f國際私法-總則(裴)

國際私法裴普1題型：選擇

第一部國私成文法：1756巴伐利亞法典；國私第一人/創(chuàng)立：巴托魯斯；之父：薩維尼判斷名詞簡答

沖突規(guī)范準據(jù)法系屬公式?jīng)_突法特征（獨立性，特殊性，與實體/程序法區(qū)別）論述法條分析：2密切聯(lián)系·3意思自治4直接適用2什么是國際私法？沖突法--非實體或程序法1.國際私法是一門非常特殊的部門法規(guī)范特殊質(zhì)——特有的法律適用規(guī)范（沖突規(guī)范）量——特有的單一部門法規(guī)范種類的復(fù)雜性范圍特殊其特有的調(diào)整對象是國際法和民法調(diào)整范圍的交集2.國際私法是一門爭論很多的部門法國際私法究其性質(zhì)而言是國際法抑或國內(nèi)法？國際私法從淵源上看是國內(nèi)法（國內(nèi)機關(guān)制定），但內(nèi)容包含國際條約，國際社會共同意志國際私法究其性質(zhì)而言是公法抑或私法？國私法調(diào)整平等主體的法律關(guān)系，但主體包括國家、國際組織國際私法究其性質(zhì)而言是實體法抑或程序法？3第一章概論第一節(jié)法律沖突與沖突法一、沖突法的含義

沖突法是指在各國法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何國實體法作為調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的法律準則。簡言之，沖突法就是解決法律沖突的法律適用規(guī)則，因此亦有人稱之為“法律適用法”或“法律選擇法”。

沖突法是一種極為特殊的法律規(guī)范，它本身并不能直接確定某一涉外民事法律關(guān)系中當事人的權(quán)利和義務(wù)，而是起一種類似“路標”的作用，通過它援引出某一特定國家的實體法來對其進行法律調(diào)整。因此，沖突法又被看作是一種間接法律規(guī)范。

沖突法既是一種解決法律沖突的特殊法律規(guī)范，同時又泛指處理涉外民事關(guān)系中法律沖突爭議的法律制度，它貫穿于爭議處理的始終。事實上，任何一個通過司法訴訟程序解決的涉外民事法律爭議，都會涉及到相互聯(lián)系的三個法律問題：4第一，這一爭議應(yīng)由何國法院行使管轄權(quán)?管轄權(quán)是法院審理案件的權(quán)限范圍，同時又是適用法律的前提條件，如果兩國法院競相要求受理這一案件，勢必發(fā)生管轄權(quán)的沖突；第二，具有管轄權(quán)的法院在受理這一案件時應(yīng)適用何國的實體法?由于適用不同的實體法會得出截然不同的結(jié)果，直接影響到當事人的權(quán)益，有時還會對有關(guān)國家的主權(quán)和公共秩序造成影響，因而法律適用是解決爭議的中心環(huán)節(jié)；第三，一國法院作出的司法判決需要在另一國執(zhí)行，另一國是否應(yīng)當承認并執(zhí)行該判決?上述這三個問題聯(lián)系密切、環(huán)環(huán)緊扣，構(gòu)成了沖突法的基本框架：即管轄權(quán)、法律適用、外國法院判決的承認和執(zhí)行。二、法律沖突（一）什么是法律沖突法律沖突，亦稱“法律抵觸”，是指在同一涉外民事關(guān)系中，由于所涉及到的有關(guān)國家的立法不同且都對其主張行使管轄權(quán)，從而產(chǎn)生法律適用上的沖突現(xiàn)象。

法律沖突依照不同的標準可作不同的分類。如按照發(fā)生沖突的法律效力層次來劃分，可將法律沖突分為縱向法律沖突與橫向法律沖突。前者是指在效力上處于不同層次的法律之間的沖突，如中央立法和地方立法之間的沖突、憲法與普通法律之間的沖突等。后者是指在效力上處于同一層次或相同地位的法律之間的沖突，如主權(quán)國家之間法律的沖突、一個地方的立法與另一個地方的立法之間的沖突等。顯然，沖突法所要解決的法律沖突主要是指主權(quán)國家之間的民事法律沖突。需要指出的是，法律沖突現(xiàn)象并非只發(fā)生在涉外民事關(guān)系中。5（二）法律沖突產(chǎn)生的原因1、各國間存在廣泛而頻繁的民事交往；2、各國民商事法律制度不同；3、各國承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位；4、內(nèi)國在一定條件下承認外國民商事法律的域外效力。事實上，沖突法上的法律沖突就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力的沖突，或是內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力的沖突。（三）法律沖突的種類國際私法上的法律沖突，主要是指不同國家的法律在空間上或地域上的沖突問題，即一個民事關(guān)系涉及幾個國家的法律從而造成的應(yīng)受哪一個國家法律支配的問題。除此以外，國際私法有時還需要解決民事法律的區(qū)際沖突、人際沖突和時際沖突問題。調(diào)整這三種沖突的法律，分別稱之為區(qū)際私法、人際私法和時際私法，有時亦統(tǒng)稱“準國際私法”。

1個中國，2種制度，3大法系（港-英美，澳臺-大陸，大陸-中華），4法域（大陸，港澳臺）從廣義上講，任何兩個以上的法律同時支配一個法律關(guān)系，而它們的規(guī)定又各不相同，就都會發(fā)生法律沖突問題。所不同的是，有些法律沖突屬于“虛假的沖突”，比如刑法、行政法等涉及國家公共利益的法律，盡管其規(guī)定各不相同，但這些法律僅具有屬地效力，這種不涉及外國法適用的法律沖突就是“虛假的沖突”，無須特別的規(guī)范加以解決。但在涉外民商法領(lǐng)域，無論是內(nèi)國法還是外國法，其域外效力在一定條件下都會得到承認，由此各國間民商法律沖突便成為一種實在的沖突，解決這種沖突，確定一個涉外民事法律關(guān)系到底適用何國的法律，便是沖突法的任務(wù)。6三、法律沖突的解決途徑

（一）間接調(diào)整方法

傳統(tǒng)解決涉外民事法律關(guān)系的法律沖突問題，最早采用的便是通過沖突規(guī)范的間接調(diào)整方法，即在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約（統(tǒng)一沖突法）中規(guī)定某一涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當適用何國法律來調(diào)整。這種通過沖突規(guī)范的間接調(diào)整方法，必須經(jīng)過兩個步驟才能最終調(diào)整某個涉外民事關(guān)系：首先是適用沖突規(guī)范，找出某個涉外民事關(guān)系應(yīng)當適用的某國實體法；其次，通過這個國家的實體法來確定該民事關(guān)系當事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

沖突法在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系方面一直起著重要的作用。而且，只要世界上仍存在眾多的主權(quán)國家，只要各國的法律還沒有完全統(tǒng)一，那么，沖突法就還將發(fā)揮其不可替代的重要作用。用沖突法解決法律沖突，也是有其局限性的：第一，用沖突法來解決法律沖突，它只能解決適用何國法律的問題，而不能用來確定雙方當事人在這一法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)它無法預(yù)見法律行為的后果，缺乏法律應(yīng)有的明確性和可預(yù)見性。確定實質(zhì)問題還必須依靠沖突法所指向的某一國家的實體法來解決；第二，用沖突法來解決法律沖突，還會節(jié)外生枝地派生出一系列其他問題，諸如公共秩序保留、反致、法律規(guī)避、外國法內(nèi)容的查明等，這些問題從不同的側(cè)面限制或削弱了沖突法的效力，從而使得通過沖突法解決法律沖突的目的有時不能實現(xiàn)，特別是當沖突法指向適用外國法時更是如此；第三，沖突法本身是用來解決法律沖突的，可是在這一國的沖突法與另一國的沖突法之間還會發(fā)生沖突，由此引發(fā)沖突法本身的協(xié)調(diào)問題。7（二）直接調(diào)整方法直接調(diào)整方法，主要是指有關(guān)國家間通過雙邊或多邊國際條約的方式，制定統(tǒng)一的實體法，用以直接支配涉外民事關(guān)系當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免或消除法律沖突和法律選擇。由于適用統(tǒng)一實體法規(guī)范避免了在國際民事交往中可能發(fā)生的法律沖突，有的學(xué)者稱其為“避免法律沖突的規(guī)范”，而沖突規(guī)范則是“解決法律沖突的規(guī)范”。從這個角度講，用統(tǒng)一實體法規(guī)范調(diào)整涉外民事關(guān)系較之適用沖突規(guī)范確實前進了一步。但是，這并不意味著統(tǒng)一實體法規(guī)范可以完全取代沖突規(guī)，因為采用直接調(diào)整方法在國際私法關(guān)系上，也有其自身的局限性：首先，制定統(tǒng)一實體法是一個艱難曲折的過程；其次，制定統(tǒng)一實體法解決法律沖突其適用領(lǐng)域比較有限。綜上所述，就解決法律沖突而言，除了傳統(tǒng)的沖突法間接調(diào)整以外，現(xiàn)在還有統(tǒng)一實體法這種直接調(diào)整方法。不過這兩種調(diào)整方法，對于一個具體的涉外民事關(guān)系而言，二者只能擇一用之，而不能兼而并用。一般而言，有統(tǒng)一實體法，用直接調(diào)整方法，否則，用沖突法調(diào)整。有鑒于此，沖突法解決法律沖突并非唯一有效的解決方法。事實上，自19世紀末以來，人們便開始在探尋解決法律沖突的其他途徑。這便產(chǎn)生了統(tǒng)一實體法——直接調(diào)整方法。8第二節(jié)國際私法的對象一、國際私法的對象

國際私法的對象就是涉外民事法律關(guān)系。

涉外民事法律關(guān)系（civillegalrelationshipinvolvingforeignelements），就是指具有涉外因素的民事法律關(guān)系。具體表現(xiàn)如下：主體涉外；客體涉外；內(nèi)容涉外。(一)主體可能具有涉外因素如果某一民事法律關(guān)系所以成為涉外民事法律關(guān)系是因為主體具有涉外因素時，則該民事法律關(guān)系的主體中，必須至少有一方為外國自然人或法人（有時也可能是外國國家、國際組織或無國籍人）(二)客體可能具有涉外因素如果某一民事法律關(guān)系所以成為涉外民事法律關(guān)系是因為客體具有涉外因素時，則該民事法律關(guān)系的客體必須是位于外國的物或者是需要在外國履行的行為。(三)內(nèi)容具有涉外因素某一民事法律關(guān)系所以成為涉外民事法律關(guān)系是因為其內(nèi)容具有涉外因素時，則該民事如果法律關(guān)系的內(nèi)容，亦即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律原因或事實必須發(fā)生在國外。注意點:第一，對這里所說的“外國”（foreign）應(yīng)當作廣義的理解。“法域”的概念。第二，國際私法上的涉外民事法律關(guān)系是廣義上的民事法律關(guān)系。9第三節(jié)國際私法的范圍(一)英美學(xué)者

認為國際私法主要解決這樣三個方面的問題：第一，對某一涉外民事案件而言，法院首先應(yīng)確定對該案件有無管轄權(quán)；第二，如果法院有管轄權(quán)，然后就應(yīng)解決法律的選擇即法律沖突問題。即應(yīng)決定適用哪一國家的法律來確定當事人的權(quán)利與義務(wù)；第三，在法院作出判決后，如果內(nèi)國的判決要在外國法院獲得承認和執(zhí)行，或者外國判決要在內(nèi)國法院獲得承認和執(zhí)行，那么，法院就應(yīng)解決判決的承認和執(zhí)行問題。因此，英美很多學(xué)者認為國際私法主要由管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范（或法律選擇規(guī)范）以及判決的承認和執(zhí)行規(guī)范三部分構(gòu)成。

(二)法國為代表的學(xué)者認為國際私法主要由國籍規(guī)范、外國人民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范和國際民商事案件管轄權(quán)規(guī)范（包括國際民事訴訟和仲裁程序以及對外國判決或仲裁裁決的承認和執(zhí)行規(guī)范）構(gòu)成。(三)德國和日本為代表的學(xué)者認為國際私法的全部任務(wù)或主要目的就是要解決涉外民商事法律關(guān)系中的法律沖突問題，因而，國際私法僅由調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范構(gòu)成，國際私法就是沖突法或“間接法”。10(四)前蘇聯(lián)和東歐學(xué)者

較普遍的觀點是：國際私法由外國人民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體法規(guī)范以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁規(guī)范構(gòu)成。兩點共識:

第一，沖突規(guī)范是國際私法所特有的規(guī)范，是國際私法的本體或核心；

第二，在以沖突規(guī)范作為國際私法基本構(gòu)成規(guī)范的前提下，應(yīng)將調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系和解決民商事法律沖突的有關(guān)規(guī)范也納入國際私法的范圍。11第四節(jié)國際私法的淵源一般而言，法的淵源即法的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式（即形式淵源）。國際私法的淵源即指國際私法規(guī)范的存在及其表現(xiàn)形式。國際私法的淵源具有雙重性，即具有國內(nèi)法淵源與國際法淵源兩方面。一、國內(nèi)淵源(立法和判例）（一）立法1．在民法和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中，分散規(guī)定一些基本的國際私法規(guī)范。(分散立法)2．在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^系統(tǒng)地就各類法律適用問題作出規(guī)定。（專章專篇）3．以單行法或法典的形式系統(tǒng)制定國際私法規(guī)范。（單行法，法典化）（二）判例

判例是指可作為先例而據(jù)以決案的法院判決。在英美法系國家，判例是其法律的一個重要淵源，它是與制定法（statutelaw）相對而言的。在國際私法領(lǐng)域，雖然這些國家也有少量的成文性規(guī)范，但大量的或主要的規(guī)范則表現(xiàn)在國際私法判例中。即使在成文法國家，也應(yīng)當重視并恰當?shù)剡\用判例。一方面，國際私法所涉及的領(lǐng)域復(fù)雜而廣泛，成文法的疏漏在所難免，需要通過判例作為輔助淵源以作彌補；另一方面，判例在國際私法歷史發(fā)展中，特別是19世紀以來起著不可替代的作用，許多國際私法原則和制度直接源于法院判例。

立足我國現(xiàn)行法律體制，判例的作用不容低估。12二、國際淵源（條約與慣例）（一）國際條約1．外國人民事法律地位方面的條約。2．統(tǒng)一沖突法條約。3．統(tǒng)一實體法條約。4．國際民事訴訟和國際商事仲裁程序條約。（二）國際慣例

國際慣例是指在國際交往中經(jīng)過長期反復(fù)的實踐逐步形成的、具有確定內(nèi)容的、為世人所共知的行為規(guī)則。國際慣例的適用有賴于國家的承認和允許以及當事人的選擇，它一般是作為成文法的補充而適用的。如我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律或者中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”13第五節(jié)

國際私法的原則和依據(jù)一、基本原則（一）國家主權(quán)原則國際私法的歷史表明，只有在所涉各國具有完全平等的主權(quán)情況下，才會發(fā)生法律沖突問題，才有進行法律選擇的必要。1、確保國家對外政策的實現(xiàn)；2、國際私法的制定和適用必須貫徹獨立自主的方針；3、正確認識適用外國法與國家主權(quán)的辯證關(guān)系，防止對主權(quán)原則理解的片面性。（二）建立和維護國際經(jīng)濟新秩序

該原則反映到國際私法中，就是近30年來，越來越多的國家以特別法、標準合同或其他形式規(guī)定本國涉外經(jīng)濟開發(fā)與投資合同適用本國法，從而排斥外國法的適用。（三）保護弱者利益的原則該原則集中體現(xiàn)了國際私法的人文關(guān)懷和民主化趨勢。該原則是通過“有利原則”、“公共秩序保留”以及直接適用強制性規(guī)范等國際私法措施得以落實。14二、立法依據(jù)（一）判決結(jié)果的可預(yù)見性和一致性（二）具體案件的公正性第六節(jié)

與鄰近部門法的關(guān)系國際私法作為調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律部門，與其鄰近的法律部門主要有：國際公法、國際經(jīng)濟法等。國際私法與這些部門法既有聯(lián)系又有區(qū)別，明確國際私法與它們之間的關(guān)系，有助于進一步加深對國際私法性質(zhì)和特點的理解。（一）國際私法與國際公法

其聯(lián)系表現(xiàn)在：（1）調(diào)整的對象都是國際社會中產(chǎn)生的社會關(guān)系，都是為國家對外政策服務(wù)的；（2）基本原則相同；（3）法律淵源具有相同性的一面。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）調(diào)整對象不同；（2）主體不同；（3）法律淵源不同；（4）解決爭議的方式不同。15（二）國際私法與國內(nèi)民法

聯(lián)系表現(xiàn)在：主體、爭議的解決等具有相同點。區(qū)別表現(xiàn)在：調(diào)整對象、法律淵源、調(diào)整方法、原則不同。（三）國際私法與國際經(jīng)濟法

二者的聯(lián)系表現(xiàn)在：（1）二者的產(chǎn)生都是國際關(guān)系發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物；（2）調(diào)整對象都具有涉外因素，最終都會涉及到不同國家之間的利益；（3）都需要適用主權(quán)原則、平等互利原則、遵守國際條約原則和尊重國際慣例原則；（4）在解決爭議方面都需要借助訴訟或仲裁方式。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）調(diào)整對象的范圍及性質(zhì)不同。國際私法的對象是廣義上的民事法律關(guān)系，即主要是私人之間的民商事法律關(guān)系，屬私法調(diào)整的范疇。而國際經(jīng)濟法的對象則是國家間的經(jīng)濟關(guān)系，屬公法調(diào)整的范疇；（2）調(diào)整方法不同。國際私法的方法有間接調(diào)整方法和直接調(diào)整方法兩種，而國際經(jīng)濟法的方法只有直接調(diào)整方法一種。16第二章國際私法的歷史發(fā)展縱觀國際私法的發(fā)展史，國際私法最初的表現(xiàn)形式是學(xué)說或者學(xué)理的形態(tài)。其后才有立法形式的國際私法，包括國別立法和國際統(tǒng)一立法。第一節(jié)

國際私法的理論發(fā)展史各國學(xué)者一般將國際私法的歷史分為四個階段：1、13世紀以前為國際私法的萌芽；2、13-18世紀為法則區(qū)別說時代；純理論，無制度。（羅馬-法律，其城邦-法則）

3、19世紀至20年紀上半葉為近代國際私法；學(xué)說向制度轉(zhuǎn)變

4、第二次世界大戰(zhàn)以后為當代國際私法。17一、法則區(qū)別說時代

意大利的法則區(qū)別說：后期注釋法學(xué)派的代表巴托魯斯于十三世紀創(chuàng)立了該學(xué)說。法則區(qū)別說的產(chǎn)生被認為是國際私法的真正創(chuàng)立。

法國的法則區(qū)別說：中世紀對法國國際私法影響較大主要有杜摩林。杜摩林的“意思自治原則”被譽為“契約自由的明珠”。

荷蘭的法則區(qū)別說：該學(xué)說為十七世紀荷蘭人胡伯所創(chuàng)立?！墩摿_馬法與現(xiàn)行法》一書中提出了“胡伯三原則”（一）意大利的法則區(qū)別說（Theoryofstatuta）

國際私法理論的創(chuàng)立通常被認為開始于十二至十三世紀意大利的注釋法學(xué)派，由十四世紀后期注釋法學(xué)派而完成。提出了解決各城邦民事法律沖突的“法則區(qū)別說”?！胺▌t區(qū)別說”又稱為“法則兩分說”，即對各城邦國家之間的法律沖突，巴托魯斯將其分為人法和物法，凡是涉及人的法律關(guān)系，適用關(guān)于人的法則；涉及物的法律關(guān)系，適用物的法則。并主張：人法適用人的住所地法，物法適用物的所在地法。即人法屬人，物法屬地。貴族、婚姻等有域外效力；財產(chǎn)關(guān)系，特別是不動產(chǎn)，無域外效力18（二）法國杜摩林的意思自治說杜摩林（Dumoulin,1500-1566）是法國巴黎的一位著名律師，在其所著的《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出了他的主張，表現(xiàn)出了一種克服法律的封建性及削弱宗教法庭權(quán)力以及加強中央集權(quán)，統(tǒng)一各地區(qū)法律的強烈愿望。在贊同巴托魯斯“法則區(qū)別說”的基礎(chǔ)上，明確提出在契約關(guān)系中，應(yīng)該適用當事人自主選擇的某一習(xí)慣法。這就是杜摩林的“意思自治原則”（Autonomiedevolonte/autonomyofwill）。16C法國，意思自治的對象是法律，即選擇法律/法律適用意思自治的范圍/條件：涉外民事關(guān)系中僅限于契約關(guān)系（三）荷蘭胡伯（huber）的國際禮讓說胡伯“三原則”

：（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在境外則無效；（2）凡居住在境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民；（3）每一國家的法律只在其本國領(lǐng)域內(nèi)有效，但根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓其（外國法）在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣作不損害本國家的主權(quán)和臣民的利益。荷蘭學(xué)派的這種主張?zhí)岢隽藝H私法的一項重大原則，就是承認或者不承認外國法的域外效力，適用或者不適用外國法律，完全取決于各國的主權(quán)考慮。任何一國的法律并非意大利法則區(qū)別說所抱的那種自然法觀點，因為他們本身具有的性質(zhì)，就當然具有域外適用的普遍效力。19二、近代國際私法學(xué)近代國際私法的開始，大多數(shù)學(xué)者認為始于十九世紀，其主要標志是德國法學(xué)家薩維尼(Savigug,1779-1861)、意大利法學(xué)家孟西尼(Manicini,1817-1888和美國法學(xué)家斯托雷，都提出了著名的法律適用主張。（一）德國的法律關(guān)系本座說

薩維尼是十九世紀中葉德意志著名的歷史法學(xué)家，曾任柏林大學(xué)校長，作過普魯士王朝的法律修訂大臣。他于1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中，提出了著名的“法律關(guān)系本座說”。

1.主要觀點任何法律關(guān)系依其性質(zhì)都與某一特定的地域相聯(lián)系，這個特定的地域就是該法律關(guān)系的本座（Sitz[德]，Seat[英]）,該類法律關(guān)系就應(yīng)適用其本座所在地法。任何法律關(guān)系都有自己的本座，不同性質(zhì)的法律關(guān)系其本座也不同。因此，立法者應(yīng)當首先區(qū)分不同種類的法律關(guān)系，并根據(jù)各類法律關(guān)系的性質(zhì)找出其本座，然后依照該類法律關(guān)系的本座來確定應(yīng)當適用的法律。202.具體規(guī)則：行為-行為發(fā)生地，人身-屬人，物（尤指不動產(chǎn)）-屬地，合同-意思自治薩維尼把涉外法律關(guān)系區(qū)分為人、物、債、行為、程序等幾個不同種類，并且認為：住所是人的歸屬之處，所以人的身份能力應(yīng)以住所為其本座；物是可以感知到的物質(zhì)，并且必然占據(jù)一定的空間，故物之所在地應(yīng)為物權(quán)法律關(guān)系的本座；而債為無體物，并且不占有空間，因而常常需要借助某種可感知的外觀來表現(xiàn)其形態(tài)。這種外觀形態(tài)有兩個：一個是債的發(fā)生地，一個是債的履行地。但履行地更適合表現(xiàn)債的外觀形態(tài)，故應(yīng)以債的履行地為其本座，因為它是實現(xiàn)債權(quán)的場所；行為方式則不論財產(chǎn)行為還是身份行為，均應(yīng)以行為地為其本座；程序問題應(yīng)以法院地為其本座等等。3.理論依據(jù)薩維尼站在超國家的普遍主義的立場上，認為國際間存在著一個“相互交往的由國家所形成的國際社會”，各國的法律也形成了一種法律的共同體，而每一種法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律存在著實質(zhì)的聯(lián)系。薩維尼不討論法律的域內(nèi)域外效力問題，而主張平等地看待內(nèi)外國法律，并且認為只有這樣，無論案件在何國法院審判，均能適用同樣的法律，使案件得到判決結(jié)果的一致。4.意義薩維尼“法律關(guān)系本座說”的提出，不僅在解決國際民事關(guān)系法律適用的方法論上實現(xiàn)了根本的變革，而且大大推動了歐洲國際私法成文法的發(fā)展，對當時和后世都產(chǎn)生了巨大的影響。甚至許多學(xué)者認為：二十世紀以來，許多國家的國際私法立法和司法實踐中出現(xiàn)的“最強聯(lián)系說”、“重力中心說”和“最密切聯(lián)系說”等，實質(zhì)上都是法律關(guān)系本座說的再現(xiàn)。21（二）意大利孟西尼的國籍法說

國籍法說是由十九世紀中葉意大利著名的政治家、法學(xué)家和外交家孟西尼提出的。孟西尼于1851年在都靈大學(xué)發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》的著名演說，把民族權(quán)力置于十分重要的地位，提出了法律適用上的國籍法學(xué)說。1.主要觀點他主張應(yīng)給予國籍一個明確的法律概念，并作為國際法的基礎(chǔ)，每個人都應(yīng)適用其本民族的法律。其學(xué)說可以概括為三項原則：第一、屬地主權(quán)原則，即一公共秩序為目的的法律，應(yīng)當適用于居住在該國境內(nèi)的一切人；第二、國籍原則，即人的身份能力、親屬關(guān)系和繼承關(guān)系等應(yīng)適用當事人的國籍國法；第三、自由原則，即物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)法律關(guān)系，可適用當事人協(xié)議選擇的法律。2.意義孟西尼的國籍法說強調(diào)國籍在確定人的身份能力等涉外民事法律關(guān)系方面的普遍作用，即國籍國法對當事人的身份關(guān)系具有普遍的域外效力，反映了意大利維護民族主權(quán)和保護居住在國外的本國移民權(quán)利的法律思想。這一主張在當時對其他國家的立法和司法實踐產(chǎn)生了很大的影響，使不少在立法中以住所地法為屬人法的國家一度紛紛開始采用國籍國法作為屬人法的連接點，標志著國籍法主義的誕生。22（三）英美的國際私法學(xué)美國由于建國較晚，而且脫離英國的殖民統(tǒng)治后，在很長一段時期經(jīng)濟仍然受制于英國，其北部十三州大都基本上實行的是英國的習(xí)慣法，因而沒有很快產(chǎn)生國際私法。但是美國北部十三州一開始，就建立了資本主義經(jīng)濟制度，并得到了迅速的發(fā)展，而南部的農(nóng)業(yè)州是有利的原料和勞動力市場，為了發(fā)展資本主義工商業(yè)，美國資產(chǎn)階級強烈要求國內(nèi)市場的統(tǒng)一，但由于南部各州同北部各州法律的不同，自然的就提出了解決各州間法律沖突的問題，大法官斯托雷吸收了荷蘭國際禮讓說的主張，順應(yīng)了這一社會政治經(jīng)濟的客觀要求，提出了自己的沖突法理論。1．美國斯托雷（story）的屬地法說

這一學(xué)說是由美國哈佛大學(xué)法學(xué)教授、北美合眾國最高法院法官斯托雷提出來的。斯托雷提出了三項原則：（1）基于主權(quán)原則，內(nèi)國對境內(nèi)的一切人、物及法律行為有絕對的支配權(quán)；（2）基于平等原則，一國法律不能支配其本國領(lǐng)域外的人和物；（3）基于國際禮讓，外國法如果不違反內(nèi)國的公共秩序，則可予以適用。2．英國戴西（Dicey）的既得權(quán)說

英國牛津大學(xué)的法學(xué)教授戴賽（Dicey,1835-1922）于1896年出版了《法律沖突論》一書，提出了他的既得權(quán)說。戴賽主張：外國人在“文明國家”取得的權(quán)利，英國應(yīng)予承認。一切法律關(guān)系都應(yīng)適用內(nèi)國法，只有當保護其在外國取得的權(quán)利時，才適用有關(guān)文明國家的法律。戴賽這種法律適用理論的核心就是主張，法官只負有適用內(nèi)國法的責任，他既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的裁決。也就是說，法官所作的既不是適用外國法，也不是承認外國法在自己國家的效力，而只不過是保護訴訟當事人根據(jù)外國法取得的權(quán)利。23三、現(xiàn)代國際私法學(xué)美國哈佛大學(xué)法學(xué)教授柯里將自己曾經(jīng)發(fā)表的論文收集整理在一起，于1963年出版了《沖突法文集》一書中，提出了著名的“政府利益分析說”。他強烈地抨擊了傳統(tǒng)的沖突法制度，把不同國家的法律沖突看成是不同國家間利益的沖突，他認為解決法律沖突的最好方法，就是對政府利益進行分析。與國家利益相關(guān)：有無選有，抓大放小“優(yōu)先選擇原則”卡弗斯（美國）：追求公平、正義結(jié)果，以結(jié)果決定法律適用。講究的是個案公平，法官可以絕對自由。美國富德的最密切聯(lián)系學(xué)說

1954年美國紐約首席大法官富德在“奧廷案”中首次采用該學(xué)說解決了一起合同案件的法律適用問題，從而引起了沖突法理論學(xué)界的廣泛研究。富德在審判報告中使用了“重力中心地”和關(guān)系聚集地的法律用語確定了準據(jù)法，但未明確最密切聯(lián)系原則的概念和理論。1963年，富德在“貝可可訴杰克遜”侵權(quán)一案中，進一步發(fā)展了該理論，明確指出：爭議應(yīng)適用的法律應(yīng)當是在解決某個特定問題時具有最大利益的那個州的法律。第二次《沖突法重述》就是以此原則作為指導(dǎo)原則，標志著最密切聯(lián)系原則的形成。確立的“重力中心地”和“關(guān)系聚集地”原則24第二節(jié)國際私法的立法史一、國內(nèi)立法史二、國際統(tǒng)一國際私法的立法史（一）近代國際私法立法

這一時期，歐洲先后產(chǎn)生了1756年的《巴伐利亞法典》（德國，巴伐利亞的民法典，最早立法）、1794年的《普魯士普通法典》、1804年的《法國民法典》和隨后的《奧地利民法典》等，這四部法典在不同程度上將法則區(qū)別說的一些成果通過法律條文確定下來，用以調(diào)整當時已經(jīng)逐步發(fā)展起來的涉外民事法律關(guān)系。特別是1804年的《法國民法典》更是全面的吸收了法則區(qū)別說的成果，在其中的第三條概括規(guī)定了自巴托魯斯以來確定的人法與物法的原則，使國際私法的立法進入了新的階段。（二）現(xiàn)代國際私法立法

首先，單行法規(guī)成為各國國際私法立法的主要形式。其次，國際私法調(diào)整范圍的擴大。再次，國際私法制度的差異逐步縮小。1896年德國-德國民法實行法第一部單行法形式的國際私法1898日本《日本法例》25二、國際統(tǒng)一國際私法的立法史（一）蒙得維的牙會議

1888—1889年2月，由阿根廷、烏拉圭兩國發(fā)起，召集南美七國聚會烏拉圭首都蒙得維的亞舉行了第一次國際私法會議，通過了《國際民法條約》、《國際商法條約》、《國際程序法條約》等九個條約。1939年—1940年，為慶祝南美洲國際私法第一屆大會五十周年，在蒙得維的亞又舉行了第二屆會議，同時又通過了一些新的國際私法公約。這次會議通過的國際私法公約重要的有：《國際程序公約》、《國際民法公約》和協(xié)議書等一系列條約。

（二）泛美會議

泛美會議經(jīng)過了不懈的努力，在第五次會議上成立了國際法委員會，會議將編纂統(tǒng)一國際私法的任務(wù)委托給古巴法學(xué)家布斯塔曼特（CodigoBustamante,1856—1951年）。布斯塔曼特總結(jié)了泛美會議在起草統(tǒng)一國際私法工作中的教訓(xùn)，擬訂了新的統(tǒng)一國際私法的草案，并在1928年于古巴首都哈瓦那舉行的第六屆泛美會議上得以通過。為了給起草人以榮耀，該公約被定名為《布斯塔曼特法典》。該法典共427條，除序言外，包括國際民法、國際商法、國際刑法和國際訴訟法四編。在參加會議的國家中，有二十一個國家正式簽署，十五個國家正式批準了該公約。

26（三）海牙國際私法會議

1892年，荷蘭政府接受了法學(xué)家阿塞爾（Asser）的建議，邀請了歐洲的十四各個國家協(xié)商統(tǒng)一歐洲國際私法的事宜，并舉行了第一屆海牙國際私法會議，討論了統(tǒng)一國際私法的問題，并決定此后每四年召開一次會議。1951年召開的第七屆會議上通過了《海牙國際私法會議章程》，使其正式成為一個常設(shè)性的國際組織。除因兩次世界大戰(zhàn)中斷開會外，到目前（2000年）為止，共舉行了十九屆會議，兩次特別會議。各屆會議共通過了包括國籍、外國人民事地位、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、交通事故、產(chǎn)品責任、國際民事管轄權(quán)、司法協(xié)助等四十多個統(tǒng)一國際私法條約，對促進各國國際私法規(guī)范的統(tǒng)一發(fā)揮了非常重要的作用。（四）歐洲共同體締結(jié)的統(tǒng)一國際私法條約

歐洲共同體實際上由三個組織構(gòu)成，即歐洲煤鋼共同體、歐洲經(jīng)濟共同體和歐洲原子能共同體。就國際私法的統(tǒng)一工作而言，以歐洲經(jīng)濟共同體的工作最為重要。自它1957年成立以來，締結(jié)了大量的國際民事方面的條約。這些條約主要的有：1968年在布魯塞爾簽訂的《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決執(zhí)行的公約》（簡稱《1968年布魯塞爾公約》），1988年歐洲共同體為使該公約擴大適用于新的成員國，而制定了《洛迦諾公約》，1980年制定的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》等。27第三章沖突規(guī)范與準據(jù)法一、沖突規(guī)范的概念

沖突規(guī)范是在調(diào)整某個種類的涉外民商事法律關(guān)系時，指出應(yīng)該適用哪一國家法律的規(guī)范。有些立法將沖突規(guī)范稱為“法律適用規(guī)范”或者“法律選擇規(guī)范”。由于沖突規(guī)范傳統(tǒng)上被認為是國際私法的主要規(guī)范，因此，狹義的國際私法規(guī)范就是指沖突規(guī)范。沖突規(guī)范的總和被稱為沖突法，它是英美國際私法的三大組成部分之一。二、沖突規(guī)范的特征（間接性-最核心）首先，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當事人的具體權(quán)利和義務(wù)，僅起著選擇某一實體法的作用。其次，沖突規(guī)范是同實體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范相并列的一種獨特的法律規(guī)范。再次，沖突規(guī)范對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整是間接的，沒有一般法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系所具有的明確性。最后，從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，它不同與其他法律規(guī)范。三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

一般認為，沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)由互為聯(lián)系的“范圍”和“系屬”兩個部分構(gòu)成。范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的某種涉外民事法律關(guān)系，即所要調(diào)整的對象；系屬是指調(diào)整該種民事法律關(guān)系應(yīng)該適用的法律，這種用來解決涉外民事法律關(guān)系的法律的確定或選擇，是依據(jù)系屬部分的連接點來實現(xiàn)的。系屬包括連接點和法律28四、沖突規(guī)范的類型

根據(jù)沖突規(guī)范的系屬在法律選擇上的不同（即系屬的數(shù)量和質(zhì)量不同），可將沖突規(guī)范分為單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范等四種類型。1．單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范是指它的系屬直接指出應(yīng)適用內(nèi)國法或者外國法的沖突規(guī)范。連接點數(shù)量是1，且具體2．雙邊沖突規(guī)范

該類沖突規(guī)范的系屬不直接規(guī)定某類涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)國法還是外國法，而是抽象的規(guī)定一個待推定的連接點，根據(jù)涉外民事關(guān)系中連接點的所在，確定該民事關(guān)系應(yīng)適用何國的法律。特征：首先，雙邊沖突規(guī)范的法律條文是根據(jù)某一法律關(guān)系的本質(zhì)特征來規(guī)定其系屬的，某一具體涉外民事法律關(guān)系應(yīng)依何國法律，還須由法律實施者根據(jù)涉外民事關(guān)系的具體法律事實作出確定；其次，雙邊沖突規(guī)范在內(nèi)國法和外國法的選擇上，體現(xiàn)了對等公平的原則。連接點數(shù)量仍是1，但是抽象概念，如“侵權(quán)行為地”雙的意思是：本國法律適用和外國法律適用都有可能293．重疊適用的沖突規(guī)范

是指其系屬中規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點同時指出兩個或兩個以上國家的法律，來確定涉外民事關(guān)系當事人之間的法律關(guān)系。特征：首先，重疊適用的沖突規(guī)范給涉外民事關(guān)系確定應(yīng)適用的法律一般同時有兩個或兩個以上。其次，重疊適用的沖突規(guī)范所確定的復(fù)數(shù)法律中，必然有一個為法院地國家的內(nèi)國法律。再次，重疊適用的沖突規(guī)范反映了各國在某些涉外民事領(lǐng)域利益的分歧和立法上的尖銳斗爭。4．選擇適用的沖突規(guī)范

是指它的系屬中規(guī)定的多個連接點同時指出兩個或兩個以上可適用于某類涉外民事法律關(guān)系的法律，法律實施者或者當事人可從中選擇一個調(diào)整該涉外民事關(guān)系。這類沖突規(guī)范，依據(jù)選擇適用有無條件的要求，可分為有條件選擇適用（選擇順序）的沖突規(guī)范和無條件選擇適用的沖突規(guī)范。（1）無條件的選擇適用的沖突規(guī)范

也叫任意的選擇適用的沖突規(guī)范，它是指法律條文系屬中所規(guī)定的兩個或兩個以上可供選擇的法律，不分主次先后，具有同等的被選擇性，法院和當事人可任選其中一國的法律。（2）有條件選擇適用的沖突規(guī)范

它是指沖突規(guī)范的系屬部分指出兩個或兩個以上國家的法律，由法律實施者和當事人進行選擇，這種選擇適用有主次先后之分，只有在無前一順序可選擇時，才能選擇次一順序的法律。30五、連接點連接點是指特定的涉外民事法律關(guān)系和某一地域的法律連接起來的“媒介”或“紐帶”?；蛘哒f，連接點是指沖突規(guī)范賴以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用某一地域法律的一種事實因素，它是沖突規(guī)范系屬部分最核心的內(nèi)容。（一）連接點的法律意義

連接點具有的法律意義表現(xiàn)在兩個方面：從形式上看，它是把沖突規(guī)范的“范圍”所指明的涉外民事法律關(guān)系連接起來的媒介；而從實質(zhì)上來看，連接點本身也反映了該種法律關(guān)系與特定地域的法律制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。（二）連接點的分類

1．客觀連接點和主觀連接點客觀連接點就是依照法律關(guān)系客觀存在的事實或行為或事件來作為連接點。主要有：國籍、住所、習(xí)慣居所地、物之所在地、行為地、義務(wù)履行地、法院地等。主觀連接點就是當事人依照法律的規(guī)定主觀確定的連接點。2．靜態(tài)連接點和動態(tài)連接點靜態(tài)連接點是指其產(chǎn)生后不可人為改變的連接點。主要是不動產(chǎn)所在地以及過去的行為或事件。動態(tài)連接點是指其產(chǎn)生后可以人為改變的連接點。主要有：國籍、住所習(xí)慣居所、動產(chǎn)所在地、法人的管理中心所在地等。31六、系屬公式

（法律選擇公式）系屬公式是由于長期國際民事經(jīng)濟交往的作用，沖突規(guī)范中的連接點，在各國的國內(nèi)立法和國際條約，以及各國的司法實踐中逐漸趨向一致，表現(xiàn)出較為穩(wěn)定的法律規(guī)定，被稱之為系屬公式。相對于一個沖突規(guī)范來說，系屬公式是一個不完整的沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式，它缺省了沖突規(guī)范的范圍部分的法律規(guī)定。（一）屬人法（Lexpersonalis）屬人法是指以涉外民事法律關(guān)系當事人的國籍、住所或習(xí)慣居所地等為連接點的系屬公式，它主要用于確定當事人的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系等方面應(yīng)適用的法律。屬人法還可以分為自然人的屬人法和法人屬人法兩個種類。（二）物之所在地法（Lexreisitae）物之所在地法是指民事關(guān)系客體物所在地國家的法律。這一系屬公式通常是用于確定涉外物權(quán)法律沖突中法律適用的一項原則。（三）行為地法（Lexlociactus）行為地法是指法律行為產(chǎn)生地或法律行為發(fā)生地所在地國家的法律，該系屬公式來源于“場所支配行為”這一習(xí)慣規(guī)則，這一系屬公式主要是用于確定法律行為關(guān)系方面的法律適用問題。（1）合同締結(jié)地法（2）合同履行地法（3）婚姻締結(jié)地法（4）侵權(quán)行為地法(5）立遺囑地法僅適用于行為的形式，行為實質(zhì)采用其他方法32（四）當事人合意選擇的法律（Lexvoluntatis）這一系屬公式是指涉外民事關(guān)系當事人雙方協(xié)商一致選擇的適用于他們之間的法律，它由法國十六世紀的學(xué)者杜摩林在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出，主要用來確定合同的法律適用問題。例如，我國1985年《涉外合同法》第五條規(guī)定：“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，……?！边@一系屬公式的適用范圍在現(xiàn)代各國的司法實踐已有進一步的擴大，被用于侵權(quán)、婚姻財產(chǎn)協(xié)議等法律關(guān)系中。（五）法院地法(Lexfori)該系屬公式是指對某一涉外民事關(guān)系行使管轄權(quán)的法院或仲裁機構(gòu)所在地國家的法律。在各國的立方和司法實踐中，該系屬公式主要確定下列民事關(guān)系的法律適用問題：涉及民事關(guān)系司法程序方面的問題；涉及識別問題時；應(yīng)適用的外國法無法查明時；有些涉外民事關(guān)系立法上也直接規(guī)定了要適用法院地法。（六）最密切聯(lián)系地國法（Thelawwithwhicharelationshipismostcloselyconnected）

原則而非規(guī)則它是指與涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系地所屬國家的法律。該系屬公式來源于美國的司法判例，由紐約州首席法官富德(Fuld)1954年在“奧廷案”(AutenV.Auten)中首次采用，1971年法學(xué)家里斯(Recse)在美國第二個《沖突法重述》中，對該原則作了完整的表述。該系屬公式的適用范圍在各國的立法和司法實踐中，主要用于確定合同關(guān)系和涉外侵權(quán)的法律適用。（七）旗國法(Lawoftheflag)它是指旗幟所屬國家的法律。這里的旗幟包括國旗和特定標記的旗幟，該系屬公式主要用來確定船舶、飛機、其它運輸設(shè)備或空中飛行物等在運行中而發(fā)生的物權(quán)或碰撞侵權(quán)的法律適用問題。33七、準據(jù)法

準據(jù)法是指通過沖突規(guī)范所援引的、用以確定某一國際民事法律關(guān)系雙方當事人具體權(quán)利和義務(wù)的、特定的實體法規(guī)范。

準據(jù)法的特征主要表現(xiàn)在以下方面：準據(jù)法是由沖突規(guī)范所援引選擇確定出來的；準據(jù)法必須能夠確定國際民商事法律關(guān)系的效力或者當事人的具體權(quán)利和義務(wù)的實體法規(guī)范；準據(jù)法是根據(jù)沖突規(guī)范系屬中的連接點，并結(jié)合具體國際民事法律關(guān)系的法律事實來確定的；準據(jù)法不僅是指確實能夠確定當事人權(quán)利義務(wù)的實體法規(guī)范，而且也應(yīng)包括該法律規(guī)范所隸屬的法律制度或法律體系。

（一）多法域國家準據(jù)法的確定一個多法域國家，有數(shù)個具有獨特法律制度的法域，存在區(qū)際法律沖突，應(yīng)適用哪一法域的法律確定民事關(guān)系就發(fā)生了疑問。對此，在國際私法的實踐中主要有以下解決方法：1、通過該外國的“區(qū)際私法”或者“州際私法”規(guī)范確定民事關(guān)系的準據(jù)法；2、依據(jù)法院地國沖突規(guī)范系屬中的連接點，直接適用該連接點所在法域的法律；3、采用被指定國家的區(qū)際私法確定為主，法院地國沖突規(guī)范直接指定為附相結(jié)合的原則確定準據(jù)法。（二）時際法律沖突準據(jù)法的確定

1、法院地國制定了新的沖突規(guī)范，此前發(fā)生的國際民事關(guān)系應(yīng)依新法還是舊法來援引準據(jù)法。對此，各國的國際私法立法或者司法實踐存在兩種不同的作法：第一，主張適用新頒布的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法；第二，主張原則上適用新的沖突法規(guī)范，在一定條件下和一定范圍內(nèi)可以適用舊的沖突法。342、國際民事關(guān)系產(chǎn)生后，其中影響法律效力的法律事實，應(yīng)依何時的連接點來確定準據(jù)法。在司法實踐中，允許改變的連接點有動產(chǎn)所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的國籍、住所或居所等，這類可適用新連接點的規(guī)定一般稱為“可變原則”；而有些涉外民事關(guān)系不可適用新的連接點，這類不可適用新連接點的規(guī)定一般稱為“不變原則”。3、當事人選擇的實體法發(fā)生了變更，應(yīng)依何時的法律，存在兩種主張：其一是主張應(yīng)適用舊的法律，也就是當事人在發(fā)生法律關(guān)系時協(xié)議選擇的法律；其二是主張應(yīng)適用新頒布的法律。（三）先決問題

在國際私法中，當某一爭議問題的裁決需要以另一問題的先行確定為前提條件時，則把當事人請求裁決的問題稱為“主要問題”或“本問題”，而把必須先行確定的問題成為“先決問題”或“附帶問題”。1、先決問題的構(gòu)成要件

（1）主要問題依法院地國的沖突法規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)依外國法為準據(jù)法（若為本國法，不存在先決問題）；（2）先決問題對主要問題來說，本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的訴訟爭議向司法機關(guān)提起訴訟，并且它有自己的沖突規(guī)則可以適用；（3）依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和法院地國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的實體法為準據(jù)法，進而會得出不一致的結(jié)論，從而導(dǎo)致對主要問題判決結(jié)果的不同。352、關(guān)于先決問題準據(jù)法的確定

（1）以德國的梅希奧和溫格爾等為代表，主張先決問題應(yīng)援用主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確其準據(jù)法。（2）以拉沛、努斯鮑姆和科馬克等為代表，主張先決問題應(yīng)援用法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法。36第四章沖突法制度第一節(jié)識別一、識別的概念識別（characterisation），又叫定性（qulification）或歸類（classification），是指在適用沖突規(guī)范時，依照一定的法律觀點或法律概念對有關(guān)的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定應(yīng)援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。對象：沖突規(guī)則（的范圍和系屬）目的/原因：找出準據(jù)法，識別有沖突二、識別沖突識別沖突是法院地國與有關(guān)外國法律對沖突規(guī)范或連結(jié)點中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，或?qū)ν环墒聦嵶鞒霾煌姆诸?，所?dǎo)致的適用不同沖突規(guī)范和不同準據(jù)法的結(jié)果。從法院國角度來說，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別的沖突。37產(chǎn)生的原因：

（一）對于同一事實，不同國家的法律賦予它們以不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。性質(zhì)：如對行為而言：形式要件-行為地法；實質(zhì)要件-屬人法（二）對于同一內(nèi)容的法律問題，不同國家的法律將其劃分到實體法或程序法的不同法律部門實體法依準據(jù)法確定；程序法依法院地法（本國法）。例如賠償標準在大陸法系（包括中國）是實體問題，在英美法系是程序問題。訴訟時效在我國是實體問題，在英美為程序問題。（三）不同國家對沖突規(guī)范中所包含的名詞概念的含義理解不同系屬方面：如侵權(quán)行為地在我國民法規(guī)定中：行為發(fā)生地vs損害后果發(fā)生地范圍方面：如不動產(chǎn)同是大陸法系：耕作工具和動物（森林里的動物，池里的魚）在法國是不動產(chǎn)，在我國是動產(chǎn)。（四）不同國家有不同的法律概念或獨特的法律概念如取得時效/占有時效，我國民通、物權(quán)法無此制度38三、識別沖突的解決（一）依法院地法說

德國學(xué)者康恩和法國學(xué)者巴丹為代表的大多數(shù)大陸法系國家的學(xué)者主張除了動產(chǎn)與不動產(chǎn)性質(zhì)的確定應(yīng)依物之所在地法識別外，其他方面的識別應(yīng)依法院地法的概念和觀點進行。

理由：第一，一國法院在處理涉外民事法律關(guān)系時，其所要適用的沖突規(guī)則是本國制定的，那么其所使用的名詞或概念也應(yīng)依該國的法律，即依法院地法來識別；第二，依法院地法識別符合國家主權(quán)的要求，以防止法院對適用本國沖突法失去控制；第三，用法院地法識別簡單易行，無需外國專家的證明，并常常是唯一可行的方法。但反對者認為，一概依法院地法進行識別，有可能導(dǎo)致有關(guān)的法律關(guān)系本應(yīng)適用外國法的卻得不到適用，而本不應(yīng)適用外國法的卻適用了外國法。而且，當法院地法中無類似外國法中特有的概念時，則無法用法院地法進行識別。支持：1.識別的對象為法院地法；2.方便，主權(quán)；3.有操作性反對：不公正首選，也是無奈之中的唯一選擇，要求法院地盡可能站在客觀公正的角度39（二）依準據(jù)法識別說其基本含義為，用來解決爭議問題的準據(jù)法同時也是對事實識別的依據(jù)。其主要理由是，既然法律關(guān)系的所有方面都依準據(jù)法的規(guī)定，那么對識別問題也應(yīng)依準據(jù)法，這樣可以避免因?qū)_突規(guī)范識別不準確而導(dǎo)致歪曲適用法律；另外，法院地國家的沖突規(guī)范指向外國法時，即意味著承認外國法的效力，若不按該外國法識別，就意味著損害了外國的立法權(quán)和司法主權(quán)。但反對者指出，準據(jù)法說陷入了循環(huán)論。支持：克服依法院地法說造成的不公正反對：不可操作（識別是為了確定沖突規(guī)則，解決識別問題前無法判斷準據(jù)法）（三）分析法學(xué)和比較法說

也不具備可操作性認為國內(nèi)沖突規(guī)范所使用的概念和實體法中所使用的概念常常是相互獨立的。識別應(yīng)該用分析和比較的方法尋找出所有法律制度的共同認識或普遍性的法律概念，并以此作為識別的標準和依據(jù)。其理由是，涉外民商事法律關(guān)系和數(shù)國法律有聯(lián)系，沖突規(guī)范的作用就在于從數(shù)國法律中選出準據(jù)法，那么對有關(guān)的概念的解釋應(yīng)該帶有普遍性并能為不同制度的國家所接受。反對者認為，這種學(xué)說雖很具有吸引力，但由于各國民商法、沖突法有著很大的差異，建立在分析法學(xué)和比較法學(xué)基礎(chǔ)上的共同概念、共同觀念以及普遍適用的原則卻很少。即使比較法研究能夠揭示各國法律的差異，但很難徹底消除這種差異。另外，這種學(xué)說極大地增加了法院的負擔，法官不可能知曉所有國家的法律，使法院感到十分為難。40（四）二級識別說首先進行“一級識別”，即一般意義的識別，是適用沖突規(guī)范中的識別。而后進行“二級識別”，即對“一級識別”已確定的沖突規(guī)范所援引的實體法（準據(jù)法）進行再次識別。兩者的不同在于“一級識別”是發(fā)生在準據(jù)法選出之前，要以法院地法來識別。“二級識別”是發(fā)生在準據(jù)法選出之后，要以準據(jù)法來識別。但反對者卻認為，區(qū)別“一級識別”和“二級識別”是不現(xiàn)實的，況且兩者的劃分標準又極不統(tǒng)一。四、實質(zhì)問題與程序問題（一）實質(zhì)問題與程序問題的劃分程序問題適用法院地法，其理由是：（1）程序問題適用法院地法是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)。主權(quán)是國家最重要的屬性，是國家固有的在國內(nèi)的最高權(quán)力和在國際上的獨立權(quán)力。一國法院在審理涉外民商事案件時，必須適用自己國家的程序法，這正是國家主權(quán)在司法活動中的體現(xiàn)；（2）程序問題適用法院地法是實際的需要。當涉外民商事訴訟開始時，案件所要適用的準據(jù)法尚未確定，所以程序問題只能適用法院地法，不可能適用準據(jù)法。當準據(jù)法確定后，訴訟已到了相當階段，只有按原程序繼續(xù)進行。任何國家的法院都不允許在訴訟中途改變程序規(guī)則，以免造成混亂，使案件不能得到順利解決；（3）法院的活動是按照國家規(guī)定的訴訟程序法來進行的。所以與法院的訴訟活動有最密切聯(lián)系的法律是法院地的訴訟程序法。因此，程序問題適用法院地法是理所當然的事。

41實質(zhì)問題可以適用外國法理由是，實質(zhì)問題適用案件的準據(jù)法，而經(jīng)過沖突規(guī)范指引的準據(jù)法可能是本國法，也可能是外國法。亦即，一個問題若被識別為實質(zhì)問題，就可能適用外國法。這個原則，也是得到各國普遍承認的。如何劃分程序問題與實質(zhì)問題由于下列兩個原因使其變得更加復(fù)雜。其一是，何為實質(zhì)問題、何為程序問題都是由法院依其自身的標準來判斷，各國并無統(tǒng)一標準。其二是，一些英美普通法系國家特別是英國常常把某些問題識別為程序問題，以達到排除外國法適用的目的。(二)時效問題時效，是指一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定時間而發(fā)生一定法律后果的民事權(quán)利的制度。取得權(quán)利的稱為取得時效或占有時效，喪失權(quán)利的稱為消滅時效。大陸法系國家把時效識別為實體法問題，在涉外民商事案件中適用案件本身的準據(jù)法。而英美法系國家把訴訟時效識別為程序法問題，一律適用法院地法，而不管準據(jù)法把這個問題識別為程序法還是實體法。

(三)證據(jù)問題證據(jù)問題一般來說都是程序性的，但對舉證責任（burdenofproof）問題是程序問題還是實質(zhì)問題各國分歧較大。歐洲大陸法系國家都將舉證責任規(guī)定在實體法中。英國和加拿大等普通法系國家把舉證責任視為程序法問題，適用法院地法。(四）賠償問題大陸法系國家認為賠償是與當事人的權(quán)利和義務(wù)直接有關(guān)的問題，因此將其視為實體法問題，在涉外民商事訴訟中應(yīng)適用案件的準據(jù)法。英國法院一般將賠償問題視為程序法問題，適用法院地法。但后來一些判例卻推翻了這種做法，認為賠償?shù)拈g接性或類型應(yīng)由準據(jù)法支配。美國1971年《沖突法重述》第207條規(guī)定，對違約賠償?shù)挠嬎阌善跫s的準據(jù)法決定。42第三節(jié)反致一、反致的概念所謂反致（renvoi）是指法院在審理某種涉外民事案件時，依內(nèi)國沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用某外國法律，而依該國的沖突規(guī)范的規(guī)定，又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法，法院則以內(nèi)國法或他國法作為本案的準據(jù)法。反致有廣義和狹義的反致、轉(zhuǎn)致（transmission）、間接反致（indirectremission）和外國法院說（foreigncourttheory）。反致示意圖沖突法沖突法沖突法實體法實體法實體法甲國法院地乙國丙國反致轉(zhuǎn)致間接反致43二、反致產(chǎn)生的條件1．國際民事關(guān)系依內(nèi)國沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法2．內(nèi)國和有關(guān)外國的沖突規(guī)范系屬規(guī)定不相同3．內(nèi)國允許其法院適用外國的沖突規(guī)范三、反致的理論分歧與立法實踐

贊成反致的主要理由：首先，適用反致制度，是尊重外國法律完整性的表現(xiàn)；其次，適用反致制度，有助于達成內(nèi)外國法院判決結(jié)果的一致性；第三，增加法院適用法律的靈活性，使其能夠選擇“較好”的法律。反對反致的主要理由：首先，采用反致有損內(nèi)國主權(quán)；其次，采用反致不但難以實現(xiàn)判決結(jié)果的一致性，而且會導(dǎo)致法律選擇的惡性循環(huán)；再次，采用反致，會大大地加重法院及當事人證明或查明外國法內(nèi)容的負擔，有時甚至要求查明多個外國的沖突規(guī)范的內(nèi)容，于實際不便。正如在理論上學(xué)者們對反致有不同的見解一樣，各國立法和實踐以及有關(guān)的國際條約對反致也有不同的態(tài)度。盡管各國在反致問題上態(tài)度差異極大，并且多數(shù)國家仍堅持接受反致的立場，但從發(fā)展趨勢來看，反致的適用范圍已逐漸受到限制，尤其是在商務(wù)合同方面，各國普遍認為不應(yīng)當采取反致的做法。我國現(xiàn)行立法中未對反致制度作出明文規(guī)定。44第四節(jié)

公共秩序保留一、公共秩序保留的含義

公共秩序保留是指內(nèi)國法院根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法時，如果該外國法的適用將產(chǎn)生違反內(nèi)國公共秩序的結(jié)果的，內(nèi)國法院便以此為由拒絕適用該外國法的一種制度。公共秩序保留是限制外國法適用的一項重要制度，其作用是防止內(nèi)國的公共秩序因外國法的適用而遭受損害。二、公共秩序保留的立法方式

（一）直接限制方式

這種方式是指在立法中明文規(guī)定，外國法的適用不得違反本國的公共秩序，如有違反則不予適用。（二）間接限制方式這種方式就是在立法中規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強行性，或者是必須直接適用的，從而排除外國法的適用。這種立法方式多以單邊沖突規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，它能保證本國法優(yōu)先得到適用。（三）合并限制方式

這種方式是指一國在同一法典中同時采用直接限制和間接限制相結(jié)合的規(guī)定方式。最后的砝碼45三、公共秩序保留的理論與實踐

（一）關(guān)于公共秩序保留的理論

1、公共秩序的內(nèi)容、范圍

2、外國法的規(guī)定與內(nèi)國的公共秩序規(guī)范相抵觸時，內(nèi)國是否必須排除其適用？對于該問題，學(xué)者們有不同的認識，歸納起來，有“主觀說”和“客觀說”（聯(lián)系說、結(jié)果說）兩種主張。

（二）公共秩序保留的實踐

在實踐中，大陸法系國家運用公共秩序保留制度拒絕適用外國法的情況比較常見。英美法系各國雖然也承認公共秩序保留制度，但并不像大陸法系國家那樣重視該制度的運用，因為英美法系國家的法院在訴訟中較多地采用識別、反致等制度來使內(nèi)國法得到適用，這同樣可以達到排斥外國法適用的目的。一國法院采用公共秩序保留制度排除外國法的適用后，取而代之以何國法律？46第五節(jié)禁止法律規(guī)避一、法律規(guī)避的含義和構(gòu)成要件國際私法中的法律規(guī)避是指國際民事關(guān)系的當事人，故意改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的事實因素，以避開本應(yīng)適用的強制性法律規(guī)范，從而使另一對其有利的法律得以適用的一種逃法行為。

構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，應(yīng)同時具備以下要件：1．主觀上有規(guī)避法律的意圖

2．客觀上有改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的事實因素的行為

3．已經(jīng)產(chǎn)生了規(guī)避法律的后果

4．被規(guī)避的法律必須是強行法

二、法律規(guī)避的效力

（一）規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效

（二）規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法均屬無效

47三、法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系

一派學(xué)者主張禁止法律規(guī)避是一個獨立問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。他們認為，雖然禁止法律規(guī)避同公共秩序保留在結(jié)果上常常都是對沖突規(guī)范指定的外國法不予適用，但二者性質(zhì)不同，因禁止法律規(guī)避不適用外國法著眼于對當事人的欺詐行為的否定，因公共秩序保留不適用外國法，則著眼于外國法本身的內(nèi)容。另一派學(xué)者則認為禁止法律規(guī)避屬于公共秩序保留的一部分，二者都是為了維護內(nèi)國法的權(quán)威，禁止法律規(guī)避只是運用公共秩序保留制度的一個體現(xiàn)。首先，二者起因不相同。禁止法律規(guī)避是因當事人故意逃避根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的準據(jù)法而引起的。而公共秩序保留則是由于法院地國沖突規(guī)范所援引的外國法的內(nèi)容及其適用與法院地國的公共秩序相抵觸而引起的。其次，二者目的不相同。禁止法律規(guī)避的目的是為了維護沖突規(guī)范的權(quán)威，防止當事人故意逃避根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的準據(jù)法。而公共秩序保留的目的，則是防止內(nèi)國的公共秩序因外國法的適用而遭受損害。再次，二者后果不相同。幾乎所有國家的立法和實踐都禁止當事人規(guī)避內(nèi)國法，有些國家還規(guī)定對規(guī)避法律者要追究法律責任。而公共秩序保留的后果僅僅是排除某一外國法的適用，當事人不需負任何法律上的責任。

48第六節(jié)外國法的查明

一、外國法的查明的含義

外國法的查明是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用某一外國實體法時，按照一定的方法對該外國實體法的具體內(nèi)容予以確定的過程。由于世界各國的法律千差萬別、紛繁復(fù)雜，任何國家的法官都不可能通曉世界各國的法律制度，因而在應(yīng)當依外國法判決案件的情況下，就需要有相應(yīng)的制度來保證外國法內(nèi)容的查明。二、外國法的查明方法

外國法的查明方法，主要取決于各國對外國法的性質(zhì)即外國法是“事實”還是“法律”的不同認識。外國法的查明方法歸納起來大致有三種：（一）由法院依職權(quán)查明（二）由當事人舉證證明外國法的內(nèi)容（三）由法院和當事人共同查明我國法院根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)當適用外國法時，對該外國法的內(nèi)容可通過以下途徑予以查明：（1）由當事人提供：（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約國對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供49三、外國法不能查明時的解決辦法

（一）適用內(nèi)國法（二）駁回當事人的訴訟請求或抗辯四、外國法的錯誤適用及其補救

（一）適用沖突規(guī)范的錯誤適用沖突規(guī)范的錯誤，是指內(nèi)國法院依本國沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法卻錯誤地適用了內(nèi)國法，或本應(yīng)適用內(nèi)國法卻錯誤地適用了外國法，或本應(yīng)適用甲外國法卻錯誤地適用了乙外國法。這類錯誤，雖然也導(dǎo)致外國法的錯誤適用，但本質(zhì)上是直接違反了內(nèi)國的沖突規(guī)范，具有錯誤適用內(nèi)國法的性質(zhì)，因此，各國都允許當事人依法上訴，以糾正這種錯誤。（二）適用外國法的錯誤1．不允許當事人上訴歐洲大陸的很多國家，都是把沖突規(guī)范所援引的外國法視為“事實”，而這些國家的上訴法院審理上訴案件的方式又是所謂的“法律審”，即上訴法院只負責審查下級法院適用法律是否正確、恰當，而不審查和更改下級法院對案件事實的認定。因而，在這些國家，當事人不得以法院對外國法這一“事實”的認定有誤為由提起上訴。2．允許當事人上訴第一種類型的國家認為，外國法的適用是內(nèi)國沖突規(guī)范指引的結(jié)果，因此，如果發(fā)生適用外國法的錯誤，在性質(zhì)上就如同適用內(nèi)國法的錯誤一樣，應(yīng)當允許當事人提起上訴。第二種類型的國家雖然認為沖突規(guī)范所援引的外國法是“事實”，但由于這些國家規(guī)定上訴法院有權(quán)力和責任對下級法院所認定的事實進行審查，因此也允許當事人以適用外國法的錯誤為由提起上訴。50第五章國際私法的主體第一節(jié)自然人

一、自然人國籍的沖突及其解決辦法

（一）自然人國籍在國際私法上的意義（1）國籍是判定民事關(guān)系有無國際性的標準之一。（2）國籍是確定當事人屬人法的重要依據(jù)之一。（3）國籍是確定國際民事管轄權(quán)的依據(jù)之一。（4）國籍是確定自然人民事法律地位的重要依據(jù)。（二）自然人國籍的沖突國籍的沖突有兩種情形：一是國籍的積極沖突，即一個人同時具有兩個或者多個國家的國籍；二是國籍的消極沖突，即一個人不具有任何國家的國籍。自然人國籍的沖突，主要是由以下幾方面的原因引起的：自然人的出生婚姻或收養(yǎng)申請入籍51（三）自然人國籍沖突的解決辦法1、自然人國籍積極沖突的解決辦法當事人所具有的多個國籍中既有內(nèi)國國籍，又有外國國籍的，國際上通行的作法是“內(nèi)國國籍優(yōu)先”原則。當事人所具有的多個國籍都是外國國籍時：第一，最后取得國籍原則。第二，住所地國籍原則。第三，最密切聯(lián)系原則。2．自然人國籍消極沖突的解決辦法主張以無國籍人住所地國為其國籍國，并以住所地法為其本國法；如果當事人無住所或其住所不能確定，則以其居所地國為其國籍國，并以居所地法為其本國法。在解決自然人國籍的消極沖突時，如果當事人的住所和居所都不能確定的，國際上較通行的解決辦法是以內(nèi)國法作為無國籍人的本國法。但前捷克斯洛伐克等少數(shù)國家規(guī)定在此種情況下無國籍人應(yīng)當辦理入籍手續(xù)。二、自然人住所的沖突及其解決辦法

（一）自然人住所積極沖突的解決辦法1．內(nèi)國住所優(yōu)先原則2．最后取得住所優(yōu)先原則3．最密切聯(lián)系住所優(yōu)先原則（二）自然人住所消極沖突的解決辦法即以當事人居所代替其住所，以當事人居所地法為其住所地法；如當事人既無住所也無居所，則以當事人現(xiàn)在所在地為其住所地，并以其現(xiàn)在所在地法為其住所地法。52三、自然人的民事權(quán)利能力

（一）自然人民事權(quán)利能力的法律沖突權(quán)利能力的開始

權(quán)利能力的終止（二）自然人民事權(quán)利能力的法律適用1．依當事人屬人法

2．適用法院地法3．依有關(guān)國際民事關(guān)系準據(jù)法所屬國的法律（三）失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)和法律適用失蹤和死亡宣告的管轄權(quán)：（1）由失蹤者國籍國法院管轄。（2）由失蹤者住所地國法院管轄。（3）原則上由失蹤者國籍國法院管轄，但在一定條件下和一定范圍內(nèi)，也可由失蹤者住所地國或者認為對失蹤和死亡宣告具有某種利益的國家的法院管轄。失蹤和死亡宣告的法律適用：（1）依失蹤人本國法。（2）原則上適用失蹤人本國法，但內(nèi)國法院對失蹤或死亡宣告有管轄權(quán)時適用法院地法。（3）原則上適用失蹤人本國法，但涉及在內(nèi)國的不動產(chǎn)時例外。四、自然人的民事行為能力

（一）自然人行為能力的法律沖突

年齡因素、精神因素

（二）自然人民事行為能力的法律適用解決自然人行為能力的法律沖突，國際上通行的一般原則是依自然人的屬人法。外國人在內(nèi)國為民事行為時，如果依其屬人法為無行為能力或者限制行為能力，而依內(nèi)國法為有行為能力的，同樣認定其為有行為能力。處分不動產(chǎn)的行為能力，有的國家規(guī)定應(yīng)當適用不動產(chǎn)所在地法，而不適用屬人法。53第二節(jié)法人一、法人的國籍（一）確定法人國籍的標準1．登記地說依登記地確定法人國籍，具有如下優(yōu)點：一是標志明確，便于確定法人的國籍，并且未經(jīng)登記地國同意，法人不得改變其國籍；二是登記機關(guān)在對法人進行登記時，可以了解它的全部情況；三是登記地國如認為法人違法，可以隨時予以取締。但也有人認為，以登記地為標準確定法人的國籍，有時很難看出該法人實際上為何國人所控制，并且，采用這一標準，在實踐中還可能產(chǎn)生法律規(guī)避問題。2．住所地說

此說認為，法人的國籍應(yīng)依其住所所在地而定。但對于何處為法人的住所，學(xué)者的主張和各國的實踐并不統(tǒng)一。法國、荷蘭、盧森堡、比利時、德國、希臘等以法人的管理中心（或主事務(wù)所）所在地為其住所地，而埃及、敘利亞等少數(shù)國家則將法人營業(yè)中心地視為法人住所地。對這一標準也有學(xué)者表示反對。反對者認為，采用住所地這一標志來確定法人的國籍，難以防止法人通過虛設(shè)住所改變其屬人法，法律規(guī)避行為就可能由此而產(chǎn)生。

543．資本實際控制說

又稱為成員國籍說。此說認為，法人的資本實際上被哪個國家的公民所控制，用來為哪個國家的利益服務(wù)，該法人就具有哪個國家的國籍。反對者認為：首先，在當今國際社會中，法人資本的控制者隨時都可能發(fā)生變化，要真正弄清法人的資本處于哪國公民控制之下，并非易事，特別是發(fā)行無記名股票的股份有限公司，其資本的控制者更難確定；其次，當控制法人資本的股東國籍不同時，是依人數(shù)多少確定法人的國籍，還是依出資額的大小確定法人的國籍，尚無以為定；再次，即便依人數(shù)或依出資額確定法人國籍的問題有定論，在不同國籍的股東人數(shù)相等或控股比例相當?shù)那闆r下，法人國籍的確定仍然是一個難題。

4．準據(jù)法說

此說認為，法人都是依特定國家的法律規(guī)定并經(jīng)該國許可而成立的，所以，法人依哪個國家的法律而設(shè)立，就取得哪個國家的國籍。

在實踐中，由于某些法人的機構(gòu)可能異地設(shè)立，并分別以不同國家的法律為其設(shè)立的準據(jù)法，因此，按這一標準確定法人的國籍，很可能將一些同準據(jù)法國并無必然聯(lián)系的法人視為這些國家的內(nèi)國法人，這無疑是不合適的。

5．復(fù)合標準說第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著國際經(jīng)濟交往的不斷發(fā)展，法人資本的構(gòu)成以及法人的設(shè)立情況和組織形態(tài)等變得越來越復(fù)雜，單純采用上述某種標準來確定法人的國籍，已經(jīng)難以使問題得到圓滿解決。在這種情況下，一些國家提出了“復(fù)合標準”的主張，即把兩種或者兩種以上的標準結(jié)合起來確定法人的國籍。一般用登記地和住所地兩個標準確定法人的國籍。

55（二）跨國公司的國籍問題

跨國公司是一個國家的公司法人通過直接投資在國外設(shè)立分公司或者子公司而形成的獨特的企業(yè)體系。

確定跨國公司的國籍，應(yīng)當考慮跨國公司的組織形態(tài)。：1．總公司在國外設(shè)立分公司或分支機構(gòu)在這種形態(tài)中，由于分公司沒有獨立地位，不具有法人資格，因而也就談不上單獨確定分公司國籍的問題。2．母公司在國外設(shè)立子公司

在確定這種形態(tài)的跨國公司的國籍時，各國一般是把子公司與母公司區(qū)別開來，按照本國采用的標準分別確定母公司的國籍和各子公司的國籍。

二、法人的住所1．主事務(wù)所所在地說

2．營業(yè)中心所在地說

3．法人住所依其章程之規(guī)定說三、法人的權(quán)利能力和行為能力

（一）法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突

（二）法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用

解決法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突，國際上通行的原則是依法人的屬人法。（登記地、住所地、主事務(wù)所、營業(yè)所）

56四、外國法人的認可

外國法人要在內(nèi)國進行民事活動，必須得到內(nèi)國的認可。所謂外國法人的認可，是指內(nèi)國在法律上承認外國法人的主體資格，并允許其在內(nèi)國許可的范圍內(nèi)進行民事活動。它包括對外國法人主體資格的認可和對外國法人活動范圍的認可兩個方面。

（一）外國法人主體資格的認可

1．特別認可這種認可方式又稱為審批制，是指外國法人必須經(jīng)內(nèi)國主管機關(guān)特別審查批準，才能在內(nèi)國開展民事活動。這種認可方式的優(yōu)點在于能夠全面了解外國法人的情況，有效地控制外國法人在內(nèi)國的活動。缺點在于程序繁瑣，不便于國際經(jīng)濟活動的開展。2．一般認可這種認可方式又稱為登記制，是指依外國法有效成立的法人，只需在內(nèi)國辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國開展民事活動。這是一種比較寬松的認可方式。目前，許多發(fā)達國家對外國商業(yè)性法人的認可，大多采用這種方式。3．相互認可即國家與國家之間根據(jù)其所締結(jié)的國際條約，分別在各自領(lǐng)域內(nèi)相互承認對方國家法人的民事主體資格。1956年在海牙訂立的《承認外國公司、社團和財團法律人格的公約》、1968年布魯塞爾《關(guān)于相互承認公司和法人團體公約》等，都規(guī)定了這種認可方式。4．分別認可即內(nèi)國根據(jù)外國法人的不同性質(zhì)，分別采用不同的認可方式。對外國商業(yè)法人采用一般認可方式，對外國非商業(yè)性法人采用特別認可方式。法國、日本等國家采取這種作法。

57（二）外國法人活動范圍的認可

1．直接認可方式這種方式是指內(nèi)國在其立法中明確規(guī)定外國法人在內(nèi)國可以從事哪些民事活動。2．間接認可方式這種方式是指內(nèi)國在其立法中一般性地規(guī)定外國法人與內(nèi)國同類法人具有同等的行為能力，從而決定外國法人在內(nèi)國的活動范圍。五、破產(chǎn)作為債務(wù)人的法人資不抵債時，經(jīng)債務(wù)人或其債權(quán)人的申請，法院可依照法定程序宣告該債務(wù)人破產(chǎn)，以終止其權(quán)利能力和行為能力。就國際破產(chǎn)而言，國際私法所要解決的問題主要是破產(chǎn)的管轄權(quán)和法律適用以及破產(chǎn)宣告的域外效力問題。

（一）破產(chǎn)的管轄權(quán)和法律適用

關(guān)于破產(chǎn)案件的管轄權(quán)，各國立法和有關(guān)國際條約大都規(guī)定由債務(wù)人住所地法院管轄。關(guān)于破產(chǎn)的法律適用，國際私法理論和實踐大都主張適用法院地法。由于受理破產(chǎn)案件的法院所屬國通常就是法人住所地國或者國籍國，所以，依法院地法為破產(chǎn)宣告，實際上也就是依法人屬人法為破產(chǎn)宣告。（二）破產(chǎn)宣告的域外效力

1．普及破產(chǎn)主義普及破產(chǎn)主義主張內(nèi)國法院作出的破產(chǎn)宣告的效力既及于破產(chǎn)人在內(nèi)國的財產(chǎn)，也及于破產(chǎn)人在國外的財產(chǎn)。換言之，普及破產(chǎn)主義認為破產(chǎn)宣告具有域外效力，破產(chǎn)人的財產(chǎn)無論位于何處，均應(yīng)作為破產(chǎn)財產(chǎn)一并清算。英、美、瑞士等國奉行這一主張。

582．屬地破產(chǎn)主義屬地破產(chǎn)主義主張內(nèi)國法院所作的破產(chǎn)宣告僅在內(nèi)國有效，而不能及于破產(chǎn)人在國外的財產(chǎn)。大陸法系國家多采用這一主張。

應(yīng)當指出的是，在現(xiàn)代國際社會中，普及破產(chǎn)主義和屬地破產(chǎn)主義都不是絕對的。奉行普及破產(chǎn)主義的國家，出于維護本國主權(quán)和經(jīng)濟利益的考慮，在某些情況下也可能拒絕承認外國法院破產(chǎn)宣告的效力。而采取屬地破產(chǎn)主義的國家，為協(xié)調(diào)本國與其他國家的關(guān)系，在實踐中也可能通過某種方式承認外國法院破產(chǎn)宣告的效力。如有的國家將外國法院的破產(chǎn)宣告視為外國法院的判決，并按承認與執(zhí)行外國法院判決的程序來承認外國法院破產(chǎn)宣告的效力；有的國家則允許當事人在財產(chǎn)所在地國法院重新提出破產(chǎn)宣告申請。第三節(jié)國家和國際組織