《合同法》（李永軍 第七版）課件 第11-30章　違約責任-準合同

合同法（第七版）

21世紀普通高等教育法學系列教材第十一章違約責任第一節(jié)違約及違約形態(tài)概述一、違約的一般概述由于社會經濟生活的不斷變化，主、客觀世界的紛繁復雜，私人間締結的契約得不到履行或不按締約人預先的設計履行的狀況時有發(fā)生，這就是我們通常所講的違約。第一節(jié)違約及違約形態(tài)概述二、違約形態(tài)的比較法觀察對違約行為的救濟是否應建立在對于各種行為進行分類的基礎之上？也就是說，是否有必要對各種違約行為進行分類并以此為基礎而給予救濟？對此，大陸法系與英美法系的傳統(tǒng)理論相去甚遠。大陸法系國家（法國除外）對此一般持肯定的態(tài)度，即對各種合同義務作出不同的分類，根據(jù)對每一類合同義務的違反確定違約形態(tài)。第一節(jié)違約及違約形態(tài)概述三、我國學理及立法關于違約形態(tài)的觀點我國學理上關于違約形態(tài)有不同的觀點，有代表性的觀點大概有以下幾種：（１）履行不能、履行遲延、履行拒絕與履行不當。②（２）全部不履行、部分不履行、不正確履行。（３）預期違約與實際違約，在實際違約中包括完全不履行、遲延履行、不當履行和不完全履行。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)一、違反預約合同關于預約合同的概念，我們已經在前面“合同的分類”的有關章節(jié)作了詳細的討論。我國《民法典》第４９５條已經明確預約合同也是一種合同，違約后，也要承擔違約責任。但問題是，如何承擔違約責任？是否《民法典》合同編第八章規(guī)定的責任方式（救濟方式）都能夠適用于違反預約合同？這里主要涉及兩個問題：一是如何認定當事人違反預約？二是違反預約的責任方式（救濟方式）是什么？關于第一個問題———如何認定違反預約，一般比較容易認定：只要沒有在約定的時間或者期限內簽訂主合同，便是違反預約。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)一、違反預約合同關于第二個問題《合同編通則部分司法解釋》顯然采取的是“賠償損失”這種違約責任。該解釋第８條規(guī)定：（１）預約合同生效后，當事人一方不履行訂立本約合同的義務，對方請求其賠償因此造成的損失的，人民法院依法予以支持。（２）前述規(guī)定的損失賠償，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)二、預期違約（一）預期違約的概念與制度價值預期違約是指在合同有效成立后履行期到來前，一方當事人肯定地、明確地表示他將不履行合同或一方當事人根據(jù)客觀事實預見到另一方到期將不履行合同。①這是英美法以判例發(fā)展起來的特有制度。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)二、預期違約（二）明示預期違約的法律構成及救濟根據(jù)英美判例所確定的規(guī)則，在認定明示預期違約時，必須具備以下要件：（１）明示預期違約必須發(fā)生在合同有效成立后合同履行期到來前這段時間內，否則，就無所謂“預期”的問題。（２）當事人將不履行義務的意思表示必須是自愿地、無條件地、確定地和不含糊地作出。（３）當事人表示的不履行，必須是重大的不履行，即如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》所指出的根本違約。這與目前各國法律規(guī)定的違約的概念是一致的。（４）提出不履行必須沒有法定理由。如果一方享有抗辯權而提出不履行，不構成違約問題。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)二、預期違約（二）明示預期違約的法律構成及救濟對于明示預期違約的救濟，英美判例及成文法賦予非違約方以選擇權：他可以立即行使訴權而得到救濟，即要求解除合同并請求損害賠償而不必坐等履行期的到來；也可以不理會對方的提前毀約表示而繼續(xù)維持合同效力，等到實際履行期到來時，按照實際違約得到救濟③———或者要求解除合同并賠償損失，或者請求損害賠償，或者要求實際履行。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)二、預期違約（三）默示預期違約的法律構成及救濟默示預期違約之法律構成與明示預期違約的法律構成不同的地方在于，預期違約方并沒有將到期不履行合同義務的意思明確地表示出來，而是另一方根據(jù)某些情況預見到其將不履行義務。故在默示預期違約制度中，就要求該預見必須具有合理性。“宣告合同無效”仍然作為一種例外的特別手段，是在時間不許可的情況下使用的救濟手段，在時間允許的通常情況下，中止履行自己的義務并要求對方提供適當?shù)谋ＷC仍然是主要的救濟手段。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)二、預期違約（四）對預期違約制度的正當化說明理論合同權利是一種期待利益，而預期違約行為侵害的正是這種利益。預期違約制度無非基于公平的理念對這種利益給予保護，使受害人得到如同實際違約幾乎相同的救濟。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)二、預期違約（五）預期違約制度與拒絕履行及不安抗辯權的比較１．拒絕履行與明示預期違約按照通說，在清償期到來之前，債權人原不享有請求實際履行的權利，因而此時并不發(fā)生債務人不履行債務的責任。２．不安抗辯權與默示預期違約所謂不安抗辯權，是指在雙務合同中有先為履行義務的一方在履行前發(fā)現(xiàn)他方的財產明顯減少而有難為給付之虞時，可要求他方為對待給付或提供相當?shù)膿！Ｔ谒綖閷Υo付或提供相當擔保前，該方得拒絕自己的給付。不安抗辯權是基于公平理念為給付具有牽連關系的雙務合同而設，為大陸法系各國民法典所規(guī)定。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)三、加害給付（一）加害給付的概念加害給付是指債務人所為的履行不合債的本旨，除可能損害債權人的履行利益外，尚發(fā)生對債權人固有利益的損害。也就是說，債務人的給付行為有悖債之主旨行為，除有可能造成債權人契約利益的損害外（這里僅僅是可能，有時并不同時發(fā)生），尚對債權人契約利益外的固有利益造成損害。第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)三、加害給付（二）加害給付的種類１．加害瑕疵給付２．違反附隨義務的給付３．違反保護義務第二節(jié)幾種特別的違約形態(tài)四、第三人原因導致的違約（一）因第三人的非惡意的原因導致的合同當事人一方違約（二）因第三人的惡意原因導致的當事人一方違約第三節(jié)違約責任一、實際履行（一）實際履行的概念實際履行，在我國《民法典》上又被稱為“繼續(xù)履行”，是指合同一方當事人違約后，法院應非違約方的請求而判決違約方按照合同約定的標的物履行合同義務，而不能以其他標的物替代的救濟方式。實際履行在性質上是一種救濟制度。無論在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種違約救濟手段而論述。第三節(jié)違約責任一、實際履行（二）實際履行作為違約責任形式的價值１．英美法系在選擇實際履行與損害賠償兩種救濟措施上的價值取向２．大陸法系在選擇兩種救濟措施上的價值取向３．兩大法系在關于救濟措施手段選擇方面的發(fā)展第三節(jié)違約責任一、實際履行（三）我國《民法典》上的實際履行及其限制１．實際履行已經不可能２．實際履行在經濟上不合理３．繼續(xù)履行合同對債權人來說已無必要４．替代履行第三節(jié)違約責任二、賠償損失（一）概述我們這里所講的賠償損失是指違約損害賠償。所謂違約損害賠償，是指違約方因不履行合同或者不完全履行合同而給對方造成的損失，依法應當承擔賠償責任。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（二）損害賠償?shù)姆秶保耆r償原則所謂完全賠償原則，是指違約方應對其因違約而引起的受害人的全部損失承擔賠償責任。也就是說，違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現(xiàn)實財產的減少，而且應賠償對方因合同履行而應得到的履行利益。２．合理預見原則完全賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發(fā)，應將這種損害賠償?shù)姆秶拗圃诤侠淼姆秶畠?。第三?jié)違約責任二、賠償損失（二）損害賠償?shù)姆秶常芎Ψ綔p輕損失的義務原則根據(jù)這一原則，在對方違約時，非違約方應及時采取合理措施減少損失。如果受害方違反這一義務，對擴大的損失部分，違約方不負賠償責任。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（三）與損害賠償范圍有關的幾個概念１．信賴利益和期待利益信賴利益是指基于對被告之允諾的信賴，原告改變了自己的處境。期待利益是指由被告的允諾而對原告所形成的期待價值。２．直接損失和間接損失如果損害是由違約行為所直接引起的，并沒有介入其他因素，則這種損害為直接損害；如果損害并不是因為違約行為直接引起的而是介入了其他因素，則為間接損失。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（三）與損害賠償范圍有關的幾個概念１．信賴利益和期待利益信賴利益是指基于對被告之允諾的信賴，原告改變了自己的處境。期待利益是指由被告的允諾而對原告所形成的期待價值。２．直接損失和間接損失如果損害是由違約行為所直接引起的，并沒有介入其他因素，則這種損害為直接損害；如果損害并不是因為違約行為直接引起的而是介入了其他因素，則為間接損失。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（四）期待利益（可得利益）在我國司法實踐中的判例規(guī)則（１）人民法院依據(jù)《民法典》第５８４條的規(guī)定確定合同履行后可以獲得的利益時，可以在扣除非違約方為訂立、履行合同支出的費用等合理成本后，按照非違約方能夠獲得的生產利潤、經營利潤或者轉售利潤等計算。（２）替代交易差額計算法。（３）持續(xù)性定期合同中可得利益的賠償。（４）無法確定可得利益的時候的賠償規(guī)則。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（五）賠償額的具體計算１．計算時間以發(fā)現(xiàn)違約的時間計算比較合理。２．地點地點的確定也與計算損害賠償?shù)膬r格有關，即以何地的市場價格來計算損失。各國一般以債務履行地的價格作為計算標準。３．計算規(guī)則在計算規(guī)則上，大陸法系的德國主要采取“差額說”與“交換說”。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（五）賠償額的具體計算３．計算規(guī)則由于英美法系判例法的傳統(tǒng)，在計算損失方面確定了許多更加精細的規(guī)則，主要有以下幾點。（１）替代價格規(guī)則。（２）損失—盈余規(guī)則。（３）機會成本規(guī)則。（４）預算外開支規(guī)則。（５）減少的價值規(guī)則。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（五）賠償額的具體計算４．計算損失時應適用“過失相抵”（１）概念?！斑^失相抵”也稱為“與有過失”，是指非違約方對違約所造成的損失也有過失時，應減輕違約方的賠償責任。（２）構成要件。１）非違約方對損失發(fā)生具有過錯。２）非違約方的過錯行為是損失發(fā)生或者擴大的原因。第三節(jié)違約責任二、賠償損失（五）賠償額的具體計算４．計算損失時應適用“過失相抵”（３）對違約責任之損失中適用“過失相抵”的疑問。我們的問題是：如果非違約方的行為的確造成了違約損失的擴大，但非違約方沒有過失，是否適用這一原則？同時，從上述最高人民法院的司法解釋明顯看出，違約方是因過錯造成違約損失的，因為其用詞是“對方對損失的發(fā)生也有過錯”。但是是否會發(fā)生這種情況：違約方對違約并沒有過錯（因為違約本身可能就不是過錯歸責），而非違約方也無過錯但卻造成損失發(fā)生或者擴大？筆者認為，無論非違約方主觀方面是否具有過錯，只要其行為是損失發(fā)生或者擴大的原因力，就應適用“過失相抵”第三節(jié)違約責任二、賠償損失（五）賠償額的具體計算５．損益相抵原則所謂損益相抵，又稱為損益同銷，是指一方因對方違約而獲得利益時，在計算損失額時，應扣除獲益。第三節(jié)違約責任三、違約金（一）違約金的性質對違約金性質的討論，主要集中在其究竟具有懲罰性還是補償性的問題上。對于這一問題的不同回答也相應地將違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金的主要功能在于彌補另一方因違約而遭受的損失。懲罰性違約金的主要功能在于對違約行為的制裁，以確保合同的履行。第三節(jié)違約責任三、違約金（二）違約金與其他救濟措施的關系１．違約金與損害賠償?shù)年P系（１）當違約造成損害時，受害方是否有權在獲得損害賠償后，另外要求支付違約金？（２）當違約金不足以補償受害人的全部損害時，受害人是否有權另行請求賠償？（３）當違約并沒有給非違約方造成損失時，非違約方是否有權請求支付違約金？２．違約金與實際履行的關系在這一關系中，主要的問題是違約方支付了違約金后，是否還有義務履行合同？《民法典》第５８５條采取了與《德國民法典》同樣的觀點，即當事人就遲延履行而約定違約金的，在支付違約金后，還可請求同時履行。第三節(jié)違約責任三、違約金（三）違約金與定金的關系我國《民法典》第５８８條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失。第三節(jié)違約責任三、違約金（四）違約金的司法裁判規(guī)則及其依據(jù)第一，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（２０２１年１月１日起施行）規(guī)定的違約金之裁判規(guī)則：（１）買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當事人關于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點應當隨之變更。（２）買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。第三節(jié)違約責任三、違約金（四）違約金的司法裁判規(guī)則及其依據(jù)（３）買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應予支持，但對賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外。（４）買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照《民法典》第５８５條第２款的規(guī)定處理。第三節(jié)違約責任三、違約金（四）違約金的司法裁判規(guī)則及其依據(jù)第二，《合同編通則部分司法解釋》規(guī)定的違約金裁判規(guī)則：（１）當事人一方通過反訴或者抗辯的方式，請求調整違約金的，人民法院依法予以支持（第６４條第１款）。但是，惡意違約的當事人一方請求減少違約金的，人民法院一般不予支持（第６５條第３款）。（２）通過約定排除適用違約金調整規(guī)則的，該約定無效（第６４條第３款）。也就是說這種違約金的調整請求權屬于強行性規(guī)定，當事人不得事先通過約定的方式排除。第三節(jié)違約責任三、違約金（四）違約金的司法裁判規(guī)則及其依據(jù)第二，《合同編通則部分司法解釋》規(guī)定的違約金裁判規(guī)則：（３）調整標準：當事人主張約定的違約金過分高于造成的損失，請求予以適當減少的，人民法院應當以《民法典》第５８４條規(guī)定的損失為基礎，兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判。一般來說，當事人約定的違約金超過造成的損失的３０％的，人民法院一般可以認定為過分高于造成的損失（第６５條第１、２款）。（４）舉證責任：違約方主張約定的違約金過分高于違約造成的損失，請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任。非違約方主張約定的違約金合理的，也應當提供相應的證據(jù)。（第６４條第２款）。（５）程序規(guī)則第三節(jié)違約責任四、其他責任方式（四）違約金的司法裁判規(guī)則及其依據(jù)違約救濟方式應當多樣和靈活，以便于對當事人提供有效的救濟。對此，我國《民法典》在上述措施之外，還規(guī)定了一種“綜合”的責任方式：“履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”第三節(jié)違約責任五、違約責任的免責事由（一）概述一方違約之后，是否必然要承擔違約責任？答案當然是否定的，原因主要是：（１）違約責任有自己的構成要件，僅僅有違約行為不見得一定有違約責任；（２）雙方當事人約定或者法律規(guī)定了免責事由，出現(xiàn)了免責事由的時候，違約方當然也就免責。第三節(jié)違約責任五、違約責任的免責事由（二）不可抗力我國《民法典》第５９０條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不免除其違約責任?！钡谑潞贤瑱嗬⒘x務的終止第一節(jié)合同權利、義務終止概述一、合同權利與義務終止的原因合同權利義務終止，實際上就是指合同權利義務的消滅，從而使合同失去對義務人的約束力。必須清楚的是，合同權利義務的終止并不總是使合同失去效力，例如，抵銷或者免除債務，都不一定是全部免除或者全部消滅義務。我國《民法典》第５５７條規(guī)定：“有下列情形之一的，債權債務終止：（一）債務已經履行；（二）債務相互抵銷；（三）債務人依法將標的物提存；（四）債權人免除債務；（五）債權債務同歸于一人；（六）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。合同解除的，該合同的權利義務關系終止?！钡谝还?jié)合同權利、義務終止概述二、合同權利、義務終止的效力（１）當事人的后契約義務。（２）債權的從權利消滅。（３）合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。（４）有時候，合同權利義務終止，并不代表當事人所有與合同相關的權利義務都消滅，僅僅是合同約定的權利義務消滅，但并不影響當事人負有非約定義務。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止一、契約解除概述有效成立的契約，對雙方當事人具有相當于法律的效力，任何一方均應遵守自己制定的法律而不得任意變更或解除。但是，在某些特定因素出現(xiàn)時，法律例外地允許當事人解除契約以免除其對自己的約束。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止二、合同法定解除的原因（一）英美法系國家解除合同的原因英國法認為，只有當“實質性地違反合同”時，才能導致合同的解除。為正確認定何謂實質性地違反合同”，英國法將合同條款分為“條件”和“擔保”?！皸l件”是合同中陳述事實、雙方作出許諾的條款，它構成合同的根基。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止二、合同法定解除的原因（二）大陸法系國家解除合同的原因應該說，大陸法系國家的合同解除制度受羅馬法的影響較大。在羅馬法中，雖然承認雙務契約就其成立有相互牽連關系，從而一方的債權不發(fā)生時，他方債權也無從發(fā)生，但是，債權自成立后視為獨立存在，一方不履行時，相對人有損害賠償請求權，但沒有解約權。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止二、合同法定解除的原因（三）有關國際公約中解除合同的原因各國法限制契約解除權的目的在于防止當事人在市場波動或因其他原因而使合同對其不利時，輕易地以對方違約為由解除合同而逃避合同義務。另外，輕易解除合同常常會給對方或社會造成很大的浪費。這一點在國際貿易中更為突出。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止二、合同法定解除的原因（四）我國解除合同的原因我國《民法典》第５６３條第１款延續(xù)了１９９９年《合同法》第９４條的規(guī)定，規(guī)定了合同解除的原因。該條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！钡诙?jié)合同權利、義務因解除而終止三、解除權的行使（一）法國式的解除方法在法國，合同因一方不履行義務而解除被認為是一種司法行為，即當事人如不提起訴訟，另一方不履行義務的行為不可能自動導致合同的解除?！斗▏穹ǖ洹返冢保保福礂l規(guī)定：債權人解除契約應向法院提出。法院得根據(jù)情況給予被告一定期限。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止三、解除權的行使（二）德國式的解除方法按照《德國民法典》第３４９條的規(guī)定，解除契約，應以意思表示向他方當事人為之。但是，由于《德國民法典》受債務違反“二元論”的影響，在“不能”與“遲延”時又有不同。按照《德國民法典》第３２５條、第３２６條的規(guī)定，當債務人因可歸責于自己的事由而致不能履行時，債權人有權選擇：解除契約或請求損害賠償。在債務人遲延時，債權人應首先規(guī)定適當?shù)钠谙薮吒鎮(zhèn)鶆杖寺男小Ｖ挥挟斣撈谙迣脻M而債務人仍未履行時，債權人才有權選擇解除契約或請求損害賠償。但因遲延而對債權人無利益時，債權人得不經催告而直接行使上述選擇權。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止三、解除權的行使（三）《日本商法典》的解除方法根據(jù)《日本商法典》第５２５條的規(guī)定，當解除權產生的條件具備時，合同當然、自動解除，而無須當事人的意思表示。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止三、解除權的行使（四）我國立法及學理上的解除方法我國學理及立法歷來主張德國式的解除方法，我國《民法典》沿用了這種方法。根據(jù)《民法典》第５６３～５６５條的規(guī)定，當事人一方主張解除的，應通知對方。合同自通知到達對方時解除。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止四、解除權的消滅我國《民法典》第５６４條規(guī)定：法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起１年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止五、合同解除的法律后果（一）合同解除的溯及力在我國，關于合同解除的溯及力問題，學理上一般主張應區(qū)別連續(xù)性合同與非連續(xù)性合同。我國《民法典》第５６６條第１款規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施。該款的立本意就是區(qū)分連續(xù)性合同與非連續(xù)性合同而使解除具有不同的法律效力。在非連續(xù)性合同中，解除具有溯及力，而體現(xiàn)這種溯及力的直接標志就是恢復原狀。具體說來，（１）返還原物；（２）受領的標的物為金錢的，應同時返還自受領之日起的利息；（３）受領標的物有孳息的，也應一并返還；（４）就應返還之物已經支付了必要或有關費用的，有權在他方受返還時所得的利益的限度內請求返還；（５）應返還原物，因毀損、滅失或其他事由而不能返還的，應按物的價值予以返還。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止五、合同解除的法律后果（二）合同解除與損害賠償１．《德國民法典》以《德國民法典》及德國民法學理為代表的觀點認為，在債務人不履行合同時，債權人可以在解除合同和要求賠償之間作出選擇。如果要求解除合同，則不得請求損害賠償。其理論依據(jù)是：解除合同足以使當事人恢復到締約前的狀態(tài)，并且，合同既已解除，因合同關系的損害賠償在邏輯上就不成立。也就是說，合同解除使不履行而產生的損害賠償失去了存在的基礎，故二者不能并存。２００２年以前的《德國民法典》第３２５條、第３２６條的規(guī)定清楚地表明了這一點。返還。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止五、合同解除的法律后果（二）合同解除與損害賠償２．《法國民法典》以《法國民法典》為代表的其他大陸法系國家的民法典認為，解除契約與損害賠償作為兩種救濟手段可以并存，如《法國民法典》第１１８４條規(guī)定，當事人可“解除契約并請求損害賠償”?！度毡久穹ǖ洹返冢担矗禇l規(guī)定：“解除權的行使，不妨礙損害賠償請求權。”《意大利民法典》也從此說。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止五、合同解除的法律后果（二）合同解除與損害賠償３．英美合同法英美合同法對于解除契約與損害賠償?shù)膯栴}，采取可以同時并用的觀點。如《美國統(tǒng)一商法典》第２７２０條規(guī)定：“除非明顯存在相反的意思表示，解除或取消合同或類似表示，不應被解釋為放棄或解除就前存違約所作出的索賠要求?！钡诙?jié)合同權利、義務因解除而終止五、合同解除的法律后果（二）合同解除與損害賠償４．我國《民法典》在解除契約與損害賠償?shù)年P系問題上，我國學理與立法一貫堅持同時并用的觀點。１９８６年《民法通則》第１１５條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利?！保保梗梗鼓辍逗贤ā返冢梗窏l也作了這樣的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第５６６條的規(guī)定，合同解除后，非違約方有權請求賠償損失；合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔其他違約責任。第二節(jié)合同權利、義務因解除而終止五、合同解除的法律后果（三）合同解除與擔保的關系我國《民法典》第５６６條第３款規(guī)定：主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。前面已經說過，合同解除與無效一樣，都是不發(fā)生當事人預設的積極效果，但并非沒有任何后果，當事人可能會承擔第５６６條第１款規(guī)定的責任，包括賠償損失的責任。因此，如果擔保合同沒有約定排除這種擔保責任，擔保人仍然負擔這種解除后的責任。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止一、合同權利、義務因履行而終止（一）數(shù)宗債務的履行１．由債務人指定《民法典》第５６０條第１款規(guī)定：債務人對同一債權人負擔的數(shù)個債務種類相同，債務人的給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，由債務人在清償時指定其履行的債務。這顯然是有利于保護債務人的。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止一、合同權利、義務因履行而終止（一）數(shù)宗債務的履行２．債務人未指定的確定規(guī)則《民法典》第５６０條第２款規(guī)定：債務人未作指定的，應當優(yōu)先履行已經到期的債務；數(shù)項債務均到期的，優(yōu)先履行對債權人缺乏擔保或者擔保最少的債務；均無擔?；蛘邠Ｏ嗟鹊?，優(yōu)先履行債務人負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先后順序履行；到期時間相同的，按照債務比例履行。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止一、合同權利、義務因履行而終止（二）債務人清償中主債務與利息等的順序確定《民法典》第５６１條總結我國司法實踐的經驗，并結合特別法上的規(guī)定（尤其是《企業(yè)破產法》的規(guī)定），為保護債權人的利益，特別作出了下列規(guī)定：債務人在履行主債務外還應當支付利息和實現(xiàn)債權的有關費用，其給付不足以清償全部債務的，除當事人另有約定外，應當按照下列順序履行：（１）實現(xiàn)債權的有關費用；（２）利息；（３）主債務。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（一）提存的概念提存是指在一定條件下，債務人或其他清償人將有關貨幣、物品以及有價證券等提交給一定的機關保存，從而消滅債權債務關系的一種法律制度。債權人對于債務人的給付負有受領的義務。當債權人無正當理由拒不受領時，雖其負有遲延責任但債務人的債務不能消滅，其時刻處于準備履行的狀態(tài)，對債務人殊欠公允。法律為對此作出救濟，特設提存制度，意在結束這種懸而未決的狀態(tài)，解除債務人的負擔，保護當事人的合法權益。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（二）提存的主體與客體１．提存的主體（１）提存人。（２）提存受領人。（３）提存機關。２．提存的客體提存的客體，即提存的標的物，原則上須是依債的內容之規(guī)定，應當給付的標的物。如果提存的標的物與債的內容不符，不生消滅債務的效力。各國法律對提存客體的規(guī)定并非一致。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（三）提存的構成要件（１）提存的主體應當適格。（２）提存應在法律規(guī)定或有關機關指定的場所為之。（３）提存應以物的交付為限。（４）須有提存原因。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（四）提存的方法１．提存人應向提存機關提出申請２．受理與提存３．提存公證書４．對提存受領人的通知第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（五）提存的效力１．對于債權人與債務人的效力（１）提存與清償具有相同的效力，自提存之日起債權債務關系歸于消滅（《提存公證規(guī)則》第１７條）。（２）提存物的所有權因提存而移轉于債權人，提存物的風險也一并移轉于債權人。在提存期間，提存物因不可抗力而毀損、滅失的風險，由債權人負擔（我國《民法典》第５７３條）。（３）除當事人有特別約定外，提存費用由提存受領人負擔，同時，提存物的收益也由提存受領人享有。（４）債務人的通知義務。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（五）提存的效力２．對于提存人與提存機關的效力通說認為，提存人依法將提存物提存于提存機關后，二者僅發(fā)生公法上的法律關系，提存機關依法負有保管提存物的義務。３．對于提存機關與債權人的效力（１）債權人有權隨時要求提存機關交付提存物，并承擔必要的費用。（２）提存機關有妥善保管提存物的義務，提存物因提存機關的過錯而毀損、滅失的，提存機關應負賠償責任。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止二、合同權利、義務因提存而終止（五）提存的效力３．對于提存機關與債權人的效力（３）從提存之日起５年內債權人不領取的提存物，其受領權消滅。提存物由提存機關扣除提存費用后，歸國家所有（《民法典》第５７４條）。（４）對不宜保存的、提存受領人到期不領取或超過保管期限的提存物品，公證處可以拍賣而保存其價款（《提存公證規(guī)則》第１９條第２款），因此而支出的費用由債權人負擔。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（一）抵銷的概念抵銷，又稱“充抵”，是指二人互負債務且給付種類相同時，各得以其對他方的債權充銷自己對他方的債務，從而使各自的債務在對等的數(shù)額內消滅的意思表示。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（二）抵銷的性質（１）事件說。該說以《法國民法典》第１２９０條為依據(jù)，認為，因存在雙方債權的對立而當然抵銷或當事人之意思表示僅是其效力發(fā)生的條件，故抵銷為事件。（２）非實體法上的法律行為說。該說認為，抵銷僅得以依審判上的方式為之，故抵銷為非實體法上的法律行為。（３）單方法律行為說。此說認為，債權的對立不生任何效力，唯依當事人一方的意思表示始生抵銷的效力，故抵銷為單方法律行為，即抵銷是對立的雙方債權債務關系消滅的單方法律行為。該說被世界大多數(shù)國家和地區(qū)所采用。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（三）抵銷的社會意義（１）方便當事人。（２）抵銷有保護債權人權利的作用。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（四）抵銷的要件１．雙方互負債務互享債權２．須雙方債務均屆清償期３．雙方債的標的種類及品質相同４．債務依其性質或法律規(guī)定得為抵銷第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（五）抵銷權的行使方法１．抵銷權人（１）有權提出抵銷的人，即抵銷權人應為主動債權人。主動債權人應以自己的債權而不是他人的債權主張抵銷。第三人不得以其對于債權人的債權向債務人主張抵銷。（２）主債務人對于債權人有債權的，保證人得主張抵銷。但保證人對債權人有債權的，主債務人不得主張抵銷。（３）當事人一方或另一方有數(shù)宗債權適于抵銷時，抵銷權人得指定相互抵銷的債權。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（五）抵銷權的行使方法２．抵銷的方式關于抵銷的方式，各國民法規(guī)定并不相同。有的國家采取當然抵銷主義，認為抵銷無須當事人的意思表示，只要有雙方債權對立的事實，便當然發(fā)生抵銷。如《法國民法典》第１２９０條規(guī)定：“債務雙方雖均無所知，根據(jù)法律的效力仍可發(fā)生抵銷；兩個債務自其共同存在起，在同等的數(shù)額范圍內相互消滅?！钡谌?jié)合同權利、義務因其他原因而終止三、合同權利、義務因抵銷而終止（六）抵銷權行使的效力（１）雙方互負的債務在對等的范圍內消滅。（２）抵銷的溯及力。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止四、合同權利、義務因免除而終止（一）免除概述１．免除的概念免除是債權人以債的消滅為目的而拋棄債權的意思表示。債務人因債權人拋棄債權而免除清償義務，所以免除也是債之消滅的一種原因。２．免除的性質免除為法律行為，當屬無疑。但其為合同行為抑或單方法律行為，各國（地區(qū)）立法及學理見解不一。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止四、合同權利、義務因免除而終止（一）免除概述３．免除的法律特征既然免除為單方行為，它應有以下特征。（１）免除為無因行為。免除必有一定原因，但此原因無效或不成立時，不影響免除的效力。（２）免除為無償行為。（３）免除為非要式行為。免除的意思表示的方式無須特定，書面或言辭，明示或默示，均無不可。（４）免除為債權人處分債權的行為，故要求免除人必須是有行為能力人及有權處分債權的人。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止四、合同權利、義務因免除而終止（二）免除的方式（１）免除人須為免除的意思表示，此意思表示適用民法的一般規(guī)定。（２）免除的意思表示應向債務人為之。向任何第三人所為的意思表示對債務人不生效力。（３）免除的意思表示，一經作出即不得撤回。債權人所作出的意思表示只要符合法定要件即生法律效力，免除人不得撤回。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止四、合同權利、義務因免除而終止（三）免除的效力（１）債的關系絕對歸于消滅。債務全部免除時，債權債務關系全部歸于消滅；一部免除時，債權債務關系部分歸于消滅。（２）從債務免除。主債務消滅時，從債務當然也歸于消滅。但免除人僅免除從債務時，主債務并不消滅。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止五、合同權利、義務因混同而終止（一）混同的概念混同是指債權與債務歸于同一人的事實。債的關系因此而消滅，故混同為債的消滅的原因之一。混同可因債的特定承受或概括承受而發(fā)生?！睹穹ǖ洹返冢担罚稐l規(guī)定：“債權和債務同歸于一人的，債權債務終止，但是損害第三人利益的除外?！钡谌?jié)合同權利、義務因其他原因而終止五、合同權利、義務因混同而終止（二）混同的性質混同為一種事實而非法律行為，故無須任何意思表示，僅有債權債務同歸于一人的事實，即發(fā)生債之消滅的效力。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止五、合同權利、義務因混同而終止（三）混同的效力混同產生債權債務關系及其從債消滅的效力。但是，若債權已作為他人權利的標的，為保護第三人的利益，縱使發(fā)生混同的事實，債的關系也不消滅。例如，債權為權利質權的標的時，便是如此。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止六、以物抵債合同及其效力（一）傳統(tǒng)民法上的以物抵債傳統(tǒng)民法上是不存在“以物抵債”這一概念的，類似的概念是“代物清償”，它是指當事人約定由債務人以其他的給付替代原定給付，債權人予以受領，從而使債的關系消滅的一種制度。從性質上說，代物清償屬于要物契約（實踐合同），即當事人的上述約定并不立即生效并發(fā)生消滅債權債務關系的效力，而是債務人或者有權履行的人交付標的物且債權人或者其代理人受領后才發(fā)生效力，從而使原來的債權債務關系消滅。這是其與選擇之債、債的更改完全不同的關鍵所在。第三節(jié)合同權利、義務因其他原因而終止六、以物抵債合同及其效力（二）我國司法實踐中的以物抵債１．債務履行期屆滿之后達成的以物抵債合同的效力２．債務履行期屆滿之前達成的以物抵債合同的效力第十三章買賣合同第一節(jié)買賣合同概述一、買賣合同的概念與特征（一）買賣合同的概念買賣合同是當事人雙方約定一方負有交付標的物并移轉所有權于他方的義務，他方負有受領標的物并支付價款義務的合同。其中，負有支付標的物義務的一方為出賣人，負有支付價款義務的一方為買受人。我國《民法典》第５９５條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！钡谝还?jié)買賣合同概述一、買賣合同的概念與特征（二）買賣合同的特征１．買賣合同以負擔移轉所有權義務為最終目的２．買賣合同雖然以轉移所有權為目的，但與所有權轉移是分離的３．買賣合同是典型的有償雙務合同４．買賣合同是諾成合同第一節(jié)買賣合同概述二、買賣合同的分類（一）一般買賣合同與特殊買賣合同（二）動產買賣合同與不動產買賣合同（三）對現(xiàn)存物的買賣合同與對未來取得之物的買賣合同（四）附條件的買賣合同與不附條件的買賣合同（五）特定物買賣合同與非特定物買賣合同（六）受限制的買賣合同與不受限制的買賣合同第一節(jié)買賣合同概述三、買賣合同的條款（一）買賣合同的指導性條款按照我國《民法典》第５９６條，買賣合同的指導性條款應當包括：（１）標的物的名稱；（２）數(shù)量和質量；（３）價款；（４）履行期限、履行地點和方式；（５）包裝方式；（６）檢驗標準和方法；（７）結算方式；（８）合同使用的文字及其效力。第一節(jié)買賣合同概述三、買賣合同的條款（二）對以上條款的說明以上所謂的指導性條款，并非合同的必備條款，也就是說，并非合同缺乏上述條款就不發(fā)生法律效力。任何一個買賣合同中，僅有下列條款為必備條款：當事人條款、標的物條款、數(shù)量條款。其他條款都是指導性的。第一節(jié)買賣合同概述四、買賣合同的當事人及標的物（一）買賣合同的當事人買賣合同的當事人是指出賣人與買受人，合同當事人應當是具有適法資格的人（適格的當事人）。所謂適格的當事人，在這里有三點含義：（１）在一般流通物的買賣中，幾乎任何人都可以成為買受人，但在限制流通物的買賣中，只有法律規(guī)定的主體才能成為買受人。例如，在我國，炸藥的經營者（出賣人）與買受人都必須具有相應的資格。（２）當事人必須具有相應的行為能力，就自然人來說，無民事行為能力人難以成為買賣合同的主體。（３）由于我國《民法典》明確規(guī)定了不以出賣人是否有處分權來決定合同是否具有效力，因此，是否有處分權不是合同當事人資格的一部分。第一節(jié)買賣合同概述四、買賣合同的當事人及標的物（二）標的物首先，要區(qū)分流通物、限制流通物和禁止流通物。當事人可以自由買賣的僅僅是流通物，而禁止流通物是不得買賣的。限制流通物只能由特別主體買賣。其次，要區(qū)別有形物買賣與無形財產買賣。我國《民法典》合同編中的買賣合同僅僅是有形財產買賣，而對于諸如知識產權、債權等無形財產買賣有專門法律規(guī)定。即使像電力、水、氣、熱等買賣，我國《民法典》也專門規(guī)定了有名合同來規(guī)范，所以，它們也不屬于買賣合同的標的物。第二節(jié)買賣合同的法律效力一、買賣合同對于出賣人的法律效力（一）交付標的物并轉移所有權的義務（二）瑕疵擔保責任（三）從義務的履行（四）對標的物的回收義務（五）其他義務第二節(jié)買賣合同的法律效力二、買受人的主要義務（一）支付價款（二）受領標的物（三）檢驗義務（四）其他義務第三節(jié)風險負擔一、風險負擔的一般理論（一）風險負擔的制度價值社會的分工協(xié)作產生了人們相互依賴的基礎，而這種依賴通過彼此的交換體現(xiàn)出來。人們締約的目的無非交換，而在交換過程中，雙方所交換之物可能會因當事人意志之外的原因而毀損、滅失。這種情形在原始的交易中是不可想象的，因為原始的交易是在瞬間完成的，而契約的形式以口約為主，故不發(fā)生抽象的所有權轉移與實際交付相互分離的狀態(tài)。所以，在此情況下研究風險的負擔就是多余的了。第三節(jié)風險負擔一、風險負擔的一般理論（二）風險轉移的時間１．關于風險負擔轉移時間的主要立法例（１）以合同成立的時間為風險轉移的時間。（２）以所有權轉移的時間為風險轉移的時間。（３）以交貨時間為風險轉移的時間。２．特殊情況下的風險負擔（１）在有承運人的情況下的風險轉移。（２）運輸途中的貨物風險負擔。（三）違約對風險負擔的影響第三節(jié)風險負擔二、我國法對風險負擔問題的規(guī)定（一）關于風險的轉移時間１．一般原則如前所述，我國《民法典》采取的是“交付轉移風險”的原則，以交付作為風險轉移的時間界限，標的物滅失、損害的風險在交付前由賣方承擔，交付后由買方承擔。但當事人可以約定不同的風險轉移時間。第三節(jié)風險負擔二、我國法對風險負擔問題的規(guī)定（一）關于風險的轉移時間２．在有承運人的情況下的風險負擔問題（１）出賣人按照約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔，但是當事人另有約定的除外。（２）當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。第三節(jié)風險負擔二、我國法對風險負擔問題的規(guī)定（一）關于風險的轉移時間３．運輸途中的貨物風險負擔問題出賣人出賣運輸途中的貨物，除當事人另有約定外，風險自合同生效時起轉移于買受人。但是，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮诤贤闪r知道或者應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔標的物毀損、滅失風險的，人民法院應予支持［《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（２０２１年１月１日起施行）第１０條］。第三節(jié)風險負擔二、我國法對風險負擔問題的規(guī)定（二）違約對風險負擔的影響１．買方違約對風險負擔的影響依據(jù)我國《民法典》第６０５條、第６０８條的規(guī)定，因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當承擔自約定交付之日到實際交付標的物之日這段時間內的風險；出賣人將標的物按約定置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起轉移給買受人。第三節(jié)風險負擔二、我國法對風險負擔問題的規(guī)定（二）違約對風險負擔的影響２．出賣人違約對風險負擔的影響依據(jù)《民法典》第６０９條的規(guī)定，出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物風險向買受人的轉移。也就是說，這種違約情形不影響風險轉移。但是，這種違約可能會給買受人造成經濟損失，例如，機器交付后未交付有關安裝或使用說明書以及有關操作資料，致使買受人無法使用。依據(jù)我國《民法典》第６１１條的規(guī)定，在此情況下，買受人可以以出賣人違約為由而獲得法律救濟，要求出賣人承擔違約責任。第四節(jié)瑕疵擔保責任一、傳統(tǒng)的瑕疵擔保理論按照大陸法系傳統(tǒng)的民法理論，契約責任的根據(jù)大致有：締約過失、違約、瑕疵擔保、積極侵害債權。這些制度形成一個網絡以保護債權人的利益。但是，這些制度發(fā)揮作用的領域各異，其中瑕疵擔保責任主要限于買賣契約。傳統(tǒng)的瑕疵擔保理論中所謂的瑕疵包括兩種：一種是權利瑕疵，另外一種是物之瑕疵。第四節(jié)瑕疵擔保責任二、對瑕疵擔保制度存在的必要性的討論瑕疵擔保制度主要是解決買賣合同中的出賣人對所交付之物所存在的兩種缺陷的問題：一為無權處分，二為交付之物不合當事人的約定或通常品質的要求。如果這些問題在民法典的其他制度中能夠得到妥善救濟，則瑕疵擔保制度存在的必要性就值得懷疑。第四節(jié)瑕疵擔保責任三、我國法上的瑕疵擔保制度從我國學理看，我國學理歷來承認瑕疵擔保制度。但１９９９年《合同法》頒布后，爭議就主要集中在這樣一個法解釋學的問題上：在我國法上，傳統(tǒng)民法的瑕疵擔保制度是否被違約責任所涵蓋？也就是說，我國法上是否存在獨立的瑕疵擔保責任？對此存在兩種觀點：一為統(tǒng)一說，二為差別說。第五節(jié)特殊買賣合同一、試用買賣合同（一）試用買賣合同的概念試用買賣合同是指合同成立時，出賣人將標的物交付買受人在一定期限內試用，于期限屆滿前決定是否購買的合同。在試用買賣中，試用人沒有必須購買的義務。試用期屆滿后，試用人可以購買，也可以不購買。在試用買賣中，買受人無必須認可的義務，即使標的物與合同的規(guī)定相符，當事人也可以拒絕。第五節(jié)特殊買賣合同一、試用買賣合同（二）試用買賣的認定根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（２０２１年１月１日起施行）第３０條的規(guī)定，買賣合同存在下列約定內容之一的，不屬于試用買賣：（１）約定標的物經過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應當購買標的物；（２）約定第三人經試驗對標的物認可時，買受人應當購買標的物；（３）約定買受人在一定期間內可以調換標的物；（４）約定買受人在一定期間內可以退還標的物。第五節(jié)特殊買賣合同一、試用買賣合同（三）試用人購買意愿的認定（１）試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期限屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。（２）試用買賣的買受人在試用期內已經支付部分價款或者對標的物實施出賣、出租、設立擔保物權等行為的，視為同意購買。第五節(jié)特殊買賣合同一、試用買賣合同（四）試用期間試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期限。對試用期限沒有約定或者約定不明確，依據(jù)《民法典》第５１０條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定。第五節(jié)特殊買賣合同一、試用買賣合同（五）關于使用人使用費的支付義務及風險負擔依據(jù)《民法典》第６３９條的規(guī)定，試用買賣的當事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人不得向買受人主張支付使用費。第６４０條規(guī)定：標的物在試用期內毀損、滅失的風險由出賣人承擔。第五節(jié)特殊買賣合同二、樣品買賣合同樣品買賣與一般買賣并無區(qū)別，只是在合同訂立時，當事人雙方約定以特定樣品作為將來交付標的物的標準。樣品買賣之所以需要，主要是因為在現(xiàn)實生活中，有些買賣標的物的質量是難以用語言來描繪或者表達的，只能靠樣品為現(xiàn)實的活的標準來驗證將來出賣人交付的標的物是否符合約定，例如，雕塑藝術品、手工雕刻品等。樣品買賣意味著出賣人已作出保證，保證將來交付的標的物與樣品具有同一的品質。出賣人將來交付的標的物與樣品不符的，應負不完全履行的責任。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（一）概念分期付款買賣是指買受人將應付給出賣人的價款分期支付的一種買賣方式。分期付款買賣與一般買賣也無質的區(qū)別，只是買受人將其應付的價款總額按照約定的期限分期支付的買賣。分期付款的買賣方式在我國已經成為一種越來越普遍的消費方式。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（二）分期付款買賣合同的解除分期付款買賣有一個不同于一般買賣合同的特點，即合同解除的條件。我國《民法典》第６３４條規(guī)定：分期付款的買受人未支付到期價款的數(shù)額達到全部價款的１／５，經催告后在合理期限內仍未支付到期價款的，出賣人可以請求買受人支付全部價款或者解除合同。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（三）所有權保留１．所有權保留的概念所謂所有權保留是指在買賣合同中，出賣人與買受人可以約定，買受人未完成特定條件或者義務時，所有權并不因標的物的交付而轉移，而仍然屬于出賣人所有。在分期付款買賣中，當事人可以約定標的物移轉的時間。出賣人可以與買受人作保留所有權的約定。當事人未約定的，自標的物交付之日起，所有權移轉于買受人。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（三）所有權保留２．作用、適用對象和性質（１）作用。所有權保留的作用在于擔保買受人支付價款義務的履行。如果買受人未達到約定的條件，則所有權不轉移。特別是在買受人破產時，出賣人可以行使物權取回權。（２）適用對象。按照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（２０２１年１月１日起施行）第２５條的規(guī)定，所有權保留合同不適用于不動產。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（三）所有權保留（３）性質。所有權保留的買賣合同從性質上來說，仍然是買賣合同，僅僅是在轉移所有權上面“附有條件”。因此，德國學者認為這是物權行為附條件，而債權行為不附條件。①我們必須清楚的是：它的作用相當于擔保，但它不是擔保。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（三）所有權保留３．出賣人標的物取回權的行使（１）行使的條件。按照《民法典》第６４２條第１款的規(guī)定，當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害的，除當事人另有約定外，出賣人有權取回標的物：１）未按照約定支付價款，經催告后在合理期限內仍未支付；２）未按照約定完成特定條件；３）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分。第五節(jié)特殊買賣合同三、分期付款買賣合同（三）所有權保留３．出賣人標的物取回權的行使（２）標的物的回贖期。按照《民法典》第６４３條的規(guī)定，出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定或者出賣人指定的合理回贖期限內，消除出賣人取回標的物的事由的，可以請求回贖標的物。買受人在回贖期限內沒有回贖標的物，出賣人可以以合理價格出賣標的物，出賣所得價款扣除原買受人未支付的價款及必要費用后仍有剩余的，應當返還原買受人；不足部分由原買受人清償。第五節(jié)特殊買賣合同四、分批交貨的買賣合同與標的物為數(shù)物的買賣合同（一）分批交貨的買賣合同的解除（１）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現(xiàn)合同目的而不影響其他批次或者不影響合同總目的的，買受人可以就該批標的物解除。（２）出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除。（３）買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。第五節(jié)特殊買賣合同四、分批交貨的買賣合同與標的物為數(shù)物的買賣合同（二）標的物為數(shù)物的買賣合同的解除標的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除合同，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數(shù)物解除合同。第五節(jié)特殊買賣合同五、互易合同所謂互易合同，是指合同當事人約定相互轉移金錢外的財產所有權的合同?；ヒ缀贤c一般買賣合同的不同在于其標的物方面：在一般買賣合同中，一方當事人交付財產，而另一方當事人支付金錢。而在互易合同中，雙方當事人的義務都在于轉移財產所有權，以所謂的古老的“以貨易貨”的買賣方式。對于互易合同有兩點值得注意：（１）互易合同是諾成合同，而非實踐合同。（２）互易人對于交付的財產相互負瑕疵擔保責任。在我國合同法上，一方如果交付的財產具有物的瑕疵，則應當向對方承擔違約責任。第六節(jié)關于“一物數(shù)賣”的說明一、“一物數(shù)賣”的概念所謂“一物數(shù)賣”，是指出賣人將一個標的物出賣給多個買受人而與其訂立買賣合同的情形。第六節(jié)關于“一物數(shù)賣”的說明二、我國最高人民法院的司法解釋對“一物數(shù)賣”的處理規(guī)則（一）《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（２０２１年１月１日起施行）對“一物數(shù)賣”的處理規(guī)則（二）《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（２００９年６月２２日由最高人民法院審判委員會第１４６９次會議通過，根據(jù)２０２０年１２月２３日最高人民法院審判委員會第１８２３次會議通過的《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》修正，２０２１年１月１日起施行）對“一物數(shù)賣”的處理規(guī)則第十四章贈與合同第一節(jié)贈與合同概述一、贈與合同的概念贈與合同是指雙方當事人約定一方將自己的財產所有權無償轉移給對方，而對方接受的合同。其中，轉移財產的一方為贈與人，接受財產轉移的一方為受贈人。贈與合同作為財產所有權人依法處分自己財產的一種法律形式，屬于轉移財產所有權合同的一種。根據(jù)贈與合同，贈與人應將財產所有權轉移給受贈人。第一節(jié)贈與合同概述二、贈與合同的性質之立法模式考察（一）“要式合同＋法定撤銷權”模式（二）“諾成合同＋任意撤銷權＋法定撤銷權”模式（三）“要物合同＋法定撤銷權”模式第一節(jié)贈與合同概述三、贈與合同的特征（一）贈與合同為諾成性的非要式法律行為（二）贈與合同是雙方法律行為（三）贈與合同是無償性、單務性的法律行為第一節(jié)贈與合同概述四、贈與合同的種類（一）附負擔的贈與合同與不附負擔的贈與合同（二）一般贈與合同與特殊贈與合同第二節(jié)贈與合同的法律效力一、贈與人的撤銷權（一）贈與人的任意撤銷權１．任意撤銷權的概念與歷史沿革所謂任意撤銷權，是指贈與合同生效后贈與財產轉移前，贈與人依其意思表示自由撤銷贈與的權利。由于任意撤銷權與合同的效力顯然有悖，因此，即使有些國家承認這種權利，也多有限制。前面提到，任意撤銷權制度起源于日本，《日本民法典》第５５０條規(guī)定。第二節(jié)贈與合同的法律效力一、贈與人的撤銷權（一）贈與人的任意撤銷權２．對任意撤銷權的質疑（１）從邏輯上看，違背合同的一般概念。（２）從效果上看，與立法者的初衷相反。第二節(jié)贈與合同的法律效力一、贈與人的撤銷權（二）法定撤銷權１．法定撤銷權的概念與行使條件法定撤銷權是指依據(jù)法律規(guī)定的事由撤銷贈與的權利。與任意撤銷權不同，即使是具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同及經過公證的贈與合同，贈與人也可以行使法定撤銷權。第二節(jié)贈與合同的法律效力一、贈與人的撤銷權（二）法定撤銷權２．撤銷權的行使（１）行使的主體。撤銷權行使的主體可以是贈與人本人，在特定情況下，也可以是贈與人的繼承人或者法定代理人。第二節(jié)贈與合同的法律效力一、贈與人的撤銷權（二）法定撤銷權２．撤銷權的行使（２）撤銷權行使的期間。贈與人如果行使撤銷權，則應當在自知道或者應當知道撤銷原因之日起１年內行使；若是在《民法典》第６６４條規(guī)定的情況下，即因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人行使撤銷權的，應在自知道或者應當知道撤銷原因之日起６個月內行使。以上期間為除斥期間。第二節(jié)贈與合同的法律效力一、贈與人的撤銷權（二）法定撤銷權３．法定撤銷權與任意撤銷權的區(qū)別（１）立法目的不同。（２）撤銷的對象不盡相同。（３）行使條件不同。（４）行使后果不同。第二節(jié)贈與合同的法律效力二、贈與人的瑕疵擔保責任（一）贈與合同中的瑕疵擔保責任的種類《民法典》第６６２條第１款的規(guī)定：“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。”這里的“瑕疵”應該包括品質瑕疵與權利瑕疵。第二節(jié)贈與合同的法律效力二、贈與人的瑕疵擔保責任（二）贈與人不知道贈與物有隱蔽的瑕疵，從而贈與物造成他人損害的，是否負擔賠償責任我國《民法典》第６６２條第２款的規(guī)定：“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔賠償責任?！边@里所謂的“造成受贈人損失”，是指加害給付中的損失，還是包括可得利益的損失，即贈與后受贈人可以獲得的利益？筆者認為，從贈與合同的無償性來看，應解釋為不應當包括可得利益的損失為宜，否則，對贈與人的負擔太重。第二節(jié)贈與合同的法律效力二、贈與人的瑕疵擔保責任（三）賠償?shù)姆秶腥苏J為，賠償損失的范圍包括履行利益的損失與履行利益以外的其他損失。這是對贈與合同的巨大誤解，包括我國在內的各國民法典都沒有把履行利益作為贈與合同賠償?shù)姆秶＿@是對贈與合同之無償性的必然回應。第二節(jié)贈與合同的法律效力三、窮困抗辯權窮困抗辯權是指贈與合同訂立后，贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以拒絕履行贈與義務。第二節(jié)贈與合同的法律效力四、贈與人的違約責任違約責任是契約當事人不履行合同義務而應當承擔的責任。事實上，由于我國《民法典》規(guī)定了贈與合同的任意撤銷權，違約責任的適用變得十分狹窄。嚴格地說，僅僅能夠在第６５８條第２款規(guī)定的情況下，即具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同或者經公證的贈與合同中能夠適用。因為對于這種合同不能行使任意撤銷權，所以，《民法典》在第６６０條中規(guī)定：具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與財產的，受贈人可以請求交付。在上述所說的合同之外的一般贈與合同中，也有可能具有違約責任的情況。但是，如果受贈人追究違約責任時，贈與人立刻行使任意撤銷權，即無合同責任可言，也就無違約責任。第二節(jié)贈與合同的法律效力五、贈與人故意或者重大過失損害贈與物的賠償責任我國《民法典》第６６０條第２款規(guī)定，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。在一般贈與合同中，因為有任意撤銷權，一般難以追究贈與人的違約責任或者賠償責任。第十五章借款合同第一節(jié)借款合同概述一、借款合同的概念借款合同是指雙方當事人約定一方向他方提供借款，他方當事人到期返還借款并支付利息的合同。其中，提供借款的一方稱為貸款人，接受借款的人稱為借款人。我國《民法典》第６６７條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！钡谝还?jié)借款合同概述二、借款合同的特征（一）一方為金融機構的借款合同的特征１．借款合同為有償合同２．借款合同為要式合同３．借款合同為雙務合同４．借款合同為諾成合同第一節(jié)借款合同概述二、借款合同的特征（二）自然人之間的借款合同的特征１．自然人之間的借款合同為實踐合同２．自然人之間的借款合同可以是無償?shù)囊部梢允怯袃數(shù)模常匀蝗酥g的借款合同一般為不要式合同第一節(jié)借款合同概述二、借款合同的特征（三）自然人之間借款合同以外的民間借貸合同的特征１．這種合同為要式合同２．這種合同為諾成合同３．這種合同可以為有償合同也可以是無償合同第二節(jié)借款合同的效力一、貸款人的權利、義務（一）要求提供擔保的權利（二）解除合同并提前收回貸款的權利（三）對借款使用的檢查監(jiān)督權（四）按照約定提供貸款的義務（五）不得提前扣除利息的義務（六）利率確定權（七）其他誠信義務第二節(jié)借款合同的效力二、借款人的義務（一）按照合同約定收取借款的義務（二）按照約定還款義務（三）利息支付義務（四）按照合同約定的貸款用途使用貸款的義務（五）如實說明的義務第十六章保證合同第一節(jié)保證合同概述一、保證合同的概念與特征保證合同是為保障債權的實現(xiàn)，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。保證合同涉及三方當事人，即債權人、債務人及保證人。其中，債務人因其債務被保證，故也稱為被保證人。保證合同具有以下特征。１．保證合同的目的在于擔保債務的履行２．保證合同具有單務性３．保證合同具有從屬性第一節(jié)保證合同概述二、保證合同在我國《民法典》體系下的結構應該說，保證合同與保證制度根本不是一回事：保證合同僅僅是保證制度中的一環(huán)。在１９９５年的《擔保法》中，保證是作為一種制度規(guī)定的。但是，由于我國《民法典》現(xiàn)在沒有了“債法總則”，保證制度也就無處安身了。正是因為找不到安身的地方，我們在編纂《民法典》的時候，就把保證制度縮影到“保證合同”中了。因此，我們在理解《民法典》合同編中的“保證合同”的時候，一定要將其理解為保證制度。第一節(jié)保證合同概述三、保證的性質（一）債權性（二）隨附性（三）諾成性第一節(jié)保證合同概述四、保證的分類、種類的認定規(guī)則（一）分類按照不同的標準，保證可以分為不同的種類。按照我國《民法典》合同編的規(guī)范（第６８６～６９０條），保證可以分為一般保證、連帶責任保證與最高額保證。（二）保證種類的認定規(guī)則１．在當事人就保證的種類沒有約定或者約定不明時認定為一般保證２．根據(jù)約定內容來認定保證的種類第二節(jié)保證的成立一、保證合同當事人應當適格依據(jù)我國《民法典》第６８３條的規(guī)定，保證合同的當事人應當具有行為能力。但是，下列主體不可以作為保證人：機關法人不得為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。第二節(jié)保證的成立二、保證合同的成立（一）保證成立的方式依據(jù)我國《民法典》第６８５條的規(guī)定，保證一般以合同的方式成立。就具體方式來看，保證合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權債務合同中的保證條款第二節(jié)保證的成立二、保證合同的成立（二）保證合同的一般性條款（提示性條款）按照契約自由原則，保證合同的內容和條款由當事人自由約定。但為了給人們以提示，《民法典》第６８４條規(guī)定，保證合同的內容一般包括被保證的主債權的種類、數(shù)額，債務人履行債務的期限，保證的方式、范圍和期間等條款。第三節(jié)保證合同的效力一、保證的范圍（１）保證的范圍是指保證所保證的債務責任的范圍。（２）由保證的隨附性所決定，保證的范圍隨主債務的減少而減少，但當主債務增加時，非經保證人同意，保證的范圍并不增加。（３）關于保證的具體范圍，各國法律均有明確規(guī)定，例如，我國《民法典》第６９１條規(guī)定：“保證的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。當事人另有約定的，按照其約定?！薄度毡久穹ǖ洹返冢矗矗窏l規(guī)定了相同的內容。第三節(jié)保證合同的效力二、保證期間（一）保證期間的概念及作用保證期間是指債權人可以請求保證人履行保證義務的有效期間。如果債權人未在該期間內依法請求保證人承擔保證義務，保證責任消滅。《民法典》第６９３條規(guī)定：一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。第三節(jié)保證合同的效力二、保證期間（二）保證期間的性質依據(jù)《民法典》第６９２條的規(guī)定，保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。保證期間實際上屬于除斥期間。第三節(jié)保證合同的效力二、保證期間（三）保證期間的產生及限制債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起６個月。債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。第三節(jié)保證合同的效力二、保證期間（四）保證期間與訴訟時效期間的關系簡單來說，保證期間僅僅是債權人向保證人提出請求的有效期間：如果在這一期間內行使請求權，則保證人的保證責任（債務履行責任）就確定了，保證期間就沒有意義了。從確定之日起按照債權債務的規(guī)則計算訴訟時效期間。這個訴訟時效期間是可變的：會中斷、中止，還有可能延長。第三節(jié)保證合同的效力二、保證期間（五）保證期間的計算起點（１）一般原則：一般是以主債務履行期限屆滿為起算點。（２）主合同對保證期間沒有約定或者約定不明確的如何計算？依據(jù)《民法典》第６９２條第３款的規(guī)定，主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人請求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。（３）司法解釋中關于保證期間與訴訟時效期間的補充規(guī)則。第三節(jié)保證合同的效力二、保證期間（六）保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的效力保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不得以超過訴訟時效為由進行抗辯。但是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第３５條規(guī)定：“保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產的，人民法院不予支持；保證人承擔保證責任后向債務人追償?shù)?，人民法院不予支持，但是債務人放棄訴訟時效抗辯的除外?！痹摋l值得商榷：這里是否需要“保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任”作為條件？筆者認為，不需要。第三節(jié)保證合同的效力三、債權讓與、債務承擔或者債的變更對保證的影響（一）債權轉讓對保證的影響債權人將全部或者部分債權轉讓給第三人，通知保證人后，保證人對受讓人承擔