對(duì)象

法律援助的對(duì)象根據(jù)法律援助的授予原因分為兩類：

一是因經(jīng)濟(jì)困難而難以負(fù)擔(dān)有關(guān)法律服務(wù)費(fèi)用的公民；

二是特殊案件中的當(dāng)事人或犯罪嫌疑人、被告人，主要是《法律援助法》第25條和第32條規(guī)定的情形。

2.法律援助的范圍

(1)刑事訴訟法律援助的范圍。

(2)民事、行政案件法律援助的范圍。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度(四）法律援助的形式

法律援助的形式是指法律援助機(jī)構(gòu)可以提供哪些法律幫助。(五）法律援助的具體程序

1.法律援助的申請(qǐng)

2.法律援助申請(qǐng)的審查與處理

3.法律援助的實(shí)施

(1)法律援助的具體實(shí)施人員。

(2)具體實(shí)施人員的指派。

(3)法律援助的具體實(shí)施。

(4)法律援助實(shí)施中確保辦案質(zhì)量的各項(xiàng)規(guī)定。第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度

4.法律援助的終止

(1)受援人以欺騙或者其他不正當(dāng)手段獲得法律援助；

(2)受援人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假證據(jù)；

(3)受援人利用法律援助從事違法活動(dòng)；

(4)受援人的經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生變化，不再符合法律援助條件；

(5)案件終止審理或者已經(jīng)被撤銷；

(6)受援人自行委托律師或者其他代理人；

(7)受援人有正當(dāng)理由要求終止法律援助；

(8)法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

5.法律援助的結(jié)案第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度

(六）法律援助的保障和監(jiān)督

1.法律援助的保障制度

2.法律援助的監(jiān)督制度

第一，司法行政部門的監(jiān)督。第二，社會(huì)監(jiān)督。第三，法律援助機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。第四，律師協(xié)會(huì)的監(jiān)督。(七）法律援助的責(zé)任條款第二節(jié)我國(guó)的法律援助制度三、我國(guó)法律援劣制度的進(jìn)步與展望

一方面，《法律援助法》解決了以往實(shí)踐中存在的法律援助服務(wù)供給不足、資源分配不均、覆蓋范圍偏窄、保障不充分、質(zhì)量不高和便民措施不健全等問題，將法律援助由政府責(zé)任上升為國(guó)家責(zé)任，為法律援助事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

另一方面，《法律援助法》的出臺(tái)使我國(guó)構(gòu)建起完備的法律援助規(guī)范體系，通過基本法律的形式整合整個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在法律援助機(jī)制中的各項(xiàng)職責(zé)，有利于統(tǒng)轄各地區(qū)法律援助事業(yè)發(fā)展的總體原則、基本框架，開啟了法律援助制度發(fā)展的新篇章。問題與思考

思考題1.簡(jiǎn)述法律援助的范圍。2.簡(jiǎn)述法律援助的實(shí)施程序。3.《法律援助法》中規(guī)定了哪些法律責(zé)任條款？

第十二章

律師的刑事辯護(hù)第—節(jié)概述一、律師刑事辯護(hù)的概念

律師刑事辯護(hù)，簡(jiǎn)稱律師辯護(hù)，是指依法接受犯罪嫌疑人、被告人委托的律師或由法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師，針對(duì)控訴，根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的訴訟活動(dòng)。這種訴訟活動(dòng)是基于犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)而展開的。辯護(hù)權(quán)是憲法和法律賦予犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)公檢機(jī)關(guān)的控訴進(jìn)行辯解、反駁，根據(jù)事實(shí)和法律提出其無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益的一項(xiàng)權(quán)利。第—節(jié)概述二、律師辯護(hù)的優(yōu)勢(shì)

(一）犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)的局限性

1.不是所有的犯罪嫌疑人、被告人都了解事實(shí)真相

2.犯罪嫌疑人、被告人的心理狀態(tài)不利于為自己辯護(hù)

3.有些犯罪嫌疑人、被告人被剝奪了人身自由，無法收集證據(jù)

4.大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人對(duì)法律知之不多，缺乏辯護(hù)能力第—節(jié)概述(二）非律師辯護(hù)人辯護(hù)的局限性

1.無權(quán)調(diào)查取證

非律師辯護(hù)人只有經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，方有權(quán)閱卷，而律師辯護(hù)人則無此限制。

2.缺乏法律知識(shí)和辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)

非律師辯護(hù)人一般都缺乏法律知識(shí)，而且辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)不足，很難把握辯護(hù)的重點(diǎn)。

3.容易感情用事或產(chǎn)生思想顧慮

犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人或親友作為辯護(hù)人，由于其與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系密切，有的容易從感情出發(fā)，提出過于偏激。第—節(jié)概述(三）律師辯護(hù)的優(yōu)勢(shì)

(1)律師是專門的法律工作者，不僅掌握了較系統(tǒng)的法律專業(yè)知識(shí)，而且有豐富的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，能夠有效地從事辯護(hù)活動(dòng)。

(2)律師享有比較廣泛的訴訟權(quán)利。

(3)律師辯護(hù)有充分的法律保障。

(4)律師有嚴(yán)格的組織紀(jì)律，受職業(yè)道德約束，這是律師盡職盡責(zé)、充分發(fā)揮辯護(hù)作用的重要保證。

(5)律師有自己的組織，即律師事務(wù)所，對(duì)于重大、疑難案件，可以提交律師事務(wù)所集體討論研究，這樣可以充分利用集體智慧，提高辯護(hù)質(zhì)量。第二節(jié)辯護(hù)律師的訴訟職能和訴訟地位一、辯護(hù)律師的訴訟職能

在刑事訴訟中，有控訴、辯護(hù)、審判3種訴訟職能。控訴職能由公檢機(jī)關(guān)行使，旨在對(duì)犯罪實(shí)施追訴；辯護(hù)職能由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辯護(hù)人承擔(dān)，旨在通過提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益；審判職能則由法官、陪審員擔(dān)當(dāng)，旨在聽取控、辯雙方的意見，作出公正的裁判。第二節(jié)辯護(hù)律師的訴訟職能和訴訟地位二、辯護(hù)律師的訴訟地位

(一）辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人、被告人的關(guān)系

(1)辯護(hù)律師是犯罪嫌疑人、被告人正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)者。

(2)律師依法獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)，不受委托人意志的約束。

(二）辯護(hù)律師與公訴人之間的關(guān)系

(1)公訴人與辯護(hù)律師處于控訴和辯護(hù)的對(duì)立關(guān)系中，既相互聯(lián)系又彼此對(duì)立。

(2)辯護(hù)律師與公訴人的辯護(hù)、控訴活動(dòng)都應(yīng)遵守以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則。第二節(jié)辯護(hù)律師的訴訟職能和訴訟地位

(三）辯護(hù)律師與法官之間的關(guān)系

(1)辯護(hù)律師獨(dú)立于法官，二者各自行使不同的訴訟職能。法官是訴訟的裁判者，履行審判職能。法官居中聽取控訴與辯護(hù)雙方的舉證、質(zhì)證與辯論，依法作出裁判，對(duì)案件作出權(quán)威處理。辯護(hù)律師作為辯護(hù)一方，有權(quán)獨(dú)立提出辯護(hù)意見，不受法官意志的左右。

(2)法官應(yīng)當(dāng)尊重并保障辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利，重視辯護(hù)律師提出的材料和意見，充分發(fā)揮辯護(hù)律師在形成正確判決過程中的應(yīng)有作用。嚴(yán)格禁止輕視辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，甚至搞“你辯你的，我判我的”的錯(cuò)誤做法。辯護(hù)律師在法庭上則應(yīng)遵守法庭紀(jì)律，服從法官指揮。第二節(jié)辯護(hù)律師的訴訟職能和訴訟地位三、辯護(hù)律師的責(zé)任

根據(jù)上述規(guī)定，辯護(hù)律師的責(zé)任具體包括以下方面：

(1)為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行，不得捏造事實(shí)和歪曲法律。在履行職責(zé)過程中，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人編造口供，串供，偽造、毀滅證據(jù)或者威脅、引誘證人提供不實(shí)證據(jù)。

(2)辯護(hù)律師的主要職責(zé)是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，以維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。第三節(jié)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)一、我國(guó)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)

(一）我國(guó)辯護(hù)律師的權(quán)利

(1)律師依法執(zhí)行辯護(hù)職務(wù)，受法律保護(hù)，任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)干涉。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障辯護(hù)律師依法享有的訴訟權(quán)利。

(2)辯護(hù)律師有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制卷宗材料。

(3)辯護(hù)律師有與在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信的權(quán)利。

(4)辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以調(diào)查有關(guān)材料。

(5)辯護(hù)律師有權(quán)得到人民法院的開庭通知。第三節(jié)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)一、我國(guó)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)

(一）我國(guó)辯護(hù)律師的權(quán)利

(1)律師依法執(zhí)行辯護(hù)職務(wù)，受法律保護(hù)，任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)干涉。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障辯護(hù)律師依法享有的訴訟權(quán)利。

(2)辯護(hù)律師有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制卷宗材料。

(3)辯護(hù)律師有與在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信的權(quán)利。

(4)辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以調(diào)查有關(guān)材料。

(5)辯護(hù)律師有權(quán)得到人民法院的開庭通知。第三節(jié)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)

(6)辯護(hù)律師有出席法庭、參加法庭調(diào)查和法庭辯論的權(quán)利。

(7)辯護(hù)律師在征得被告人同意后，可以對(duì)第一審的判決和裁定提出上訴。

(8)辯護(hù)律師有權(quán)拒絕辯護(hù)。

(9)法庭言論豁免權(quán)。

(10)辯護(hù)律師的其他權(quán)利主要還有：

1)要求公安、司法機(jī)關(guān)依法解除強(qiáng)制措施的權(quán)利

2)有權(quán)得到與其行使辯護(hù)權(quán)相關(guān)的法律文書。

3)作為訴訟參與人，辯護(hù)律師有權(quán)要求偵查人員、檢察人員、審判人員回避、申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利或人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。第三節(jié)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)

(二）我國(guó)辯護(hù)律師的義務(wù)

(1)辯護(hù)律師接受委托或指派后，有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)，并負(fù)責(zé)到底，除有法定情形外，不得拒絕辯護(hù)。辯護(hù)律師應(yīng)從維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益出發(fā)，全力以赴，積極辯護(hù)。

(2)辯護(hù)律師應(yīng)在合法的范圍內(nèi)進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)，不得故意提供虛假證據(jù)。

(3)辯護(hù)律師在接到人民法院的開庭通知書之后，應(yīng)準(zhǔn)時(shí)到庭履行職務(wù)，不準(zhǔn)借故不出庭而影響訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。

(4)辯護(hù)時(shí)不得違反規(guī)定會(huì)見法官、檢察官以及其他有關(guān)工作人員

(5)辯護(hù)律師不得私自接受委托和收取費(fèi)用，或收受委托人的財(cái)物。

(6)律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。第三節(jié)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)二、發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)辯護(hù)律師權(quán)利和義務(wù)的基本規(guī)定

(一）發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)辯護(hù)律師權(quán)利的規(guī)定

1.偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)的在場(chǎng)權(quán)

2.與在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信的權(quán)利

3.查閱案卷和查看證物的權(quán)利

4.調(diào)查取證權(quán)和證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)

6.申請(qǐng)法院推遲開庭的權(quán)利

7.出庭辯護(hù)權(quán)

8.庭審辯護(hù)言論的豁免權(quán)

9.經(jīng)當(dāng)事人同意，有權(quán)為當(dāng)事人的利益提起上訴第三節(jié)辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)二、發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)辯護(hù)律師權(quán)利和義務(wù)的基本規(guī)定

(二）發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)辯護(hù)律師義務(wù)的規(guī)定

1.保守職業(yè)秘密的義務(wù)

2.不辦理自己曾處理過的案件的義務(wù)

3.律師必須認(rèn)真履行職責(zé)，不得進(jìn)行有損于律師名譽(yù)和委托人合法權(quán)益的活動(dòng)

4.律師不得以不正當(dāng)方式和手段影響司法機(jī)關(guān)第四節(jié)偵查階段的律師辯護(hù)一、律師在偵查階段的法律地位

2018年《刑事訴訟法》第34條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。”由此，確立了律師在偵查階段辯護(hù)人的法律地位。二、委托手續(xù)的辦理

犯罪嫌疑人聘請(qǐng)辯護(hù)律師，應(yīng)當(dāng)辦理委托手續(xù)。委托手續(xù)一般包括簽訂委托協(xié)議和授權(quán)委托書。第四節(jié)偵查階段的律師辯護(hù)三、辯護(hù)律師在偵查階段的職責(zé)

1.向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見

2.會(huì)見犯罪嫌疑人。

3.為犯罪嫌疑人提供法律咨詢

4.代理申訴、控告

5.在檢察機(jī)關(guān)審查逮捕時(shí)發(fā)表意見，為被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)變更、解除強(qiáng)制措施

6.調(diào)查取證

7.在偵查終結(jié)時(shí)向偵查機(jī)關(guān)提出意見第五節(jié)審查起訴階段的律師辯護(hù)一、審查起訴階段律師辯護(hù)概述

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第34條第2款和第3款的規(guī)定，人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起3日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。犯罪嫌疑人在押期間要求委托辯護(hù)人的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)達(dá)其要求。犯罪嫌疑人在押的，也可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人。第五節(jié)審查起訴階段的律師辯護(hù)二、辯護(hù)律師的主要工作

在審查起訴階段，辯護(hù)律師享有以下幾項(xiàng)權(quán)利，這也是其工作的主要內(nèi)容：

1.與犯罪嫌疑人會(huì)見和通信

2.查閱、摘抄、復(fù)制案件有關(guān)材料

3.調(diào)查、收集證據(jù)

4.提出辯護(hù)意見

5.代理申訴第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)一、審判階段律師辯護(hù)概述

根據(jù)2021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第48、49、50條的規(guī)定，具有下列情形之一，被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)：

(1)共同犯罪案件中，其他被告人已經(jīng)委托辯護(hù)人；

(2)有重大社會(huì)影響的案件；

(3)人民檢察院抗訴的案件；

(4)被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪；

(5)有必要指派律師提供辯護(hù)的其他情形。第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)二、辯護(hù)律師出庭準(zhǔn)備的主要工作

(一）審查起訴書

(二）查閱案卷、審查各種證據(jù)。

(三）會(huì)見被告人(四）調(diào)查和收集證據(jù)(五）出席庭前會(huì)議(六）準(zhǔn)備辯護(hù)詞等辯護(hù)材料

第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)1.撰寫辯護(hù)詞的基本要求

(1)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則。要以事實(shí)說話，不歪曲；引用法律條文應(yīng)準(zhǔn)確無誤，要正確地反映案件事實(shí)在適用法律上的要求，不可牽強(qiáng)附會(huì)，更不可曲解法律。

(2)辯護(hù)詞作為針對(duì)性、辯駁性的論說文，應(yīng)從維護(hù)被告人合法權(quán)益出發(fā)，全面提出無罪、罪輕或者從輕、減輕、免除被告人刑事責(zé)任的意見，不能把辯護(hù)詞變成對(duì)被告人的控訴書。

(3)論點(diǎn)明確，論證充分、全面，重點(diǎn)突出，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，層次分明。語言通俗流暢，用詞準(zhǔn)確、簡(jiǎn)潔，以理服人，以情感人。

第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)

2.組織辯護(hù)論點(diǎn)

(1)對(duì)于起訴書指控的犯罪事實(shí)，沒有證據(jù)證明存在，被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，或者指控被告人犯罪的事實(shí)不清楚、證據(jù)不充分，指控罪名不能成立的，應(yīng)作無罪辯護(hù)。

(2)對(duì)于起訴書指控被告人的犯罪行為，如果構(gòu)成犯罪，但依法應(yīng)從輕、減輕、免除刑事責(zé)任的，應(yīng)作從輕、減輕、免除刑事處罰的辯護(hù)。

(3)對(duì)于被告人的行為已構(gòu)成犯罪，但依照《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定不追究刑事責(zé)任的，應(yīng)作不追究刑事責(zé)任的辯護(hù)。

(4)對(duì)于事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但定性不準(zhǔn)、適用法律不當(dāng)?shù)?，?yīng)從案件性質(zhì)方面進(jìn)行辯護(hù)。

第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)3.辯護(hù)詞的結(jié)構(gòu)

(1)前言。

(2)正文。這部分要說明和論證前言中提出的辯護(hù)觀點(diǎn)，擺事實(shí)，講道理，引用事實(shí)和法律來論證自己的觀點(diǎn)，反駁起訴書的指控。

(3)結(jié)束語。這部分包括兩方面的內(nèi)容：

一是對(duì)自己的發(fā)言作一小結(jié)，提出結(jié)論性的意見，以加深法庭對(duì)自己的辯護(hù)觀點(diǎn)的印象；

二是關(guān)于對(duì)被告人如何定罪量刑、適用刑法的什么條款，向法庭提出意見和建議。結(jié)束語要求簡(jiǎn)明扼要，觀點(diǎn)明確，切忌拖泥帶水、模棱兩可。結(jié)束語應(yīng)起到畫龍點(diǎn)睛的作用。第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)(一）法庭準(zhǔn)備階段的辯護(hù)工作

(1)查看有關(guān)訴訟參與人是否都到庭，如未到庭，應(yīng)請(qǐng)法庭說明原因。

(2)查看本案的合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員能否正確地履行各自的職責(zé)。

(3)注意法庭是否向被告人交代清楚被告人應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，如果沒有交代清楚，或被告人不明白，應(yīng)建議法庭補(bǔ)充交代和予以解釋。

(4)對(duì)于未成年的被告人，人民法院是否按照《刑事訴訟法》第281條的規(guī)定通知其法定代理人到庭，如未通知，辯護(hù)律師應(yīng)問明原因。

(5)審查審判是否公開。對(duì)于應(yīng)當(dāng)公開審判而未公開或者不應(yīng)公開審判而公開的，應(yīng)當(dāng)庭提出，要求糾正。

(6)向法庭提出其他意見和要求，如給受審的被告人去掉刑具等。第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)(二）法庭調(diào)查階段的辯護(hù)工作(1)認(rèn)真聽取公訴人、自訴人宣讀起訴書、自訴狀，注意指控的罪名、事實(shí)等與獲得的起訴書或自訴狀副本是否一致。(2)適時(shí)申請(qǐng)審判長(zhǎng)的許可，向被告人、證人、鑒定人等發(fā)問，對(duì)控方出示、宣讀的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。(3)適時(shí)向法庭出示證據(jù)。辯護(hù)律師應(yīng)適時(shí)地向法庭出示證明被告人無罪或者罪輕的物證、書證等各種證據(jù)。(4)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)。(5)檢查、刪補(bǔ)、修改辯護(hù)詞。在法庭調(diào)查階段，辯護(hù)律師應(yīng)根據(jù)所查證核實(shí)的事實(shí)和證據(jù)，檢查、修改原來擬寫的辯護(hù)詞。第六節(jié)審判階段的律師辯護(hù)(三）法庭辯論階段的辯護(hù)工作(1)認(rèn)真聽取公訴人、被害人及其訴訟代理人的發(fā)言。(2)聽取被告人的自行辯護(hù)意見。(3)發(fā)表辯護(hù)詞。(4)與控訴方展開辯論。(四）被告人最后陳述階段的辯護(hù)工作(1)維護(hù)被告人作最后陳述的權(quán)利。如果法庭限制或剝奪被告人作最后陳述的權(quán)利，辯護(hù)律師應(yīng)向法庭指出，要求保障被告人的這一權(quán)利。(2)認(rèn)真聽取被告人的陳述。(五）法庭宣判后的辯護(hù)工作第七節(jié)二審、再審程序中的律師辯護(hù)一、二審程序中的律師辯護(hù)

(一）辯護(hù)律師為被告人提起上訴

1.提起上訴的理由

(1)原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)有錯(cuò)誤。

(2)原判決或裁定所依據(jù)的證據(jù)不確實(shí)、不充分。

(3)原判決、裁定適用法律有錯(cuò)誤。

(4)原判決、裁定量刑不當(dāng)。

(5)原審訴訟過程中，有違反法定訴訟程序的情況。第七節(jié)二審、再審程序中的律師辯護(hù)

2.提起上訴的方式

(1)關(guān)于書狀上訴和口頭上訴。

(2)關(guān)于向哪一級(jí)人民法院提起上訴問題。

3.提起上訴的期限

(1)《刑事訴訟法》第230條規(guī)定：不服判決的上訴和抗訴的期限為10日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為5日，從接到判決書、裁定書的第二日起算。

(2)根據(jù)《刑事訴訟法》第105條第3款關(guān)于“法定期間不包括路途上的時(shí)間。上訴狀或者其他文件在期滿前已經(jīng)交郵的，不算過期”的規(guī)定。(3)《刑事訴訟法》第106條第1款規(guī)定：當(dāng)事人由于不能抗拒的原因或者其他正當(dāng)理由而耽誤期限的，在障礙消除后5日以內(nèi)。第七節(jié)二審、再審程序中的律師辯護(hù)(二）辯護(hù)律師參加第二審人民法院審判的準(zhǔn)備

1.認(rèn)真研究判決書

(1)要認(rèn)真分析判決書的事實(shí)部分和判決理由，并把判決書的事實(shí)認(rèn)定同判決結(jié)論加以比較，將判決的理由與判決的事實(shí)對(duì)照研究，看其是否合乎情理、順理成章地得出判決結(jié)論。

(2)將人民檢察院的起訴書與人民法院的判決書對(duì)照研究，看起訴書中所指控的事實(shí)是否在法庭中都得到了證實(shí)、在判決書中又是怎樣認(rèn)定的，注意起訴的罪名與判決的罪名是否一致，如果不一致，其理由、根據(jù)何在，有無道理。

(3)將人民法院的判決書與人民檢察院的抗訴書對(duì)比研究，看抗訴書是針對(duì)人民法院判決書的哪一部分提出的，對(duì)于抗訴的理由在一審中辯護(hù)方是否提出過反駁意見；對(duì)于上訴又抗訴的案件，要將抗訴書與上訴書的理由相對(duì)照，找出分歧點(diǎn)與相同點(diǎn)。第七節(jié)二審、再審程序中的律師辯護(hù)

2.查閱案卷材料

3.會(huì)見被告人(三）辯護(hù)律師參加第二審人民法院審理中的辯護(hù)

1.辯護(hù)律師在第二審人民法院以開庭審理方式審理案件時(shí)的辯護(hù)工作

辯護(hù)律師參加第二審人民法院開庭審理案件的辯護(hù)工作，同一審程序大體相同，包括開庭前的準(zhǔn)備、撰寫辯護(hù)詞、參加法庭調(diào)查和法庭辯論等，這里不贅述。

2.辯護(hù)律師在第二審人民法院以不開庭審理方式審理案件時(shí)的辯護(hù)工作第七節(jié)二審、再審程序中的律師辯護(hù)二、再審程序中的律師辯護(hù)

(一）律師為被告人提出申訴

1.向人民法院提出申訴

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，原審人民法院、上級(jí)人民法院和最高人民法院在發(fā)現(xiàn)案件確有錯(cuò)誤后，均有權(quán)提起審判監(jiān)督程序，申訴便是其發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的重要材料來源之一。

2.向人民檢察院提出申訴

(二）律師參加再審案件中的辯護(hù)根據(jù)《刑事訴訟法》第256條第1款的規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。問題與思考

思考題1.試述律師刑事辯護(hù)的概念及優(yōu)勢(shì)。2.試論律師辯護(hù)的訴訟職能和訴訟地位。3.辯護(hù)律師的責(zé)任是什么？4.我國(guó)法律規(guī)定辯護(hù)律師享有哪些訴訟權(quán)利，承擔(dān)哪些訴訟義務(wù)？5.我國(guó)律師辯護(hù)制度應(yīng)如何完善？6.試論律師在偵查階段的法律地位。7.試述律師在偵查階段的職責(zé)。8.辯護(hù)律師在審查起訴階段的工作有哪些？9.辯護(hù)律師出庭準(zhǔn)備有哪些工作？10.辯護(hù)律師在法庭審判階段的辯護(hù)工作是怎樣開展的？第十三章

刑事訴訟中的律師代理第—節(jié)概述一、刑事訴訟中律師代理的含義

1.律師是訴訟代理人

2.代理的案件是刑事訴訟中的案件

3.具有代理的一般特征

(1)律師以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。

(2)律師必須接受被代理人的委托，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。

(3)被代理人承受律師代理行為的法律后果。律師進(jìn)行的訴訟活動(dòng)所產(chǎn)生的法律效力及法律后果都是由被代理人承受。第—節(jié)概述二、律師刑事代理的意義

1.有助于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益

在刑事訴訟中，核心是追究被告人的刑事責(zé)任，因此，保障被告人的合法權(quán)益是刑事訴訟中首要的問題。

2.有助于刑事訴訟的順利進(jìn)行

律師代理當(dāng)事人參與訴訟，代為行使訴訟權(quán)利，由于其對(duì)法律和訴訟的進(jìn)行比較熟悉，比當(dāng)事人自己行使訴訟權(quán)利、參與訴訟顯然更為便利。

3.有助于對(duì)案件的正確處理第—節(jié)概述三、律師刑事代理制度的基本內(nèi)容

1.刑事代理的種類

刑事代理大體上分為公訴案件中的刑事代理和自訴案件中的刑事代理。

2.委托人的范圍

3.委托訴訟代理人的時(shí)間

在公訴案件中，被代理人自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人；在自訴案件中，被代理人有權(quán)隨時(shí)委托訴訟代理人。

4.司法機(jī)關(guān)對(duì)委托人訴訟權(quán)利的保障

5.刑事代理中律師的責(zé)任和權(quán)利第二節(jié)公訴案件中的律師代理一、公訴案件中的律師代理的含義

公訴案件中的律師代理，準(zhǔn)確地講，是指公訴案件中被害人的律師代理，是指律師接受公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬的委托，作為被害人的訴訟代理人，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)，以被害人的名義代為參加訴訟的活動(dòng)。二、代理律師的法律地位

如前所述，被害人是處于當(dāng)事人的法律地位，被害人委托代理律師代為參加訴訟。代理律師在刑事訴訟中的法律地位，是作為被害人的訴訟代理人參加訴訟的訴訟參與人。第二節(jié)公訴案件中的律師代理三、代理律師的訴訟權(quán)利

1.依據(jù)委托人的授權(quán)范圍所享有的訴訟權(quán)利

代理律師的法律地位決定了其享有的權(quán)利。代理律師是以被害人的名義參與訴訟，因此，其享有的訴訟權(quán)利必須在被害人的授權(quán)范圍之內(nèi)。

2.《律師法》規(guī)定律師享有的權(quán)利

代理律師依法享有《律師法》中規(guī)定的律師從事業(yè)務(wù)所享有的訴訟權(quán)利，主要包括：律師參加訴訟活動(dòng)，可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料，同被限制人身自由的人會(huì)見和通信，出席法庭，參與訴訟，以及享有訴訟法律規(guī)定的其他權(quán)利第二節(jié)公訴案件中的律師代理四、代理律師的主要代理工作

(一）審查起訴階段的代理工作

1.對(duì)案件事實(shí)的了解和調(diào)查

2.向檢察機(jī)關(guān)表達(dá)對(duì)案件的意見、

(二）審判階段的代理工作

1.開庭前的準(zhǔn)備工作

2.參與開庭審理

3.一審宣判后的代理工作第三節(jié)自訴案件中的律師代理一、自訴案件律師代理的含義

自訴案件的律師代理，是指律師接受自訴人及其法定代理人的委托，作為自訴人的訴訟代理人，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)，以自訴人的名義代為參加訴訟的活動(dòng)。

需要說明的是，自訴案件的律師代理不可避免地要涉及自訴案件的有關(guān)問題。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，自訴案件主要包括3類：

(1)告訴才處理的案件；

(2)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；

(3)被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。第三節(jié)自訴案件中的律師代理二、代理律師的法律地位

自訴案件中自訴人及其法定代理人委托律師代為參加訴訟，代理律師參加訴訟是基于自訴人及其法定代理人的委托，因此具有訴訟代理人的法律地位。三、代理律師的訴訟權(quán)利

1.依據(jù)委托人的授權(quán)范圍而享有的訴訟權(quán)利

2.《律師法》規(guī)定律師享有的訴訟權(quán)利

《律師法》中規(guī)定律師享有的訴訟權(quán)利，前面在公訴案件代理律師的訴訟權(quán)利中已經(jīng)述及，其內(nèi)容基本相同，這里不再重復(fù)。第三節(jié)自訴案件中的律師代理四、代理律師的主要代理工作

(一）起訴前的代理工作

1.調(diào)查案件事實(shí)和收集證據(jù)

2.撰寫自訴狀

(二）審判階段的代理工作

(三）二審程序的代理工作

1.撰寫上訴狀提起上訴

2.參加二審程序的審理第四節(jié)附帶民事訴訟案件中的律師代理一、附帶民事訴訟案件中的律師代理的含義附帶民事訴訟案件中的律師代理，是指律師接受附帶民事訴訟案件當(dāng)事人的委托，作為附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人，在其授權(quán)范圍內(nèi)，以附帶民事訴訟當(dāng)事人的名義，代為參加訴訟的活動(dòng)。二、附帶民事訴訟原告人的律師代理(一）附帶民事訴訟原告人的范圍(二）代理律師的法律地位和訴訟權(quán)利第四節(jié)附帶民事訴訟案件中的律師代理(三）代理律師的主要代理工作

1.附帶民事訴訟提起前的代理工作

(1)了解案件事實(shí)，特別是原告人因犯罪行為所受損失的有關(guān)情況。

(2)撰寫附帶民事起訴狀。

2.法庭審理階段的代理工作

3.二審階段的代理工作

原告人對(duì)一審判決不服，代理律師可以幫助其提出上訴。在二審階段，代理律師仍然可以參與法庭對(duì)案件的審理，并且發(fā)表代理意見。第四節(jié)附帶民事訴訟案件中的律師代理三、附帶民事訴訟被告人的律師代理(一）附帶民事訴訟被告人的范圍

(1)刑事被告人以及未被追究刑事責(zé)任的其他共同侵害人；

(2)刑事被告人的監(jiān)護(hù)人；

(3)死刑罪犯的遺產(chǎn)繼承人；

(4)共同犯罪案件中，案件審結(jié)前死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人；

(5)對(duì)被害人的物質(zhì)損失依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的其他單位和個(gè)人。第四節(jié)附帶民事訴訟案件中的律師代理(二）代理律師的法律地位和訴訟權(quán)利

代理律師作為附帶民事訴訟被告人的訴訟代理人，是以附帶民事訴訟被告人的名義參與訴訟的訴訟參與人，目的在于維護(hù)附帶民事訴訟被告人的合法權(quán)益。

(三）代理律師的主要代理工作

1.開庭前對(duì)案件事實(shí)的了解和調(diào)查

2.法庭審理階段的代理工作

3.二審階段的代理工作問題與思考

思考題1.有權(quán)委托訴訟代理人的委托人包括哪些人？2.如何理解公訴案件中被害人代理律師的法律地位和訴訟權(quán)利？3.如何理解自訴案件中自訴人代理律師的法律地位和訴訟權(quán)利？4.如何理解附帶民事訴訟原告人代理律師的法律地位和訴訟權(quán)利？5.如何理解附帶民事訴訟被告人代理律師的法律地位和訴訟權(quán)利？第十四章

律師的民事訴訟代理第—節(jié)概述一、民事訴訟律師代理的概念和基本特征

第一，律師代理關(guān)系的產(chǎn)生基于兩個(gè)前提：一是民事訴訟當(dāng)事人的委托，即當(dāng)事人與律師簽訂委托代理合同，授權(quán)律師代理當(dāng)事人參加訴訟；二是法律援助中心的指派。

第二，律師作為民事訴訟代理人具有特定的身份。

第三，律師的民事訴訟代理存在于訴訟過程中，并且受到民事訴訟法的調(diào)整和制約。

第四，律師的民事訴訟代理是代理進(jìn)行一定的訴訟行為。訴訟代理必須是具有一定的法律意義的訴訟行為，不是一般的民事行為，產(chǎn)生的法律后果是判決、裁定所確定的內(nèi)容。第—節(jié)概述二、民事訴訟律師代理與其他訴訟代理及刑事辯護(hù)的關(guān)系(一）律師民事訴訟代理與行政訴訟代理的關(guān)系

(1)案件的性質(zhì)和適用的法律規(guī)范不同。

(2)代理的當(dāng)事人在訴訟中的地位不同。

(3)代理律師在訴訟中的權(quán)限不同。

(4)代理進(jìn)行訴訟行為時(shí)所遵循的訴訟原則不同。第—節(jié)概述(二）律師民事訴訟代理與刑事訴訟代理的關(guān)系

(1)性質(zhì)不同。這兩種代理關(guān)系存在于不同的訴訟之中，并且受到不同訴訟程序法的調(diào)整和制約。

(2)代理的內(nèi)容及產(chǎn)生的后果不同。

(3)授權(quán)進(jìn)行代理行為的委托人不同。

在民事訴訟中，授權(quán)進(jìn)行代理行為的委托人是原告、被告、共同訴訟人、代表訴訟人、第三人和法定代理人；而在刑事訴訟中，委托人是刑事自訴案件的自訴人、公訴案件的被害人和附帶民事訴訟的當(dāng)事人。第—節(jié)概述(三）律師民事訴訟代理與刑事辯護(hù)的關(guān)系刑事訴訟中的律師辯護(hù)，是指律師在刑事訴訟中接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或法律援助機(jī)構(gòu)的指派參加訴訟，根據(jù)事實(shí)和法律，運(yùn)用自己的訴訟技巧，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟活動(dòng)。

(1)參與訴訟的目的不同。

(2)訴訟地位不同。

(3)幫助的對(duì)象不同。

(4)兩種業(yè)務(wù)活動(dòng)的工作方法不同。第—節(jié)概述三、民事訴訟中律師代理的種類

(1)根據(jù)代理律師權(quán)限范圍的不同，可將其分為一般的律師代理和特別授權(quán)的律師代理。

(2)根據(jù)代理關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可將民事訴訟中的律師代理分為指定代理和委托代理。

(3)根據(jù)代理律師參加的訴訟階段不同，可將民事訴訟中的律師代理分為一審程序、二審程序和再審程序中的律師代理。

(4)涉外民事訴訟的律師代理和非涉外民事訴訟的律師代理。

(5)根據(jù)代理訴訟案件性質(zhì)的不同，可以將民事訴訟律師代理分為經(jīng)濟(jì)訴訟案件的律師代理和一般民事案件的律師代理。第二節(jié)代理律師在民事訴訟中的地位一、律師在民事訴訟中的地位

對(duì)于代理律師的訴訟地位可從以下兩個(gè)方面加以分析：

(一）代理律師與被代理人的關(guān)系

律師擔(dān)任民事訴訟代理人，應(yīng)當(dāng)站在被代理人的立場(chǎng)上，在委托授權(quán)的范圍內(nèi)，維護(hù)其合法利益，即以被代理人的合法權(quán)益為自己的立足點(diǎn)。

(二）代理律師同審判人員的關(guān)系代理律師的訴訟地位，是在參加訴訟過程中體現(xiàn)出來的，除了與被代理人發(fā)生代理關(guān)系外，還與人民法院的審判人員產(chǎn)生了一定的關(guān)系。第二節(jié)代理律師在民事訴訟中的地位二、代理律師的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)

(一）代理律師的訴訟權(quán)利

(1)調(diào)查、收集證據(jù)的權(quán)利。律師承辦法律事務(wù)，可以向有關(guān)單位或個(gè)人調(diào)查情況。

(2)查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料和法律文書，包括庭審記錄、案卷等的權(quán)利。

(3)出庭執(zhí)行業(yè)務(wù)的訴訟權(quán)利，包括有關(guān)法律規(guī)定的當(dāng)事人出庭參加訴訟的一切程序性權(quán)利，如申請(qǐng)回避、進(jìn)行辯論、詢問證人、請(qǐng)求鑒定等。

(4)解除或辭去委托關(guān)系的權(quán)利。代理律師對(duì)于提出無理要求或嚴(yán)重侮辱律師人格的被代理人，有權(quán)拒絕代理、解除委托代理關(guān)系。

(5)法律、法規(guī)規(guī)定的其他訴訟權(quán)利。第二節(jié)代理律師在民事訴訟中的地位(二）代理律師的訴訟義務(wù)

代理律師的訴訟義務(wù)，按照《律師法》和《民事訴訟法》中的規(guī)定，主要包括以下內(nèi)容：

(1)律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私；

(2)律師不得在同一案件中，為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人；

(3)忠實(shí)于法律和事實(shí)真相；

(4)認(rèn)真履行職責(zé)，遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不得從事有損律師名譽(yù)的活動(dòng)；

(5)遵守法庭紀(jì)律和秩序等。第三節(jié)律師代理的工作程序

一、接受委托(一）接受委托的時(shí)間

(1)從訴前程序與整個(gè)審判程序的功能上分析，訴前代理可以強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，提高民事審判工作的效率。

(2)訴訟和訴訟行為是兩個(gè)不同的概念。

(3)訴前委托代理能夠節(jié)省時(shí)間，提高律師工作的社會(huì)效益，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

(4)從民事訴訟代理實(shí)務(wù)這個(gè)角度來說，采取訴前委托代理方式，可以強(qiáng)化律師的責(zé)任感，避免訴前失誤給訴后行為帶來的不利后果。第三節(jié)律師代理的工作程序(二）接受委托的條件

代理律師接受當(dāng)事人或法定代理人的委托是以委托代理關(guān)系的法律形式表現(xiàn)出來的，委托人與被委托人之間是否簽訂委托合同，應(yīng)有協(xié)商一致的意思表示，取得完全一致的意見。

(1)審查案件是否具備起訴條件。

(2)審查委托人的訴訟請(qǐng)求是否違背法律、政策和社會(huì)公德。

(3)審查委托人的訴訟請(qǐng)求有無事實(shí)根據(jù)，有無相應(yīng)的證據(jù)予以證明。

(4)審查是否超過訴訟時(shí)效期限。第三節(jié)律師代理的工作程序

(三）接受委托的手續(xù)

委托代理合同的具體內(nèi)容包括：

(1)委托人的狀況（包括姓名、性別、年齡、單位名稱、法定代理人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人等基本情況）及案件。

(2)律師事務(wù)所指派參加訴訟代理律師的狀況。

(3)委托代理事項(xiàng)及權(quán)限，必須以委托人的真實(shí)意思為準(zhǔn)。關(guān)于委托代理權(quán)限的確定，應(yīng)該明確地界定是一般訴訟代理還是特殊訴訟代理，以免產(chǎn)生歧義。

(4)代理關(guān)系有效期限。

(5)委托雙方的權(quán)利和義務(wù)。第三節(jié)律師代理的工作程序二、準(zhǔn)備起訴或應(yīng)訴(一）調(diào)查、了解案件情況

(1)同委托人詳細(xì)談話，聽取委托人對(duì)案情的敘述。

(2)到法院查閱案卷材料。

(3)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查、取證。(二）開庭準(zhǔn)備

(1)全面分析、研究案件事實(shí)和證據(jù)。

(2)撰寫代理詞及其他法律文書。

(3)預(yù)測(cè)法庭審理中可能出現(xiàn)的問題。第三節(jié)律師代理的工作程序三、參加法庭審理

法庭審理是指人民法院在完成必要的準(zhǔn)備之后，在法院或其他的適宜的場(chǎng)合設(shè)置的法庭上，對(duì)民事案件進(jìn)行審查處理等活動(dòng)。

(1)幫助行使申請(qǐng)回避權(quán)。

(2)參與法庭調(diào)查。法庭調(diào)查是開庭審理的中心環(huán)節(jié)。

(3)發(fā)表代理詞，參加法庭辯論。

(4)參加法庭調(diào)解。

(5)評(píng)議宣判。問題與思考

思考題1.什么是民事訴訟中的律師代理？其基本特征有哪些？2.如何正確理解律師民事訴訟代理與其他訴訟代理及刑事辯護(hù)的關(guān)系？3.按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟中的律師代理可以劃分為哪些種類？4.如何正確理解代理律師與被代理人以及審判人員之間的關(guān)系？5.代理律師的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)有哪些？6.律師接受委托代理必須具備哪些條件？7.代理律師在準(zhǔn)備起訴或應(yīng)訴階段應(yīng)該注意哪些問題？8.代理律師在法庭審理過程中的工作任務(wù)是什么？第十五章

律師的行政訴訟代理第—節(jié)概述一、律師代理行政訴訟的概念和特點(diǎn)(1)行政訴訟中的律師代理存在于行政訴訟過程中，其代理關(guān)系和代理活動(dòng)要受行政訴訟法的調(diào)整和規(guī)范。(2)行政訴訟中律師的代理工作，主要是圍繞著論證行政機(jī)關(guān)的行政行為是否合法來進(jìn)行。對(duì)此，律師需要把握的問題是：

一是代理律師只能要求人民法院審查行政機(jī)關(guān)的某個(gè)行政行為是否合法。

二是律師所產(chǎn)生的代理結(jié)果是，法院判決維持、變更、撤銷行政機(jī)關(guān)的行政行為，或判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行其法定職責(zé)。這種結(jié)果與當(dāng)事人雙方都有直接利害關(guān)系。

三是舉證責(zé)任倒置。第—節(jié)概述二、律師代理行政訴訟的意義

行政權(quán)力的非規(guī)范行使可能會(huì)導(dǎo)致侵犯公民、法人以及其他組織的合法權(quán)利的現(xiàn)象發(fā)生，通過行政訴訟程序可以促使行政機(jī)關(guān)依法行政，以維護(hù)廣大人民群眾和社會(huì)組織的合法權(quán)益。

首先，律師代理行政訴訟，有利于維護(hù)行政相對(duì)人—公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

其次，律師代理行政訴訟，有利于協(xié)助人民法院正確、合法地審理行政訴訟案件。

最后，代理律師參加行政訴訟，有利于維護(hù)行政機(jī)關(guān)的威信，也有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)改變官僚行政作風(fēng)，提高工作質(zhì)量和效率。第二節(jié)代理律師在行政訴訟中的權(quán)利和義務(wù)一、行政訴訟原告代理律師的訴訟權(quán)利

行政訴訟中原告代理律師的訴訟權(quán)利源于兩個(gè)方面：一是律師法、行政訴訟法所直接賦予律師的權(quán)利。二是原告的委托。

(1)起訴權(quán)。

(2)上訴權(quán)。

(3)申請(qǐng)回避權(quán)。原告認(rèn)為審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人與本案有利害關(guān)系，可能影響公正審判的，可申請(qǐng)回避。

(4)參加法庭辯論權(quán)等。第二節(jié)代理律師在行政訴訟中的權(quán)利和義務(wù)二、行政訴訟被告代理律師的訴訟權(quán)利

被告的代理律師在代理行政機(jī)關(guān)參加行政訴訟時(shí)，其訴訟權(quán)利當(dāng)然也受到了一些限制。具體如下：

(1)代理律師沒有起訴權(quán)。行政機(jī)關(guān)在訴訟中只能居于被告的訴訟地位，故行政機(jī)關(guān)的代理律師當(dāng)然也不享有起訴權(quán)。

(2)代理律師沒有反訴權(quán)。行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為在提起訴訟之前，以及在訴訟進(jìn)行過程中就已經(jīng)開始執(zhí)行，因此，它不可能提出與本訴有牽連的反訴請(qǐng)求。

(3)代理律師沒有收集證據(jù)的權(quán)利。

(4)沒有和解權(quán)。第二節(jié)代理律師在行政訴訟中的權(quán)利和義務(wù)三、代理律師的訴訟義務(wù)

根據(jù)《行政訴訟法》、《律師法》和《人民法院法庭規(guī)則》的規(guī)定，在行政訴訟中原、被告之間的訴訟義務(wù)基本相同，主要有以下幾項(xiàng)：

(1)依法行使各項(xiàng)訴訟權(quán)利，不得濫用訴訟權(quán)利；(2)遵守訴訟程序，服從法庭指揮，不得故意捏造或歪曲案件事實(shí)；

(3)尊重對(duì)方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利；

(4)對(duì)于涉及國(guó)家機(jī)密和個(gè)人隱私的材料，依照法律規(guī)定保守秘密；

(5)不得復(fù)制、查閱法律禁止復(fù)制、查閱的案卷材料。。第三節(jié)律師代理行政訴訟的工作程序和方法一、接受委托(一）對(duì)訴訟參與人的訴訟資格進(jìn)行審查

1.對(duì)原告資格的審查

(1)原告必須是符合《行政訴訟法》第25條規(guī)定的公民、法人或者其他組織。

(2)有無明確的被告，并且有無向人民法院提起訴訟的行為或意思表示。

(3)有無行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵權(quán)的事實(shí)和根據(jù)，以及具體的訴訟請(qǐng)求和目的。

(4)是否屬于人民法院的受案范圍和應(yīng)由哪個(gè)人民法院管轄。第三節(jié)律師代理行政訴訟的工作程序和方法2.對(duì)被告資格的審查3.對(duì)第三人訴訟資格的審查(二）對(duì)于能否提起行政訴訟期限的審查1.對(duì)訴訟時(shí)效期限的審查2.對(duì)于是否需要先行復(fù)議的審查(1)當(dāng)事人可以自由選擇訴訟還是復(fù)議。(2)屬于人民法院管轄但必須復(fù)議前置的案件，公民、法人或其他組織必須先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，才可以向法院起訴。(3)屬于人民法院管轄的案件，公民、法人或其他組織可以申請(qǐng)復(fù)議，也可以直接起訴，如果選擇了復(fù)議的，復(fù)議決定即為終局裁決，當(dāng)事人不得再向人民法院起訴。第三節(jié)律師代理行政訴訟的工作程序和方法二、律師代理原告起訴1.調(diào)查取證

《行政訴訟法》第34條規(guī)定：“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?.認(rèn)真審查案件所涉及的法律、法規(guī)

行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，根據(jù)的是國(guó)家的法律、法規(guī)和規(guī)章，這些法律、法規(guī)和規(guī)章的內(nèi)容浩如煙海，效力層級(jí)差別很大。3.撰寫起訴狀，代理參加法庭訴訟活動(dòng)第三節(jié)律師代理行政訴訟的工作程序和方法三、律師代理被告應(yīng)訴1.代理律師應(yīng)與行政機(jī)關(guān)派出的應(yīng)訴人員相互配合

2.全面履行舉證責(zé)任與民事訴訟、刑事訴訟不同，行政訴訟中舉證責(zé)任的分擔(dān)，并非完全是“誰主張，誰舉證”，作出行政行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。3.參加法庭審理前，應(yīng)同行政機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)真討論，確定應(yīng)訴的基本意見4.代理律師要端正態(tài)度問題與思考

思考題1.行政訴訟律師代理的概念和特點(diǎn)是什么？2.代理律師在行政訴訟中的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)有哪些？3.律師代理行政訴訟的工作程序如何？應(yīng)該注意哪些問題？第十六章

律師非訴訟業(yè)務(wù)（一）第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問一、法律顧問的概念

接受公民、法人和其他組織的聘請(qǐng)，擔(dān)任法律顧問，是我國(guó)《律師法》第28條所規(guī)定的律師可以從事的第一項(xiàng)業(yè)務(wù)。隨著改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)步伐的加快，法律顧問在我國(guó)已為社會(huì)各界所普遍關(guān)注和重視。

法律顧問有廣義、狹義之分。廣義的法律顧問，泛指為應(yīng)聘單位或個(gè)人解答法律問題、處理各項(xiàng)法律事務(wù)、提供法律幫助的法律專業(yè)人員，它既包括律師和取得法律顧問資格的人員，也包括具有法律專業(yè)知識(shí)的其他人員，如法律研究人員、教學(xué)人員等。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問二、律師擔(dān)任法律顧問的一般原則

(1)維護(hù)聘請(qǐng)方合法權(quán)益原則。

(2)開拓創(chuàng)新原則。

(3)法治原則。

(4)預(yù)防為主的原則。

(5)平等原則。律師擔(dān)任聘請(qǐng)方法律顧問，為其提供法律服務(wù)，聘、應(yīng)雙方的法律地位是平等的。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問三、律師擔(dān)任法律顧問的分類

(1)依聘請(qǐng)方的性質(zhì)不同，可以分為黨政機(jī)關(guān)法律顧問、企業(yè)法律顧問、事業(yè)單位法律顧問、社會(huì)團(tuán)體等的法律顧問和公民個(gè)人的法律顧問。

(2)依聘任的期限不同，可以分為常年法律顧問和專項(xiàng)法律顧問。

(3)依工作范圍的不同，可以分為有特定范圍的法律顧問和無特定范圍的法律顧問。

(4)依是否代理參加訴訟，可分為包含代理訴訟的法律顧問和不包含代理訴訟的法律顧問。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問四、律師擔(dān)任法律顧問的特征

律師擔(dān)任法律顧問與律師承擔(dān)的其他業(yè)務(wù)相比較，具有明顯的特點(diǎn)：

(1)服務(wù)對(duì)象比較確定。律師被法人、非法人組織或者自然人聘請(qǐng)后，便與聘請(qǐng)方產(chǎn)生了比較穩(wěn)定的關(guān)系，并且在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)保持不變。

(2)服務(wù)對(duì)象的特定性。聘請(qǐng)律師擔(dān)任法律顧問的大多是組織，包括法人組織和非法人組織。

(3)服務(wù)形式的綜合性和服務(wù)范圍的廣泛性。

(4)獨(dú)立的法律地位。

(5)平等的法律關(guān)系。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問五、律師擔(dān)任法律顧問的工作范圍

(1)為委托方就有關(guān)的法律問題提供口頭或書面的意見。

(2)協(xié)助委托方草擬、審查法律事務(wù)文書。

(3)代理參加訴訟、調(diào)解、仲裁活動(dòng)，幫助委托方運(yùn)用法律手段解決民事、經(jīng)濟(jì)糾紛和行政爭(zhēng)議。

(4)參與解決委托方在洽商、談判中的法律問題。

(5)接受委托方的委托，代理非訴訟法律事務(wù)。

(6)協(xié)助委托方建立、健全各項(xiàng)規(guī)章制度，使其工作納入法制軌道。

(7)協(xié)助委托方對(duì)職工進(jìn)行法制教育。

(8)為委托方培訓(xùn)法律人才等。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問六、律師擔(dān)任法律顧問的聘請(qǐng)程序

1.發(fā)聘：是指政府機(jī)關(guān)或企業(yè)、事業(yè)單位等聘請(qǐng)方向應(yīng)聘方—律師事務(wù)所發(fā)出聘請(qǐng)法律顧問的約請(qǐng)。

2.應(yīng)聘

3.協(xié)商：是指聘、應(yīng)雙方就聘請(qǐng)法律顧問的有關(guān)事宜相互交換意見。

4.簽訂法律顧問合同

應(yīng)雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致協(xié)議之后，應(yīng)簽訂法律顧問合同。應(yīng)雙方按照商定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式履行簽字、蓋章手續(xù)后，合同或協(xié)議即生效。

5.頒發(fā)聘書：聘請(qǐng)方可以向顧問律師頒發(fā)聘書，或登報(bào)聲明。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問七、律師擔(dān)任法律顧問的方法

(一）律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問我國(guó)《律師法》規(guī)定，律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問是律師的主要業(yè)務(wù)之一。在國(guó)外，英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)和日本等資本主義國(guó)家的各類企業(yè)都聘請(qǐng)律師擔(dān)任法律顧問，許多大中型企業(yè)都設(shè)立了法律顧問機(jī)構(gòu)，聘請(qǐng)一批律師擔(dān)任法律顧問。如美國(guó)的大企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)都設(shè)立有龐大的法律事務(wù)所（部），聘請(qǐng)那些精通各類法律的專家來處理本企業(yè)的各種法律事務(wù)。法律顧問在處理各企業(yè)的法律事務(wù)中，發(fā)揮出卓有成效的作用，許多律師成為大公司、大企業(yè)的“代言人”。企業(yè)法律顧問，在美國(guó)被稱為“公司顧問”、“商號(hào)顧問”或“內(nèi)部顧問”，在歐洲大陸國(guó)家被稱為“公司律師”或“法律顧問”。在我國(guó)，企業(yè)法律顧問制度已經(jīng)成為社會(huì)主義法制的重要組成部分，在國(guó)有大、中型企業(yè)中，除在企業(yè)內(nèi)部設(shè)置法律顧問室外，大部分都聘請(qǐng)律師擔(dān)任法律顧問。這些企業(yè)法律顧問運(yùn)用法律手段參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、管理，在維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，保證企業(yè)沿著法制的軌道正確運(yùn)行過程中發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為企業(yè)負(fù)責(zé)人不可缺少的參謀和助手。1.律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問的特征和意義在我國(guó)，律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問具有以下主要特征：(1)合法性。我國(guó)《律師法》規(guī)定，律師可以接受自然人、法人和其他組織的聘請(qǐng)，擔(dān)任法律顧問；同時(shí)還規(guī)定，律師擔(dān)任法律顧問的職責(zé)是為聘請(qǐng)人就有關(guān)法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動(dòng)，辦理聘請(qǐng)人委托的其他法律事務(wù)，維護(hù)聘請(qǐng)人的合法權(quán)益。所以說，律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問所進(jìn)行的各項(xiàng)活動(dòng)具有合法性。(2)咨詢性。律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問就是運(yùn)用自己的法律專業(yè)知識(shí)，對(duì)于企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理等方面的法律問題提供咨詢和幫助。這是顧問律師向企業(yè)提供法律服務(wù)的重要方式。所以說，律師顧問具有咨詢性。(3)指導(dǎo)性。企業(yè)法律顧問作為企業(yè)負(fù)責(zé)人的助手，其咨詢意見不具有指令性。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問八、幾種類型的法律顧問

(一）律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問

1.律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問的特征和意義

在我國(guó)，律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問具有以下主要特征：

(1)合法性。

(2)咨詢性。

(3)指導(dǎo)性。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問(1)有利于企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度。(2)在企業(yè)重大決策過程中發(fā)揮參謀作用，促進(jìn)企業(yè)決策的合法合規(guī)。(3)有利于改善企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理，提高企業(yè)人員素質(zhì)。(4)有利于企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往。(5)有利于維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。(6)有利于提高企業(yè)職工的法治水平。企業(yè)法律顧問可以通過開展法治宣傳、教育、培訓(xùn)等活動(dòng)，幫助企業(yè)職工增強(qiáng)法律觀念。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問2.律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問的職責(zé)(1)草擬、修改、審查企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理及對(duì)外聯(lián)系活動(dòng)中的合同以及其他有關(guān)法律文書和規(guī)章制度。(2)就企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理方面的重大決策提出法律意見，從法律上進(jìn)行論證，提供法律依據(jù)。(3)代理企業(yè)參加民事、行政訴訟或仲裁、行政復(fù)議。企業(yè)經(jīng)濟(jì)交往頻繁，不可避免地產(chǎn)生各種糾紛。(4)辦理企業(yè)的非訴訟法律事務(wù)。第—節(jié)律師擔(dān)任法律顧問

(5)參加項(xiàng)目談判，審查或準(zhǔn)備談判所需的各類法律文件。

(6)提供與企業(yè)活動(dòng)有關(guān)的法律信息。企業(yè)法律制度日益完善，并隨著社會(huì)發(fā)展而逐步調(diào)整、修改。顧問律師應(yīng)及時(shí)地向企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人提供這些法律信息，使企業(yè)的活動(dòng)沿著法制的軌道進(jìn)行。

(7)協(xié)助企