行政許可與行政強(qiáng)制法律制度講座樣本

全國人大常委會法制講座第二十五講行政許可和行政強(qiáng)制法律制度（九屆第25次）應(yīng)松年一、行政許可法律制度

(一)行政許可法律制度概述

行政許可是一項極為關(guān)鍵法律制度，是國家為維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序和公共利益，保護(hù)資源和生態(tài)環(huán)境，保障公民權(quán)利等而設(shè)置含有多方面功效法律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。

1．行政許可制度涵義和性質(zhì)行政許可也就是通常所說行政審批，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)公民、法人或其它組織申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事某種行為、確定某種權(quán)利、授予某種資格和能力行為。

許可，對被授予者說，是給予權(quán)利，如準(zhǔn)予駕駛機(jī)動車，準(zhǔn)予創(chuàng)辦會計師事務(wù)所，所以有時被稱為授益行為。不過對更多未被給予權(quán)利者來說，則是一個嚴(yán)禁，是對行使某種權(quán)利限制，全部未取得駕駛證者全部不得開汽車；未被同意創(chuàng)辦會計師事務(wù)所者，一律不得創(chuàng)辦。所以，從性質(zhì)上說，許可是對限制或嚴(yán)禁解除。

在法治國家里，公民能夠從事一切活動，除非法律有嚴(yán)禁。許可正是權(quán)利和嚴(yán)禁這二者結(jié)合點。比如，為了維護(hù)社會秩序和公共利益，對機(jī)動車駕駛必需實施許可制度。開車是一件含有危險性事情，所以通常人不得開車；但開車又是含有利益性事情，所以又應(yīng)該許可開車。為了利用其有利方面，預(yù)防損害她人和公共利益事情發(fā)生，國家就需要實施駕駛機(jī)動車許可制度，通常人全部嚴(yán)禁開車，但會駕駛汽車、知道駕駛規(guī)則者能夠被許可。很顯然，對某一事項是否應(yīng)該設(shè)置許可制度，是建立在這么基礎(chǔ)上：首先，這一行為含有潛在危險性，其次，又對需要者有利。假如絕對有害，所謂有百害而無一利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和她人全部無不利，完全能夠由個人、組織自行決定，也不可能建立許可制度。許可這一普遍嚴(yán)禁性質(zhì)，使很多國家將此稱為管制，日本則稱為規(guī)制。有利有害，為能達(dá)成趨利避害目標(biāo)，這才需要設(shè)置許可制度。

2.許可范圍和種類

許可是對嚴(yán)禁解除，這是社會生活所必需，其原因也是多方面。有可能是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序和公共利益，也有可能是因為數(shù)量限制，或?qū)氖路?wù)行業(yè)者要求有特殊資格，等等。從實踐看，許可范圍大致包含以下幾類：第一，為了社會安全和公共利益，對于直接影響人身健康、生命財產(chǎn)安全產(chǎn)品生產(chǎn)、經(jīng)營、運(yùn)輸?shù)刃枰獙嵤┰S可；第二，對數(shù)量有限自然資源或社會資源開發(fā)利用需要實施許可；第三，對自然壟斷行業(yè)準(zhǔn)入，需要實施許可；第四，對為公民提供服務(wù)、直接影響公共利益，所以要求提供者必需是含有特殊信譽(yù)、條件、技能個人、組織，由此而必需實施許可，等等。當(dāng)公民、法人或其它組織需要取得許可時，就要由公民、法人或其它組織依法定條件和程序提出申請，經(jīng)相關(guān)行政機(jī)關(guān)依法審查，決定是否許可。

不過，上述這些領(lǐng)域是否必需由行政機(jī)關(guān)直接進(jìn)行審批?實踐證實并非如此。比如，自然資源開發(fā)利用，有就能夠利用市場機(jī)制來處理；對一些特殊行業(yè)從業(yè)者資格、資質(zhì)控制，就能夠授權(quán)中介組織、行業(yè)自律組織來負(fù)擔(dān)。另外，許可是一個事先控制，但很多事情其實完全能夠經(jīng)過事后監(jiān)督來處理，而無須實施嚴(yán)格許可制度。

對許可進(jìn)行分類比較困難，因為條件、標(biāo)準(zhǔn)極難統(tǒng)一。按嚴(yán)禁嚴(yán)格程度不一樣，理論上許可大致可分為特許、通常許可、認(rèn)可和核準(zhǔn)、登記等種類。特許針對那些控制較嚴(yán)，只給少許符合條件者以許可事項，如一些尤其自然資源開發(fā)利用；對公共安全有重大影響事項；一些帶有自然壟斷性質(zhì)行業(yè)市場準(zhǔn)入等。絕大部分許可屬于通常許可，并無數(shù)量上限制，只要符合條件就可申請。認(rèn)可和核準(zhǔn)則愈加寬松，行政機(jī)關(guān)任務(wù)只是審查是否符合條件。登記是否可列入許可范圍，理論上還有爭論。因為行政機(jī)關(guān)在這里任務(wù)只是對符合條件者就予立案登記，作出公告，以備檢驗，對申請材料所反應(yīng)事實和權(quán)利義務(wù)關(guān)系真實性不作實質(zhì)性審查，由申請登記者自行負(fù)責(zé)。至于實踐中行政機(jī)關(guān)怎樣掌握許可條件，通常全部由設(shè)置許可法律規(guī)范明確要求。

3．許可基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)

歸納中國和西方國家經(jīng)驗或法律要求和WTO規(guī)則要求，許可制度大致包含以下幾項基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)：

(1)法定標(biāo)準(zhǔn)。因為許可制度直接關(guān)系公民、法人和其它組織權(quán)利，所以，許可設(shè)定、實施機(jī)關(guān)權(quán)限和義務(wù)、取得許可條件和程序等，全部必需由法律要求。

(2)公開、透明標(biāo)準(zhǔn)。許可設(shè)定過程，設(shè)定許可法律文件，許可條件、程序，全部必需公開、透明。

(3)公正、公平標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)定和實施許可，必需平等對待相同條件個人和組織，不得歧視。

(4)便民、效率標(biāo)準(zhǔn)。許可在程序設(shè)置上必需表現(xiàn)方便申請人、提升行政效率要求。

(5)救助標(biāo)準(zhǔn)。包含在實施許可時，申請人有權(quán)陳說、申辯、依法請求聽證、申請復(fù)議和提起訴訟等。

(6)老實信用、信賴保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。老實信用是民事行為中最關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，是市場經(jīng)濟(jì)活動基礎(chǔ)，它要求對待她人利益像對待自己利益一樣。這一標(biāo)準(zhǔn)也是政府行政活動基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)，它要求政府信守自己諾言，要求行政活動含有真實性、穩(wěn)定性和善良性。行政機(jī)關(guān)制訂規(guī)范或作出行為應(yīng)含有穩(wěn)定性，不能改變無常，不能溯及既往。在誠信基礎(chǔ)上產(chǎn)生信賴保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，即公民基于對行政機(jī)關(guān)信賴所作行為，應(yīng)得到行政機(jī)關(guān)保護(hù)，這一標(biāo)準(zhǔn)尤其適適用于行政機(jī)關(guān)“授益行為”。行政機(jī)關(guān)不得隨意變更或撤銷許可。因公共利益需要，必需撤銷或變更許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)賠償損失。比如公民投資某一項目，已得到同意，但以后行政機(jī)關(guān)出于某種公共利益考慮，要撤銷許可，就必需負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。

(7)監(jiān)督和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。誰許可，誰監(jiān)督，誰負(fù)責(zé)。許可要和行政機(jī)關(guān)利益脫鉤，和責(zé)任掛鉤。行政機(jī)關(guān)不推行監(jiān)督責(zé)任或監(jiān)督不力，甚至濫用職權(quán)、以權(quán)謀私，全部必需負(fù)擔(dān)法律責(zé)任。

(二)中國行政許可制度現(xiàn)實狀況、問題和行政許可立法

1.中國行政許可制度現(xiàn)實狀況和問題改革開放以來，經(jīng)過十幾年發(fā)展，中國已經(jīng)在很多必需行政管理領(lǐng)域設(shè)置了許可制度，對維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序，保障國家、社會和公民權(quán)利和利益方面，起到了主動作用，但因為缺乏統(tǒng)一法律要求，許可設(shè)置過多過濫，程序繁瑣，很多方面已經(jīng)走向反面，成為阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展、損害公民權(quán)利擾民制度，有些還成為腐敗溫床。從法律上看，現(xiàn)在中國行政許可制度存在以下多個方面問題：

第一，行政許可設(shè)置過多過濫。全國統(tǒng)計，行政許可事項在三千項左右，各省市統(tǒng)計，通常也是兩千項以上，除法律、法規(guī)外，部分地方或部門在行政規(guī)范性文件中，隨意設(shè)定多種許可制度，或在多種許可制度以外，另加年檢、月檢等等。

第二，程序繁瑣，效率低下。不僅行政許可事項多，而且程序十分繁瑣，一項許可，往往要經(jīng)過幾十、幾百道手續(xù)。如某省要創(chuàng)辦一批發(fā)市場，需蓋112個章，三天一章，最少得十二個月；某市出租車上路，要同時備26個證件。很多部門內(nèi)部處室全部設(shè)置審批程序，要申請人自己拿著申請表和材料一個一個跑。內(nèi)部程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，許可條件不公開、不公正、不確定。含有什么條件才可得到許可，在設(shè)定許可文件里常常不作說明，或語焉不詳，實施時隨意增減，使申請人往返奔波；有些許可條件因主體而異，不平等對待。

第四，重審批，輕監(jiān)督，輕視責(zé)任。許能夠后，就不管被許可者怎樣推行義務(wù)，或?qū)﹀e誤審批造成后果不負(fù)責(zé)任；有些則不講信譽(yù)，對已許可事項，朝令夕改，而對所以受到損害不負(fù)擔(dān)責(zé)任。

行政許可存在上述問題，相當(dāng)一部分是利益驅(qū)動結(jié)果。多一項許可就多一次收費(fèi)；有些要求已成為腐敗溫床。

行政許可制度中長久積累這些問題已經(jīng)引發(fā)人民群眾強(qiáng)烈不滿，中央對此十分關(guān)注。前一階段，對各地各部門行政許可情況作了調(diào)查，并用行政手段初步進(jìn)行了改革，以下令砍掉三分之一到二分之一審批項目，集中辦公等等。其中也有部分部門改革取得了顯著成效，如國土資源部相關(guān)土地問題改革，從“一個窗口”進(jìn)而發(fā)展到利用市場機(jī)制，等等。但總體上看，單靠行政手段是極難從根本上和全局上取得改革成效。從某種意義上說，行政許可改革將是行政機(jī)關(guān)一次革命性質(zhì)自我變革，所以必需經(jīng)過國家立法，建立起一項既適應(yīng)中國情況又和世界許可制度接軌行政許可法律制度，然后全方面加以落實落實。

2．中國行政許可立法應(yīng)注意多個問題

(1)行政許可設(shè)定權(quán)

中國行政許可過多過濫關(guān)鍵原因之一，是對行政許可設(shè)定權(quán)沒有明確作出要求。行政許可是對公民權(quán)利一個限制，所以，行政許可設(shè)定權(quán)理應(yīng)是國家專屬立法權(quán)，這是世界通例?？紤]到中國具體情況，能夠由行政許可法一次性授權(quán)：在法律沒有設(shè)置行政許可情況下，由行政法規(guī)設(shè)定；地方因地方特殊情況需要設(shè)置行政許可，可由地方性法規(guī)設(shè)置。規(guī)章通常無設(shè)定權(quán)，確有必需設(shè)定行政許可，必需報國務(wù)院同意。有必需對現(xiàn)有行政許可作全方面清理，規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定行政許可，一律廢止。需保留者上報國務(wù)院同意。

對通常能夠經(jīng)過市場機(jī)制處理，如有數(shù)量限制自然資源、社會資源開發(fā)利用，由單行法律作出明確要求。

對為公眾提供服務(wù)，需要特殊資格、資質(zhì)許可事項，全部應(yīng)授權(quán)中介組織、行業(yè)組織管理。但也需要由單行法規(guī)作出要求。從中國實際情況看，要完全做到行業(yè)自律，尚需一定培育時間。

(2)行政許可最關(guān)鍵兩項標(biāo)準(zhǔn)

一是公開、透明。許可設(shè)定、許可具體條件、許可程序，全部應(yīng)該公開。公開是最好防腐劑，也是公正前提。

二是信賴保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，首先是政府守信，才能有市場信用。行政機(jī)關(guān)因改變政策而撤銷許可，由此造成損害，應(yīng)負(fù)擔(dān)賠償或賠償責(zé)任。賠償不能低于公民原投入。這也是落實誰同意誰負(fù)責(zé)最好方法。

(3)許可程序

程序是許可制度中最關(guān)鍵組成部分之一。程序?qū)μ嵘姓?、保護(hù)公民權(quán)利以至促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)關(guān)鍵。因為許可種類不一樣，需要設(shè)置不一樣程序，法律能夠作出不一樣要求。同時，在行政許可法中也不可能具體列出全部程序，只能要求部分關(guān)鍵必經(jīng)程序。具體程序應(yīng)由單行法要求。設(shè)置許可程序時必需注意以下問題。

第一，一項許可只能由一個機(jī)關(guān)審批。從機(jī)關(guān)內(nèi)部而言，內(nèi)部處室無權(quán)對外，一個部門只能一個窗口對外；從一級政府而言，各部門是該政府設(shè)置職能部門，實際上全部是代表該級政府行使權(quán)力，所以，即使一項許可包含多個部門，也應(yīng)由一個主管部門審批。部門之間需要協(xié)調(diào)，由主管部門自行協(xié)調(diào)。這也是國際通例。必需果斷克服內(nèi)部程序外部化弊病。

第二，聽取意見。法律、法規(guī)在設(shè)定包含公共利益或公民重大權(quán)益許可制度時，應(yīng)該公開征求意見，舉行座談會、聽證會、論證會；對包含公民重大權(quán)益許可申請，行政機(jī)關(guān)在作出否定決定前合適時間內(nèi)，申請人有要求聽證權(quán)利。除聽證會外，在許可過程中作出任何不利于當(dāng)事人決定，全部應(yīng)說明理由，聽取對方陳說和申辯。在聽取意見程序中，除聽取當(dāng)事人意見外，還要尤其注意聽取有利害關(guān)系第三人意見。

第三，條件公開。經(jīng)過多個路徑，公布每項許可具體條件。

第四，時限、受理、通知等基礎(chǔ)程序。法律應(yīng)該要求行政機(jī)關(guān)受理、審批許可通常期限和尤其期限；申請人遞交材料后，應(yīng)登記在冊并出具收據(jù)；受理、審批決定、暫扣許可證或撤銷許可決定，全部必需送達(dá)當(dāng)事人，在確實無法送達(dá)時，公告送達(dá)。

(4)收費(fèi)

行政許可法要對許可收費(fèi)作出標(biāo)準(zhǔn)要求：通常許可只收證照成本費(fèi)；有尤其支出，由單行法律在設(shè)定許可同時作出具體要求，如技術(shù)判定費(fèi)用。收費(fèi)統(tǒng)一上繳國庫，不得以任何借口返還。不能使許可制度成為國家機(jī)關(guān)經(jīng)營贏利手段。

(5)法律責(zé)任

法律責(zé)任有兩類，一類是屬于許可申請人和持有些人。這類法律責(zé)任要經(jīng)過單行法加以要求。另一類是國家機(jī)關(guān)責(zé)任，包含無權(quán)設(shè)定許可私自設(shè)定；在許可實施過程中，應(yīng)受理申請而不予受理；應(yīng)經(jīng)過市場機(jī)制處理卻私自審批或干預(yù)；違反法定程序；只審批不監(jiān)督，造成嚴(yán)重后果；索賄、受賄，等等。法律責(zé)任包含刑事責(zé)任和行政責(zé)任。通常在法律正文中要求義務(wù)，在法律責(zé)任中全部應(yīng)有對應(yīng)要求。

二、行政強(qiáng)制法律制度

(一)行政強(qiáng)制法律制度概述

1．行政強(qiáng)制制度涵義

行政強(qiáng)制制度是行政強(qiáng)制方法和行政強(qiáng)制實施兩項制度合稱。

行政強(qiáng)制方法是指行政機(jī)關(guān)為阻止、預(yù)防違法行為或在緊急情況下依法采取對相關(guān)對象人身、財產(chǎn)和行為自由加以臨時性限制，使其保持一定狀態(tài)多種方法和手段。行政強(qiáng)制方法有以下多個特征：

第一，行政強(qiáng)制方法目標(biāo)在于預(yù)防、阻止或控制危害社會行為發(fā)生。行政強(qiáng)制方法帶有顯著預(yù)防性、阻止性。

第二，行政強(qiáng)制方法常常是行政機(jī)關(guān)作出最終處理決定前奏和準(zhǔn)備。很多情況下，是在行政處理決定作出前調(diào)查階段，為保全證據(jù)或保持一定狀態(tài)而采取方法。有時則是強(qiáng)制實施前奏和準(zhǔn)備，所以，行政強(qiáng)制方法帶有顯著臨時性和中間性。

第三，因為行政強(qiáng)制方法是利用國家機(jī)器力量對個人、組織采取強(qiáng)力行為。所以，采取行政強(qiáng)制方法必需十分謹(jǐn)慎；行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)采取行政強(qiáng)制方法，必需有法律授權(quán)，并嚴(yán)格依據(jù)法定程序?qū)嵤?/p>

行政強(qiáng)制方法還能夠細(xì)分為通常行政強(qiáng)制方法和即時強(qiáng)制兩種。二者關(guān)鍵區(qū)分在于：通常行政強(qiáng)制方法在采取方法前，必需先作出行政處理決定，據(jù)此才能采取強(qiáng)制方法；但在一些緊急情況下，為了保護(hù)公共利益和公民權(quán)益，來不及作出決定而立即采取強(qiáng)制方法，此為即時強(qiáng)制。毫無疑問，即時強(qiáng)制必需有法律授權(quán)。

行政強(qiáng)制實施是指相關(guān)國家機(jī)關(guān)對不推行行政機(jī)關(guān)依法作出行政處理決定中要求義務(wù)，采取強(qiáng)制手段，強(qiáng)迫其推行義務(wù)，或達(dá)成和推行義務(wù)相同狀態(tài)行為。行政強(qiáng)制實施有以下多個特征：

第一，行政強(qiáng)制實施以相對一方個人、組織不推行行政義務(wù)為前提，在通常情況下，這種不推行還必需有不推行有意。不推行行政義務(wù)大致有兩種情況，一個是從事法律所嚴(yán)禁行為；另一個是不推行法律要求必需推行義務(wù)。

第二，行政強(qiáng)制實施目標(biāo)在于強(qiáng)迫相對一方推行行政義務(wù)，直接影響著相對一方權(quán)益，所以，強(qiáng)制實施內(nèi)容和范圍應(yīng)以行政義務(wù)為限，以最小損害相對一方權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。

第三，擁有強(qiáng)制實施權(quán)是相關(guān)國家機(jī)關(guān)。這里相關(guān)國家機(jī)關(guān)是既指行政機(jī)關(guān)，也指司法機(jī)關(guān)。這里有兩個問題需要解釋，一是行政強(qiáng)制實施權(quán)是指最終決定是否需要采取強(qiáng)制實施權(quán)力，而不是指具體操作強(qiáng)制實施方法機(jī)關(guān)。世界各國根據(jù)“裁執(zhí)分離”標(biāo)準(zhǔn)，作出強(qiáng)制實施決定和具體采取強(qiáng)制實施方法機(jī)關(guān)全部是分離。通常說，因為采取強(qiáng)制實施方法是一個行政方法，所以大全部由專門行政機(jī)關(guān)實施，如美國就由司法部設(shè)實施署實施；二是行政強(qiáng)制實施權(quán)歸屬，兩大法系有較大區(qū)分。英美法系把行政強(qiáng)制實施權(quán)作為司法權(quán)一部分，只有法院才有權(quán)決定是否需要強(qiáng)制實施；大陸法系則把行政強(qiáng)制實施權(quán)看成是行政權(quán)一部分。

中國行政強(qiáng)制實施制度，形成于改革開放以后?；A(chǔ)體制是：行政強(qiáng)制實施以申請人民法院強(qiáng)制實施為標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制實施為例外。例外指是法律明確授權(quán)。實踐證實，這一基礎(chǔ)體制吸收了國外兩大法系強(qiáng)制實施制度優(yōu)點，含有中國特色，是正確可行。第一，強(qiáng)制實施是利用國家機(jī)器強(qiáng)力，包含公民權(quán)利。所以，行政機(jī)關(guān)需要強(qiáng)制實施時，須向人民法院申請，由人民法院再作一次審查，有利于行政機(jī)關(guān)正確作出決定，降低錯誤。第二，又確保了必需靈活性，對一些維持經(jīng)濟(jì)和社會秩序、保障公共利益方面負(fù)有重?fù)?dān)，需確保效率，且處理案件較多行政機(jī)關(guān)，能夠由法律單獨授權(quán)其自行實施。第三，兼顧了行政效率，沒有強(qiáng)制實施權(quán)行政機(jī)關(guān)能夠“申請”法院強(qiáng)制實施。申請不是訴訟，程序比較簡單，以達(dá)成既進(jìn)行審查，又不影響效率目標(biāo)。

2．行政強(qiáng)制意義和作用

行政強(qiáng)制方法和行政強(qiáng)制實施，是確保行政機(jī)關(guān)順利推行法定職責(zé)，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公共利益和公民權(quán)益方面兩項十分必需法律制度。行政強(qiáng)制方法是行政機(jī)關(guān)調(diào)查案情、保全證據(jù)、保護(hù)公共利益和公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)強(qiáng)有力手段，很多行政機(jī)關(guān)需要有利用行政強(qiáng)制方法權(quán)力，不然將無法推行其法定職責(zé)；行政強(qiáng)制實施則是行政權(quán)行使最終階段，也是行政權(quán)保障，沒有行政強(qiáng)制實施制度，行政決定將最終淪為一句空話。不過也應(yīng)該看到，在全部行政行為中，行政強(qiáng)制要用國家機(jī)器強(qiáng)力直接干預(yù)公民權(quán)利義務(wù)，所以是最嚴(yán)厲一個手段。行政強(qiáng)制制度能夠正確利用，令行嚴(yán)禁，就能確保有良好法治秩序。反之，行使不妥，就將給公民、法人和其它組織帶來巨大損害，深刻影響政府形象。正因為如此，在立法授權(quán)時，必需權(quán)衡利弊，不能不給行政機(jī)關(guān)以必需強(qiáng)制權(quán)，但必需適度，并加強(qiáng)法律監(jiān)督。對此，各國全部有部分成熟做法可供我們借鑒。

3．行政強(qiáng)制基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)

第一，法定標(biāo)準(zhǔn)。行政強(qiáng)制權(quán)并非行政管理權(quán)自然組成，而是單獨一個權(quán)力，必需有法律單獨授權(quán)。授權(quán)包含行政強(qiáng)制主體、內(nèi)容、范圍、方法、程序等。

第二，合適標(biāo)準(zhǔn)。在國外又稱為百分比標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)禁過分標(biāo)準(zhǔn)、最小損害標(biāo)準(zhǔn)等等。合適就是要兼顧公共利益和公民、法人和其它組織權(quán)益。該凍結(jié)50萬，不能凍結(jié)100萬，能夠用間接強(qiáng)制，不用直接強(qiáng)制等等。

第三，說服教育和行政強(qiáng)制相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)。在行政強(qiáng)制實施中和一些強(qiáng)制方法中，實施前必需強(qiáng)調(diào)說服教育，盡可能使當(dāng)事人自覺推行。

第四，救助標(biāo)準(zhǔn)。在實施行政強(qiáng)制前，行政機(jī)關(guān)必需向當(dāng)事人說明理由，當(dāng)事人有權(quán)陳說和申辯。對于不妥或違法行政強(qiáng)制，當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)議或提起訴訟。因不妥或違法行政強(qiáng)制給當(dāng)事人造成損害，應(yīng)該賠償。

4．行政強(qiáng)制方法

行政強(qiáng)制實施方法，大致分為間接強(qiáng)制(包含代推行和實施罰)和直接強(qiáng)制兩大類。但行政強(qiáng)制方法方法和手段較多，如查封、扣押、凍結(jié)，和抗拒調(diào)查時部分強(qiáng)制手段。

(二)中國行政強(qiáng)制制度現(xiàn)實狀況、問題和行政強(qiáng)制立法

中國自改革開放以來，形成了自己行政強(qiáng)制實施制度，既重視行政效率，又加強(qiáng)了法律監(jiān)督。應(yīng)該說，是適合中國國情，在法制建設(shè)和法律監(jiān)督方面也取得了一定進(jìn)展，但因為沒有統(tǒng)一立法，所以存在部分問題。關(guān)鍵是：

第一，設(shè)定權(quán)不明確。據(jù)浙江大學(xué)行政強(qiáng)制法課題組統(tǒng)計，至1999年，在314件法律中，有33件要求了行政強(qiáng)制；在1584件行政法規(guī)中，有71件要求了行政強(qiáng)制；在8469件部門規(guī)章中，有145件要求了行政強(qiáng)制。據(jù)全國人大常委會法工委調(diào)查，以河南、四川、上海為例，河南制訂和同意329件地方性法規(guī)，有65件要求了行政強(qiáng)制；四川155件地方性法規(guī)中，有32件要求了行政強(qiáng)制；上海市政府500多件規(guī)章中，有26件要求行政強(qiáng)制。能夠看出，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章要求了行政強(qiáng)制數(shù)量很不少。而且有些其它規(guī)范性文件也有要求行政強(qiáng)制，無法統(tǒng)計。可能其中很多要求有其合理性，但以法治國家行政強(qiáng)制法律體系而言，不一樣層次規(guī)范作出這么眾多要求，有些下位法要求甚至直接和上位法沖突，這是應(yīng)該引發(fā)尤其關(guān)注，這也是迫切需要制訂一部統(tǒng)一行政強(qiáng)制法關(guān)鍵原因之一。

第二，行政強(qiáng)制種類和方法繁多，據(jù)浙江大學(xué)行政強(qiáng)制法課題組統(tǒng)計，從1950至1999年現(xiàn)行有效10369件法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中，要求了3263種行政強(qiáng)制種類和方法。據(jù)不完全統(tǒng)計，30余部法律要求行政強(qiáng)制就有近百種。這些名目繁多行政強(qiáng)制方法，大全部沒有明確界定，這就肯定給實施帶來很多隨意性和混亂。

第三，實施難。實施難不僅在法院實施中存在，在行政機(jī)關(guān)實施中也嚴(yán)重存在。

第四，缺乏程序規(guī)范。屬于行政機(jī)關(guān)自己強(qiáng)制，基礎(chǔ)上由各部門自行要求，有些連最基礎(chǔ)程序要求全部沒有；屬于申請人民法院強(qiáng)制實施，長久存在著是實質(zhì)審還是形式審爭論。由此也影響實施力度和效率。

第五，裁執(zhí)不分。決定者就是實施者，尤其是金錢給付實施，由此產(chǎn)生多種弊病。

第六，實施中主體混亂，多種名目標(biāo)實施隊伍，既無法定行政強(qiáng)制權(quán)，又無法律授權(quán)，卻能夠任意實施行政強(qiáng)制，由此而常常激化矛盾。

總而言之，制訂一部統(tǒng)一行政強(qiáng)制法，從源頭上理清和完善行政強(qiáng)制類別、設(shè)定權(quán)、程序等等，進(jìn)而將行政強(qiáng)制實踐納入法治軌道，是中國建立社會主義法治國家一項迫切任務(wù)。我個人意見，行政強(qiáng)制法需要關(guān)注以下問題：

第一，行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。

如上所述，因為行政強(qiáng)制是利用國家機(jī)器強(qiáng)力來直接影響公民權(quán)益，所以，其設(shè)定權(quán)應(yīng)該比行政處罰、行政許可等更為嚴(yán)格。行政強(qiáng)制屬于國家專屬立法權(quán)，行政強(qiáng)制應(yīng)由法律設(shè)定。考慮到中國特殊情況，行政強(qiáng)制方法中部分內(nèi)容，如查封、扣押可由行政強(qiáng)制法授權(quán)行政法規(guī)設(shè)定。對于地方特殊情況，法律、法規(guī)不作要求，地方性法規(guī)可就行政強(qiáng)制方法一些方法作出設(shè)定。屬于人身自由，依據(jù)立法法要求，只能由法律設(shè)定，且不得授權(quán)。

鑒于現(xiàn)在實施行政強(qiáng)制主體混亂情況，哪些行政機(jī)關(guān)(或含有公共管理職能機(jī)關(guān))含有哪種行政強(qiáng)制權(quán)，必需由法律、法規(guī)明確授權(quán)，其它機(jī)關(guān)或單位不得行使行政強(qiáng)制權(quán)。

依據(jù)國外部分做法，我們能夠根據(jù)裁執(zhí)分離標(biāo)準(zhǔn)在具體實施實施機(jī)關(guān)方面作部分大改革：將金錢給付實施，不管是法院決定還是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)決定，全部統(tǒng)一交某一行政部門實施。這么做，有利于克服實施主體混亂，預(yù)防腐敗產(chǎn)生。

第二，行政強(qiáng)制方法。

鑒于行政強(qiáng)制方法名目繁多，法律有必需像行政處罰法要求處罰種類一樣，也作出統(tǒng)一要求。行政強(qiáng)制實施，關(guān)鍵是代推行、實施罰和直接強(qiáng)制。行政強(qiáng)制方法關(guān)鍵是查封、扣押、凍結(jié)和進(jìn)入住所和建筑物、檢驗和檢驗等。全部這些，在實施時全部要按合理、合適、最小損害