2017考研法律碩士民法學(xué)簡答和論述總結(jié) (七)

2017考研法律碩士民法學(xué)簡答和論述總結(jié)

第一部分總論

1、簡述民事法律關(guān)系法律特征？（了解）

民事法律關(guān)系是民法規(guī)范調(diào)整的，以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的平等主體之間的社會關(guān)系。它

包括平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。其法律特征如下：

（1）民事法律關(guān)系是人與人之間的社會關(guān)系；

（2）民事法律關(guān)系是民法所調(diào)整的平等主體之間的社會關(guān)系；

（3）民事法律關(guān)系以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系；

（4）民事法律關(guān)系是由國家強制力保障實施的社會關(guān)系。

2、論述自然人的民事行為能力的劃分？（了解）

自然人的民事行為能力，是指自然人能夠基于臼己的意思，獨立為法律行為的資格。我

國《民法通則》根據(jù)自然人的年齡、智力和精神狀況，將自然人的民事行為能力劃分為完全

行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。

（1）完全行為能力是指法律賦予達到一定年齡、智力和精神狀況正常的自然人，可以

完全獨立實施民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。18周歲以上的自然人是成

年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全行為能力人。16周歲以上

不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全行為能力人。

（2）限制行為能力是指不能完全辨認自己行為后果的自然人所享有的可以從事與自己

的年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)的民事活動的資格。我國限制民事行為能力人分為兩種：一

是年滿10周歲以上的未成年人，可以進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；二是不能完

全辨認自己行為的精神病人，可以進行與其精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動。

（3）無民事行為能力是指自然人不具有以自己的行為實施民事行為的能力。我國無民

事行為能力人包括兩種，即不滿10周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人。

（4）例外性的規(guī)定。無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬,

他人不得以行為人無行為能力、限制民事行為能力為由，視為以上行為無效。行為人在精神

不清的狀況下實施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認定無效。比如夢游狀態(tài)的行為，但因醉酒、吸毒等從

事的民事行為排除在外。

3、簡述民事權(quán)利能力和民事權(quán)利的區(qū)別？（不用看）

民事權(quán)利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事

義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力與民事權(quán)利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個不同的概念，區(qū)別：

（1）民事權(quán)利能力是法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的一種可能性，

還沒有為民事主體帶來實際利益，民事主體是否實際參加了民事法律關(guān)系，均不影響其享有

這種資格；而民事權(quán)利則是民事主體參加到具體的民事法律關(guān)系后，才能實際享有的。

（2）民事權(quán)利能力包括民事主體取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格；而民事權(quán)利則

僅指民事主體在具體的民事法律關(guān)系中實際取得利益的可能性，如物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等,

其中并不包含民事義務(wù)。

（3）民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍由法律加以規(guī)定，與民事主體的個人意志沒有直接關(guān)

系；而民事權(quán)利則是民事主體在法律允許的范圍內(nèi)按其意愿實際參加民事活動時取得的，它

直接反映著民事主體的個人意志。

（4）民事權(quán)利能力與民事主體人身的存在是不可分離的，民事主體不能轉(zhuǎn)讓或放棄，他

人也無權(quán)限制或剝奪這種民事權(quán)利能力；而民事權(quán)利則不同，除法律另有規(guī)定外，民事主體

既可以依法轉(zhuǎn)讓或放棄某項民事權(quán)利，也可以依法被限制行使或被剝奪其原享有的某項民事

權(quán)利。

4、試論宣告死亡制度？（不用看）

宣告死亡，是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，由法院依照法律規(guī)定的條件和程序，判決宣告下落

不明滿一定期限的公民死亡的民事法律制度。

宣告死亡必須具備的條件：

公民離開其住所地或最后居住地下落不明，杳無音信，不知生死。

公民離開其住所地或最后居住地下落不明的事實狀態(tài)超過了法定期間。該法定期間有三

種情況：一是在一般情況下離開其住所地或最后居住地下落不明滿4年；二是因意外事故下

落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年；三是在戰(zhàn)爭期間下落不明，從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起滿4年。

宣告死亡的程序：

由利害關(guān)系人向人民法院提出申請，以宣告某公民死亡。有資格提出申請的利害關(guān)系人

的范圍和順序是：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫

子女；④與被申請宣告死亡的人有其他民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

人民法院受理宣告失蹤人死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為1年。

公告期間屆滿，人民法院根據(jù)被宣告失蹤人死亡的事實是否得到確認，作出終結(jié)審理的裁定

或者宣告死亡的判決。

宣告死亡撤銷的后果：

（1）有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為仍然有效。

（2）人民法院撤銷死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻關(guān)系從撤

銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或再婚后配偶又死亡的，則夫妻關(guān)系

不能自行恢復(fù)，要恢復(fù)夫妻關(guān)系，需辦理復(fù)婚手續(xù)。

（3）被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在

死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和

被收養(yǎng)人同意的除外。

（4）被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。但原物已被第三人合法取得的，第三人

可不予以退還。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；如果原物已經(jīng)不

存在，則應(yīng)給予適當(dāng)補償。

（5）利害關(guān)系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳

息外，還應(yīng)對給他人造成的損失予以賠償。

5、簡述法人成立要件？（重點）

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組

織。法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（1）依法成立。依法成立是對法人成立的概括要求，就實質(zhì)要件而言，依法成立主要

是對法人組織合法性的要求，即法人組織的目的和宗旨要符合國家和社會公共利益的要求，

并且其組織機構(gòu)、設(shè)立方式、經(jīng)營范圍等要符合國家法律和政策的要求。

（2）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費，是法人從事民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ),

是法人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，也是其承擔(dān)民事責(zé)任的財產(chǎn)保障。

（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所。法人有了自己的名稱，才能成為特定化的組織。

因此，名稱也是法人設(shè)立的一個條件。

（4）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任也是法人成立的條件。

6、簡述合伙成立的要件？（不用看）

合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人組成，各合伙人以自己個人的財產(chǎn)，對合伙組織的

債務(wù)承擔(dān)無限連帶的法律責(zé)任，合伙的成立要具備以下條件：

(1)客觀要件

一是有兩個以上合伙人，合伙人為自然人時，須為完全行為能力人；二是合伙人須有書

面的合伙協(xié)議，且該協(xié)議已生效；三是有合伙人認繳或?qū)嶋H繳過的出資；四是有合伙組織的

名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所，且名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣；五是具備法律行政法規(guī)規(guī)定的

其他條件。

(2)形式要件

我國《民法通則》規(guī)定，合伙必須經(jīng)工商行政管理機關(guān)依法核準(zhǔn)登記才能成立。

7、簡述無效民事行為的類型？(了解)

我國《民法通則》第58條規(guī)定，無效的民事行為類型有：

(1)無民事行為能力人實施的

(2)一方以欺詐、脅迫手段損害國家利益的

(3)惡意串通、損害國家、集體或者第三者利益的

(4)違及法律或者社會公共利益的

(5)以合法形式掩蓋非法目的

無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律效力。

8、簡述可撤銷民事行為類型？(了解)

可撤銷的民事行為是指欠缺民事法律行為的有效條件但并不當(dāng)然無效，而由當(dāng)事人自主

決定是否使其歸于無效的民事行為。根據(jù)《民法通則》第51條以及《合同法》地54條的規(guī)

定，可撤銷民事行為的類型有：

(1)基于重大誤解所實施的民事行為

(2)有失公平的民事行為

(3)一方以欺詐、脅迫手段訂立的未損害國家利益的合同

(4)乘人之危訂立的合同

9、簡述效力待定民事行為的概念、特點和認定？(了解)

效力待定的民事行為，是指法律行為成立后，是否能發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他

行為成事實使之確定的行為。

效力待定的民事行為具有如下特點：

(1)法律行為已經(jīng)成立，但因缺乏處分權(quán)或缺乏行為能力而效力并不完備。

(2)效力待定民事行為的效力既非完全無效.也非完全有效，而是處于一種不確定狀

態(tài)。

(3)效力待定民事行為是否發(fā)生法律效力尚不能確定，有待于其他行為成事實的發(fā)生。

效力待定民事行為主要包括以下類型：

(1)限制民事行為能力人作出的依法不能獨立實施的法律行為。

(2)無代理權(quán)人因無權(quán)代理而從事的法律行為。

(3)無處分權(quán)人從事的無權(quán)處分行為。

10、簡述附條件民事法律行為的概念和法律特征？(重點)

附條件民事法律行為，是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立一定的事由作為條件，以

該條件的成就與否作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。其法律特

征：

(1)條件應(yīng)當(dāng)是尚未發(fā)生的事實，即具有未來性。如果當(dāng)事人約定的事實在實施民事

法律行為時已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。

(2)條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在約定時不知道其將來是否發(fā)生，即具有或然性。如果當(dāng)事人

在約定之時確知其在將來必然發(fā)生或者必然不發(fā)生的事實，則均不是民事法律行為的所附條

件。

（3）條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人依其意志所選擇的事實，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條

件則不屬于民事法律行為的所附條件。

（4）條件應(yīng)當(dāng)是符合法律要求的事實，即具有合法性。因此，當(dāng)事人作為條件所約定

的事實就不得違反法律規(guī)范的強制性規(guī)定，也不得有悖于社會公共利益和社會公德。

（5）條件應(yīng)當(dāng)是約定用于限制民事法律行為效力的事實，即具有特定的目的性。如果

當(dāng)事人約定的事實是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。

11、簡述附期限法律行為的概念和法律特征？（重點）

附期限的民事法律行為，是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的期限，以期限的

到來決定其效力產(chǎn)生或者終止的民事法律行為。法律特征：

（1）期限應(yīng)當(dāng)是在將來確定發(fā)生的，具有未來性。

（2）期限應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人約定的，具有意定性。法律規(guī)定的期限不屬于附期限民事

法律行為的所附期限。

（3）期限的目的應(yīng)當(dāng)是限制民事法律行為效力的產(chǎn)生或終止，具有特定的目的性。

12、簡述代理的構(gòu)成要件？（重點）

代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)

生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。其要件有：

（1）代理有代理權(quán)

（2）代理人須向第三人為意思表示

（3）代理人向第三人為意思表示，須以本人名義為之

（4）代理須具備相應(yīng)的行為能力

（5）代理為法律允許的行為

13、簡述代理的法律特征？（了解）

代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義獨立與第三人為法律的行為，由此

產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度。其法律特征有：

（1）代理行為是能夠引起民事法律后果的民事法律行為。

（2）代理人一般應(yīng)以被代理人的名義從事代理行為。

（3）代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨立為意思表示。

（4）代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。

14、簡述復(fù)代理的概念和特征？（重點）

復(fù)代理（再代理），是指委托代理人將受托事務(wù)的全部或者一部分轉(zhuǎn)托給他人，他人行

為的后果直接由被代理人承受的代理。復(fù)代理的法律特征為：

（1）復(fù)代理的代理權(quán)是經(jīng)過代理人的轉(zhuǎn)委托而形成的，而不是出自于被代理人的直接

授權(quán)。

（2）復(fù)代理人必須在原代理權(quán)限的范圍內(nèi)為代理行為。

（3）原代理人對復(fù)代理人享有監(jiān)督權(quán)和解任權(quán)，并由原代理人向被代理人承擔(dān)復(fù)代理

的法律后果。

（4）復(fù)代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人。

15、簡述表見代理的法律要件？（重點）

表見代理，指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的無權(quán)代理人，以被代理人名

義進行的民事行為在客觀上使第三人相信其有代理權(quán)而實施的代理行為。其成立要件有：

（1）代理人沒有代理權(quán)。表見代理行為，是無權(quán)代理的一種特殊情況。

（2）無權(quán)代理具有代理權(quán)的外觀。

(3)相對人是善意相對人，其有理由相信代理人有代理權(quán)。

(4)以本人名義為民事法律行為，如果不是以本人名義為民事法律行為，縱有為本人

計算的意思，只能適用無因管理或隱名代理的規(guī)定。表見代理制適用于顯名代理。

16、表見代理與無權(quán)代理的主要區(qū)別？(了解)

(1)構(gòu)成要件不同。

盡管表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，但其構(gòu)成要件上不同于狹義的無權(quán)代理。狹義的無

權(quán)代理是指代理人根本無代理權(quán)而從事代理行為，且其無權(quán)代理行為也不可能使相對人信賴

其有代理權(quán)。而在表見代理的情況下，無權(quán)代理人所從事的無權(quán)代理行為，使善意相對人有

正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。

(2)法律效果不同。

狹義的無權(quán)代理的法律后果屬于效力待定的法律狀態(tài)，需要被代理人的追人才能發(fā)生效

力，否則不發(fā)生效力；而表見代理雖然是無權(quán)代理但為了保護善意第三人的利益，其法律后

果是有效的，被代理人要承擔(dān)其代理的法律后果。

17、簡述訴訟時效和除斥期間的區(qū)別？(重點)

訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不向人民法院或仲裁機構(gòu)請求保護民事權(quán)利，就喪失

勝訴權(quán)的法律制度。除斥期間，又稱預(yù)定期間，是指某種權(quán)利的法定存續(xù)期間。權(quán)利人若在

此期間內(nèi)不行使權(quán)利，期間屆滿后.該項實體權(quán)利即告消滅。二者的區(qū)別：

(1)兩者的法律后果不同。訴訟時效所消滅的是權(quán)利人享有的勝訴權(quán)；而除斥期間則

消滅的是權(quán)利人享有的實體民事權(quán)利本身，如追認權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等。

(2)兩者的期間不同。訴訟時效是可變期間，適用中止、中斷或延長的規(guī)定；而除斥

期間則一般是不變期間，不因任何事由而中止、中斷或者延長。

(3)兩者的適用依據(jù)不同。訴訟時效規(guī)定的是權(quán)利受害人請求法律保護的期限，僅適

用于權(quán)利受到侵害的權(quán)利人不行使請求權(quán)的情況;而除斥期間規(guī)定的是權(quán)利人行使某項權(quán)利

的期限，以權(quán)利人不行使該實體民事權(quán)利作為適用依據(jù).

(4)兩者的適用條件不同。訴訟時效是在當(dāng)事人主張時，人民法院予以援用；而除斥

期間則是由人民法院依職權(quán)予以援用，不論當(dāng)事人是否主張。

(5)兩者的起算時間不同。訴訟時效的起算始從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵

害時起算；而除斥期間則是自相應(yīng)的實體權(quán)利成立之時起算。

18、簡述訴訟時效中斷與中止的區(qū)別？(不用看)

訴訟時效中止，是指在訴訟期間的最后六個月，因發(fā)生了不可抗力或者其他障礙不能

行使請求權(quán)的，訴訟時效中止，從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效繼續(xù)計算。訴訟

時效中斷，是指當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷，從中斷時起，訴訟時效期

間重新計算。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：

(1)法定事由不同。引起訴訟時效中止的法定事由包括不可抗力或者其他障礙不能行

使請求權(quán)的情形；引起訴訟時效中斷的法定事由包括起訴、請求、同意履行義務(wù)等。

(2)期間要求不同。訴訟時效中止必須發(fā)生于訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)；而訴訟

時效中斷則可發(fā)生在訴訟時效期間的任何時間。

(3)法律后果不同。訴訟時效中止的障礙消除后，訴訟時效在扣除中止的那段時間后

繼續(xù)計算；而訴訟時效中斷的事由消除后，訴訟時效以前經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸于無效，訴訟

時效重新計算。

19、簡述負擔(dān)行為和處分行為的區(qū)別？(重點)

負擔(dān)行為，指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系的法律行為。處分行為是直接使某種權(quán)利發(fā)生、

變更或消滅的法律行為。不同點：

(1)法律效果不同。處分行為發(fā)生使相對人取得權(quán)利的法律效果，而負擔(dān)行為的效力

則在于使行為人承擔(dān)給付義務(wù)。

（2）處分行為以行為人具有處分權(quán)為生效要件，負擔(dān)行為則不需要行為人具備處分權(quán)。

（3）處分行為適用標(biāo)的物特定化原則，即處分行為的標(biāo)的物必須是特定的。負擔(dān)行為

則沒有這樣的限制。

（4）處分行為適用公示原則，負擔(dān)行為沒有這一要求

20、簡述社團法人與財團法人的區(qū)別？（重點）

以二個以上成員的結(jié)合而取得權(quán)利義務(wù)主體資格的，為社團法人；由一定目的的財產(chǎn)的

集合而取得權(quán)利義務(wù)主體資格的，為財團法人。二者的區(qū)別為：

（1）以成立的基礎(chǔ)不同：社團法人是以人的集合為基礎(chǔ)設(shè)立的；財團法人是以捐助財

產(chǎn)為基礎(chǔ)設(shè)立的。

（2）社團法人的發(fā)起人在法人成立后，為法人之當(dāng)然成員，即社員；財團法人的設(shè)立

人在法人成立后并不作為法人的成員，而是立即與法人脫離關(guān)系。

（3）社團法人尤其實企業(yè)法人的出資人可以任意更換，股東可以隨時更替；而財團法

人的設(shè)立人一般是不會變更的。

（4）社團法人必須有意思機關(guān)，意思機關(guān)有權(quán)代表法人作出意思表示，進行法律行為;

而財團法人聘請的管理人員不能對法人財產(chǎn)依自己的意愿加以處理，他只能按設(shè)立人的意思

進行行為。

（5）社團法人大多數(shù)是經(jīng)營利為目的的；而財團法人的設(shè)立人設(shè)立法人并非是為了通

過設(shè)立行為獲取營利，而是為了公益事業(yè)，它只能是公益性的法人。

（6）非公益性的社團法人的設(shè)立程序采取準(zhǔn)則主義，依登記而設(shè)立，財團法人的設(shè)立

則多采許可主義，依批準(zhǔn)設(shè)立。

第二部分物權(quán)

1、簡述物權(quán)的概念及法律特征？（了解）

物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。包括所有權(quán)、用益物權(quán)和

擔(dān)保物權(quán)。其法律特征有：

（1）物權(quán)是支配權(quán)。物權(quán)可以依自己的意志對權(quán)的物直接行使權(quán)利，無需他人的意思

或義務(wù)人行為的介入。

（2）物權(quán)是對世權(quán)、絕對權(quán)。物權(quán)的權(quán)利人是特定的，義務(wù)人是不特定的。義務(wù)的內(nèi)

容是不作為，只要不特定的人沒有不法干涉行使權(quán)利，即為履行義務(wù)。

（3）物權(quán)是排他性權(quán)利。物權(quán)的排他性，首先是指物權(quán)人有權(quán)排除他人對物上權(quán)利行

使的干涉，可以對抗一切不特定的人。其次，同一物上不允許有內(nèi)容不相容的物權(quán)并存。

（4）物權(quán)具有法定性。物權(quán)的法定種類和內(nèi)容都是法定的，不能隨意設(shè)定。

（5）物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，以特定物為客體。

（6）物權(quán)具有優(yōu)先權(quán)和追及力。

2、簡述動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)的區(qū)別？（重點）

不動產(chǎn)物權(quán)，是指以不動產(chǎn)作為客體的物權(quán)；動產(chǎn)物權(quán)，是指以動產(chǎn)作為客體的物權(quán)。

兩者之間的區(qū)別表現(xiàn)在：

（1）在取得方法方面，不動產(chǎn)物權(quán)比較單一（通常為繼受取得）；而動產(chǎn)物權(quán)則較為復(fù)

雜（有多種原始取得方法）。

（2）在權(quán)利變動方面，不動產(chǎn)物權(quán)通常以登記為公示方法；而動產(chǎn)物權(quán)則多以交付（占

有）為公示方法。

（3）在權(quán)利行使方面，由于不動產(chǎn)物權(quán)的行使與社會公共利益緊密相關(guān)，故受到較多

的法律限制。

（4）在爭議管轄方面，不動產(chǎn)物權(quán)糾紛由不動產(chǎn)所在地裁判機構(gòu)管轄；而動產(chǎn)則不盡

然。

3、試述物權(quán)的效力？（重點）

物權(quán)的效力，主要是指物權(quán)所特有的功能與作用

（1）物權(quán)的優(yōu)先效力

物權(quán)的優(yōu)先效力是指同一標(biāo)的物上有數(shù)個利益相互矛盾、相互沖突的權(quán)利并存時，物權(quán)

排斥或者先于具有較弱效力的其他權(quán)利的實現(xiàn)。

1）物權(quán)內(nèi)部優(yōu)先權(quán)的主要體現(xiàn)：法定物權(quán)優(yōu)于約定物權(quán)，如留置權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán);

登記物權(quán)優(yōu)于非登記物權(quán),如法定登記的抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán);先登記得物權(quán)優(yōu)于后登記的物權(quán);

不需要登記的物權(quán)，占有物權(quán)優(yōu)于非占有物權(quán)，比如未登記的抵押權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)沖突時，質(zhì)

權(quán)優(yōu)先；如果物權(quán)均不需登記且均不占有，則按照債權(quán)比例受償，無優(yōu)先性問題，如多個抵

押權(quán)發(fā)生沖突時，按債權(quán)比例受償。

2）物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先體現(xiàn)：同一標(biāo)的物上既有物權(quán)，又有債權(quán)的，物權(quán)優(yōu)先；在破產(chǎn)

程序和強制程序中，作為債務(wù)人財產(chǎn)的物上承載他人的物權(quán)時，該物權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人的

債權(quán)。但買賣不破租賃是個例外。

（2）物權(quán)保護請求權(quán)

物權(quán)的權(quán)利人在其權(quán)利的實現(xiàn)上遇有某種妨害時，有權(quán)對于造成妨害其權(quán)利事由發(fā)生的

人請求除去妨害。

（3）物權(quán)追及效力

物權(quán)的追及效力是指物權(quán)的標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)到何人手中，所有權(quán)人都可以依法向物的占

有人索取，請求返還原物。當(dāng)然，物權(quán)的追及效力不是絕對的，不適用善意取得。

（4）物權(quán)的排他效力。（一物一權(quán)）

物權(quán)的排他效力是指同一物上不得成立兩個所有權(quán)或成立兩個在內(nèi)容上相矛盾的物權(quán)，

即一物不容二主。主要表現(xiàn)在：

1）在同一標(biāo)的物上，已有所有權(quán)存在的，不能另有其他所有權(quán)的成立。

2）在同一標(biāo)的物上，已有以占為內(nèi)容的用益物權(quán)存在，不得另有同樣性質(zhì)的用益物權(quán)

存在。

4、簡述物權(quán)的保護？（2015已考）

根據(jù)物權(quán)權(quán)利人在其物權(quán)受到侵害以后提起的訴訟或請求的不同內(nèi)容，可以將保護物權(quán)

的民法方法分為以下幾種：

（1）請求確認物權(quán)

因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認權(quán)利。

（2）請求返還原物

無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的。權(quán)利人可以請求返還原物。

（3）請求排除妨害或消除危險

物正在遭受損害和權(quán)利的行使正在遭受妨礙時，物權(quán)人可依法請求不法侵害人排除妨

礙，或請人民法院責(zé)令侵害人承擔(dān)排除排除妨礙的責(zé)任。

（4）請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀

不動產(chǎn)或動產(chǎn)毀損，物權(quán)人可以請求修理、重作、更換。可以請求恢復(fù)原狀。

（5）請求損害賠償

物權(quán)人因他人侵害而使受到財產(chǎn)損失時，可依法請求侵害人賠償損失.

5、試論所有權(quán)的概念、特征、及其權(quán)能？（重點）

所有權(quán)是指權(quán)利人對自己所有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有的占有、使用、收益和處分的

權(quán)利。在所有權(quán)的法律關(guān)系中，權(quán)利人是所有權(quán)人，義務(wù)人是除所有權(quán)以外的任何人。同一

物上不得并存兩個所有權(quán)。

所有權(quán)的法律特征表現(xiàn)在：所有權(quán)是法定的財產(chǎn)權(quán)；所有權(quán)的主體為所有人；所有權(quán)是

獨立的支配權(quán)；所有權(quán)是無期限限制的權(quán)利；所有權(quán)是完全物權(quán)；所有權(quán)的客體僅限于有體

物、特定物和獨立物。

所有權(quán)的權(quán)能包括：

占有，是指占有人對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的實際控制。占有是使用和收益的前提，它包括有權(quán)

占有和無權(quán)占有。

使用，是指按照物的性質(zhì)和用途加以利用，以滿足權(quán)利人需要的行為。

收益，是指收取原物所產(chǎn)生的新增價值或利益，即天然孳息和法定孳息。天然孳息，比

如母牛生下的小牛；法定孳息，比如按照借款合同取得的利息。

處分，是指對物進行事實或法律上的處分。事實上的處分，是指對物進行消耗、毀損而

使所有權(quán)歸于消滅的行為。法律上的處分，是指變更或轉(zhuǎn)移所有權(quán)，或者設(shè)定他物權(quán)的行為。

處分權(quán)是指對物進行處置，決定物命運的權(quán)利，它是所有權(quán)的核心內(nèi)容，也是所有權(quán)區(qū)分他

物權(quán)的重要標(biāo)志。通常處分權(quán)與所有權(quán)不能分離。但有些用益物權(quán)的非所有人可以根據(jù)法律

規(guī)定或合同的規(guī)定行使處分權(quán)。

6、簡述物權(quán)法定原則？（了解）（結(jié)合7.論述物權(quán)三大原則，再加上一個平等保護原則）

物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法等都應(yīng)由法律明確規(guī)定，而不

能由當(dāng)事人通過合同任意設(shè)定。物權(quán)法定原則主要包括如下幾方面內(nèi)容：

（1）物權(quán)種類必須由法律設(shè)定，不得由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)。

（2）物權(quán)的內(nèi)容由法律規(guī)定。當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容不符的物權(quán)內(nèi)容，也不

得基于其合意自由決定物權(quán)的內(nèi)容。

（3）物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，不能由當(dāng)事人通過協(xié)議加以設(shè)定。

（4）物權(quán)的公示方法必須由法律規(guī)定，不得由當(dāng)事人隨意確定。

7、簡述物權(quán)的公示、信原則？（了解）

所謂公示，就是將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)的事實通過一定的方法向社會公開，從而使第三人知

道物權(quán)變動的情況。按照物權(quán)法定主義，物權(quán)的公示方法必須要由法律明確規(guī)定，不能由當(dāng)

事人隨意創(chuàng)設(shè)。公示方法原則上應(yīng)當(dāng)采用不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付的規(guī)則。公示原則的作用在

于確認依公示方法所取得的物權(quán)具有對抗第三人的效力。

《物權(quán)法》在確立公示原則的同時，也賦予物權(quán)公示以公信作用。即只要采取了法定的

公示方式，具備公式外觀，即使該公示的物權(quán)與事實上的物權(quán)不一致，善意受讓人基于對公

示的信賴，仍可取得物權(quán)。公信原則的功能則在于，即使在公示的內(nèi)容是虛假或錯誤的情況

下，第三人因信賴該公示的內(nèi)容而從事交易，其從交易中所取得的權(quán)利仍應(yīng)受到保護。

8、試論善意取得？（重點）

善意取得亦稱即時取得，是指無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時，善意第三人一般

可取得物的所有權(quán)，所有權(quán)人不得請求善意取得第三人返還原物。善意取得不限于所有權(quán)，

其他無權(quán)也可以善意取得。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得須具備以下條件：

（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的。這里的善意，是指取得標(biāo)的物的受讓人

不知道占有人是非法轉(zhuǎn)讓。這里不僅不要求受讓人有對出讓人有權(quán)處分的確信，而且推定任

何參加交易的受讓人都具有這種善意。

（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓。受讓人取得財產(chǎn)必須通過買賣、交易、債務(wù)清償、出資等具

有交授性質(zhì)的行為實現(xiàn)的。如果通過繼承、遺贈等行為取得的財產(chǎn)，不能產(chǎn)生善意取得的效

力。繼承人或受遺贈人在被繼承人或被遺贈人那兒得到的遺產(chǎn)是合法財產(chǎn)。

（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付

給受讓人。

善意取得的法律效果在于：

（1）受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。善意取得制度的基本效果是受讓人取得標(biāo)的物的所

有權(quán)，相應(yīng)地原所有人的權(quán)利歸于消滅。

（2）受讓財產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅?！段餀?quán)法》條規(guī)定：“善意受讓人取得動產(chǎn)后，該動

產(chǎn)上的原有權(quán)利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利的除外。”

（3）讓與人對原所有人負賠償責(zé)任。原所有人因受讓人善意取得其財產(chǎn)所有權(quán)而遭受

損失時，法律對原權(quán)利人提供了一種債權(quán)上的救濟，即權(quán)利人可以要求讓與人承擔(dān)違約責(zé)任、

侵權(quán)責(zé)任或返還不當(dāng)?shù)美?/p>

（4）讓與人與受讓人之間的其他法律關(guān)系依其法律行為加以確定。善意受讓人依據(jù)其

與讓與人之間的法律行為（如買賣、互易）所應(yīng)負擔(dān)的價金支付義務(wù)或其他義務(wù)，與非善意取

得的情形并無二致，善意受讓人不得拒絕履行。

9、簡述所有權(quán)的取得？（了解）

所有權(quán)的取得，是指民事主體依據(jù)一定的法律事實而獲得的某物的所有權(quán)。包括兩種：

（1）原始取得

原始取得，是指直接依據(jù)法律的規(guī)定，不以原所有人的所有權(quán)和意志為根據(jù)而取得原始

的所有權(quán)，所有權(quán)原始取得主要有如下幾種：孳息取得；埋藏物、隱藏物取得；遺失物之取

得；無主動產(chǎn)之取得；無主動產(chǎn)之先占取得；添附取得；善意取得等。

（2）繼受取得

繼受取得，又稱傳來取得，是指根據(jù)所有人的意思，通過某種法律事實而取得原所有人

轉(zhuǎn)移的所有權(quán)。基于繼受取得所有權(quán)的主要方式有：買賣;；交易；贈與；遺贈繼承等。

10、簡述共有的法律特征？（重點）

共有是數(shù)人對同一動產(chǎn)或者不動產(chǎn)共同享有一個所有權(quán)。共有作為一種特殊的財產(chǎn)所有

權(quán)關(guān)系，具有如下法律特征：

（1）共有的權(quán)利主體是兩人以上；

（2）共有的內(nèi)容，是各共有人對共有的同一財產(chǎn)共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)；

（3）共有的客體是一個物；

（4）每一個共有人行使權(quán)利，要受其他共有人的制約；

（5）雙重權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

11、簡述按份共有人的權(quán)利？（了解）

（1）依照份額享有共有權(quán)。按份共有人行使權(quán)利、享受利益的大小與其預(yù)先確定的份

額成正比。

（2）分割請求權(quán)（包括轉(zhuǎn)讓權(quán)）。按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分

出或轉(zhuǎn)讓。

（3）優(yōu)先購買權(quán)。當(dāng)按份共有人轉(zhuǎn)讓自己的份額時，在同等條件下，其他共有人有優(yōu)

先購買權(quán)。

（4）在共有份額上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。按份共有人可就其應(yīng)有的財產(chǎn)份額設(shè)定擔(dān)保。

（5）物上請求權(quán)。

12、簡述按份共有和共同共有的區(qū)別？（重點）

共同共有，是指兩個或者兩個以上的共有人對某項共有財產(chǎn)不分份額的共同享有權(quán)利，

共同承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系。按份共有，是指兩個或者兩個以上的共有人按照各自在共有

財產(chǎn)中所占的份額，分別享有權(quán)利和分別承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系，兩者為兩種不同性質(zhì)的

共有制度，存在以下區(qū)別：

（1）兩者成立的原因不同。共同共有的成立必須有共有關(guān)系存在，共有人之間存在人

的結(jié)合：而按份共有則沒有這一要求。

(2)權(quán)利內(nèi)容不同。共同共有中，共有人的權(quán)利及于共有物全體，共有人之間沒有份

額限制，所以一般對共有物的使用收益都要經(jīng)過全體共有人同意；而按份共有則不同，共有

人按照應(yīng)有部分享有所有權(quán)，使用收益。

(3)處分限制不同。在共同共有中，各個共有人不得請求分割共有物；而在按份共有

中，共有人可以自由處分其應(yīng)有部分，共有人除了因共有物使用目的外不能分割或定有期限

外，可以要求分割。

(4)共有物管理的方式不同。在共同共有中，除法律或者契約另有規(guī)定外，共有物的

管理必須得到全體共有人的同意才能實施；而在按份共有中，除了契約另有約定外，一般共

有物的修繕等行為，共有人可以單獨進行，改良行為在獲得半數(shù)人或者半數(shù)應(yīng)有份額同意后

可以進行。

13、簡述用益物權(quán)的法律特征？(了解)

用益物權(quán)，是指對他人所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)利。用益物權(quán)法

律特征：

(1)用益物權(quán)是他物權(quán)。用益物權(quán)的權(quán)利人是基于法律或合同的規(guī)定，對他人所有的

物在一定范圍內(nèi)行使所有權(quán)的部分權(quán)能。

(2)用益物權(quán)是限制物權(quán)。權(quán)利人只有占有、使用和收益的權(quán)利而沒有處分的權(quán)利。

(3)用益物權(quán)是有期物權(quán)。與所有權(quán)永久性不同，用益物權(quán)只在一定的期間存在，期

限屆滿歸于消滅。

(4)用益物權(quán)以使用、收益為主要內(nèi)容。用益物權(quán)的設(shè)立是在于獲得物的使用價值，

實現(xiàn)對物的使用和收益。

(5)用益物權(quán)一般以占有為前提。

(6)用益物權(quán)除了地役權(quán)都是主物權(quán)。

14、簡述建設(shè)用地使用權(quán)的概念和特征？(了解)

建設(shè)用地使用權(quán)，是指自然人、社會組織對國家或集體所有權(quán)的土地依法享有的利用該

土地建造及保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。

(1)建設(shè)用地使用權(quán)屬于用益物權(quán)。

(2)建設(shè)用地使用權(quán)主體為符合法定條件的自然人和社會組織。

(3)建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容為在土地上建造和保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，以

及對建設(shè)用地使用權(quán)的處分如出資、轉(zhuǎn)讓，但不包括對土地本身的處分。

(4)建設(shè)用地使用權(quán)的客體包括國有土地和集體所有的土地，其范圍包括土地表面及

其上下的一定空間。

(5)建設(shè)用地使用權(quán)具有排他性，在同一土地上不允許有兩個以上內(nèi)容相同的建設(shè)用

地使用權(quán)存在。

(6)建設(shè)用地使用權(quán)的附隨性，即建設(shè)用地使用權(quán)不能單獨作為處分的標(biāo)的，不能單

獨轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，只能隨房屋走。

15、簡述宅基地使用權(quán)的概念和特征？(了解)

宅基地使用權(quán)，是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員因建造自有房屋而依法對集體所有的土地享有

的占有、使用的權(quán)利，是我國特有的一種用益物權(quán)。

(1)宅基地使用權(quán)的主體限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。

(2)宅基地使用權(quán)的內(nèi)容限于建造、保有住宅及其附屬設(shè)施。

(3)宅基地使用權(quán)的客體限于集體所有的土地，宅基地的所有權(quán)歸集體。

(4)宅基地使用權(quán)的取得是無償?shù)那覜]有期限限制，該權(quán)利具有福利性。

(5)宅基地處分的附隨性，即宅基地使用權(quán)不能單獨作為處分的標(biāo)的，不能單獨轉(zhuǎn)讓、

出租、抵押，只能隨房屋走。

16、簡述地役權(quán)的法律特征？（了解）

地役權(quán)，是指利用他人的不動產(chǎn)以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。他人的不動產(chǎn)為供役地,

自己的不動產(chǎn)為需役地。一方當(dāng)事人為需役人，另一方當(dāng)事人為供役人，其特征如下：

（1）地役權(quán)是他物權(quán)、用益物權(quán)。

（2）地役權(quán)存在于他人不動產(chǎn)上的權(quán)利。地役權(quán)的發(fā)生必須有兩個不同歸屬的不動產(chǎn)

存在。

（3）地役權(quán)是為了實現(xiàn)自己不動產(chǎn)的利益而與他人設(shè)立。

（4）地役權(quán)是從物權(quán)，具有從屬性。地役不同于其他三種用益物權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán),

建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)可以作為地役權(quán)的主物權(quán)。

（5）地役權(quán)具有不可分性。地役權(quán)存在于需役地和供役地的全部。當(dāng)供役地被分割或

需役地被分割，地役權(quán)在被實際分割后的需役地和供役地的各個部分上仍然能夠存在。

17、簡述地役權(quán)和相鄰權(quán)的區(qū)別？（2011已考，不用看）

地役權(quán)，是指利用他人的不動產(chǎn)以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。他人的不動產(chǎn)為供役地,

自己的不動產(chǎn)為需役地。相鄰關(guān)系，是指兩個以上相互比鄰的不動產(chǎn)的所有人或使用人，在

行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)時，相互之間應(yīng)當(dāng)給予便利或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)

系。地役權(quán)不同于相鄰權(quán)，二者承擔(dān)著不同的功能，區(qū)別如下：

（1）相鄰權(quán)屬于所有權(quán)的范疇，是為了使自己的不動產(chǎn)物權(quán)得到正常的行使，而對相

鄰方提出供自己便利的最低要求，是對他人權(quán)利的最低限制；而地役權(quán)是己方權(quán)利內(nèi)容的有

限擴展，但并不成為一項獨立的權(quán)利，屬于用益物權(quán)的范疇，目的在于使用收益，地役權(quán)不

以不動產(chǎn)相鄰為條件，相鄰關(guān)系則以此為條件。

（2）相鄰權(quán)是禁止侵害的權(quán)利（消極地禁止）；地役權(quán)是利用他人土地的權(quán)益（積極地

利用）。

（3）在自己地界上行使，影響他人的利益，是相鄰權(quán)的問題；在他人的地界上行使，

實現(xiàn)自己的利益，是地役權(quán)的問題。

（4）相鄰權(quán)不必約定，依法自然產(chǎn)生：地役權(quán)必須約定，否則無此權(quán)利，并且不登記,

不得產(chǎn)生或?qū)股埔獾谌恕?/p>

（5）相鄰關(guān)系的形成是無償?shù)?；而地役?quán)的設(shè)立可以有償也可以無償。

（6）相鄰關(guān)系必須建立在相鄰的不動產(chǎn)之間；而地役權(quán)沒有這個要求。

18、簡述擔(dān)保物權(quán)的概念以及法律特征？（了解）

擔(dān)保物權(quán)，是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，在債務(wù)人或第三人特定的財產(chǎn)上設(shè)定的以優(yōu)先受償

權(quán)為內(nèi)容的一種他物權(quán)。其法律特征：

（1）優(yōu)先受償性。就特定物或權(quán)利享有擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利人可以就擔(dān)保物的價值優(yōu)先于

債務(wù)人的普通債權(quán)人而受償。

（2）從屬性。擔(dān)保物權(quán)的從屬性又稱為擔(dān)保物的附隨性。

（3）不可分性。擔(dān)保物權(quán)的不可分性是債權(quán)人在全部債權(quán)受清償之前，可以就擔(dān)保物

的全部行使其權(quán)利。

（4）物上代位性。這是指擔(dān)保物因毀損、滅失或被征收而得賠償金、補償金或者保險

金，該賠償金、補償金或者保險金即是擔(dān)保物的代替物，擔(dān)保物權(quán)人可就其行使權(quán)利。

19、簡述擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)的區(qū)別？（2012已考，不用看）

擔(dān)保物權(quán)是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，在債務(wù)人或第三人特定的財產(chǎn)上設(shè)定的以優(yōu)先受償權(quán)

為內(nèi)容的一種他物權(quán)；用益物權(quán)是指對他人所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)

利。兩者的區(qū)別如下：

（1）擔(dān)保物權(quán)人對對擔(dān)保物不能使用、收益；而用益物權(quán)人物有使用、收益權(quán)。

（2）擔(dān)保物權(quán)包括意定擔(dān)保物權(quán)和法定擔(dān)保物權(quán)；而用益物權(quán)只有意定擔(dān)保物權(quán)。

（3）擔(dān)保物權(quán)是支配交換價值；而用益物權(quán)是支配使用價值。

（4）擔(dān)保物權(quán)都是從物權(quán)；用益物權(quán)除地役權(quán)外，都是獨立物權(quán)。

（5）擔(dān)保物權(quán)具有物上代權(quán)性；而用益物權(quán)不具有。

20、簡述抵押的概念及法律特征？（了解）

抵押權(quán)是為了擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給

債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財

產(chǎn)優(yōu)先受償。其特點有：

（1）抵押權(quán)是一種意定擔(dān)保物權(quán)。

（2）抵押權(quán)是從屬于債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。

（3）抵押權(quán)是一種優(yōu)先受償權(quán)。

（4）抵押權(quán)具有物上追及性、物上代位性、不可分性。

（5）抵押權(quán)的標(biāo)的物不需要轉(zhuǎn)移占有，抵押人仍然可以占有標(biāo)的物而予以使用、收益、

處分。

21、簡述留置權(quán)概念及其特征？（了解）

留置權(quán)，是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人就留置其已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動

產(chǎn)，在一定條件下就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)具有以下法律特征：

（1）留置權(quán)為擔(dān)保物權(quán)。

（2）留置權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)。留置權(quán)依據(jù)法律的直接規(guī)定當(dāng)然產(chǎn)生，而不是由當(dāng)事人

通過合同設(shè)立。

（3）留置權(quán)為動產(chǎn)物權(quán)。留置權(quán)的客體以動產(chǎn)為限，不得留置不動產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利。

（4）留置權(quán)為占有擔(dān)保物權(quán)。留置權(quán)與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)一樣，為占有擔(dān)保物權(quán)，以占有標(biāo)的

物為成立和存續(xù)的要件。

（5）留置權(quán)為二次效力的擔(dān)保物權(quán)。留置權(quán)人留置債務(wù)人的財產(chǎn)后，尚不能立即行使

優(yōu)先受償權(quán)，而是應(yīng)給予債務(wù)人一個履行債務(wù)的寬限期，寬限期屆滿后，債務(wù)人仍不履行債

務(wù)的，留置權(quán)人方可將留置財產(chǎn)變價，并從中優(yōu)先得到清償。

22、簡述留置權(quán)的成立要件？（重點）

留置權(quán)，是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)時,債權(quán)人就留置其己經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn),

在一定條件下就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)成立要件分為積極要件和消極要件

積極要件有：

（1）債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)。

（2）債權(quán)已屆清償期。

（3）該債權(quán)的發(fā)生與該動產(chǎn)有牽連關(guān)系。

消極要件有：

（1）不是因侵權(quán)行為占有標(biāo)的物。

（2）不違返國家利益和社會公共利益。

（3）須當(dāng)事人事先無不得留置的約定。

（4）對標(biāo)的物的留置不與債權(quán)人的承擔(dān)的義務(wù)相抵觸。（債權(quán)人不得以行使留置權(quán)為由

而排除或遲延自己的履行的義務(wù)）

23、簡述留置權(quán)人的權(quán)利？（了解）

（1）對留置標(biāo)的物的占有權(quán)。當(dāng)其留置物被第三人侵奪時，留置權(quán)人有權(quán)通過占有物

返還之訴請求返還。

（2）留置物孳息收取權(quán)?！段餀?quán)法》規(guī)定，留置權(quán)人有權(quán)收取留置財產(chǎn)的孳息。留置權(quán)

人在占有留置物期間內(nèi)，享有收取留置物的孳息的權(quán)利。

（3）必要使用權(quán)。從原則上說留置權(quán)人對留置物不享有使用權(quán)，但是在特殊情況下，

出于保管留置物的需要留置權(quán)人可適當(dāng)?shù)厥褂昧糁梦?，此外?jīng)債務(wù)人同意，留置權(quán)人也有權(quán)

使用留置物。

（4）拍賣、變賣權(quán)。留置權(quán)人在留置債務(wù)人的財產(chǎn)后，債務(wù)人逾期仍不履行債務(wù)的，

債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。

（5）優(yōu)先受償權(quán)。留置權(quán)人有權(quán)就留置財產(chǎn)的價值優(yōu)先受償。

24、簡述抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)別？（重點）

抵押權(quán)是不用轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)，所以必須要辦登記等手續(xù)，而適用抵押權(quán)的往往

是不動產(chǎn)以及相對價值大的物體。質(zhì)權(quán)則是要轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，所以不用辦登記等相關(guān)手

續(xù)，轉(zhuǎn)移占有具有公示效力，而可以適用質(zhì)權(quán)的物體范圍也廣泛一些。抵押權(quán)和權(quán)都是擔(dān)保

物權(quán)，但二者區(qū)別在于：

（1）抵押權(quán)標(biāo)的物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)；質(zhì)押的標(biāo)的物為動產(chǎn)或動產(chǎn)權(quán)利。

（2）抵押權(quán)的設(shè)立不要求轉(zhuǎn)移抵押物的占有；而質(zhì)押設(shè)定必須轉(zhuǎn)移占有。

（3）抵押權(quán)的設(shè)定一般采用登記公示；而質(zhì)押一般是交付公示。

（4）抵押權(quán)人對物不能直接行使占有、使用和收益的權(quán)利；質(zhì)押人可以對物行使占有

權(quán)，并可以取質(zhì)押物所生孳息。

25、簡述抵押權(quán)和留置權(quán)的區(qū)別？（重點）

抵押權(quán)，是指債權(quán)人或者第三人提供的作為債務(wù)履行擔(dān)保的財產(chǎn)于債務(wù)人不履行債務(wù)

時，就該財產(chǎn)的變價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)，是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人

的動產(chǎn)，債務(wù)人不按合同給付應(yīng)付款項超過規(guī)定期限的，債權(quán)人可以留置該動產(chǎn)，并依照

法律的規(guī)定將留置的財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。二者的區(qū)別表現(xiàn)

在：

（1）抵押權(quán)屬意定擔(dān)保物權(quán)；留置權(quán)屬法定擔(dān)保物權(quán)。

（2）抵押權(quán)的標(biāo)的是不動產(chǎn)或動產(chǎn)；而留置權(quán)的標(biāo)的僅為動產(chǎn)。

（3）抵押權(quán)的實現(xiàn)無定期催告?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的義務(wù)；而對于留置權(quán)，債權(quán)人約定一

定的期限通知債務(wù)人為清償，僅于不為清償時，留置權(quán)人才可以拍賣留置物。

（4）抵押權(quán)的成立須經(jīng)登記，否則不產(chǎn)生對抗第三人的效力；而留置權(quán)則無須登記.

26、簡述所有權(quán)的特別取得方式？（重點）

所有權(quán)取得的特別方式，即原始取得的幾種方式。所謂原始取得即不以所有人的所有權(quán)

和意志為根據(jù)而根據(jù)法律的特殊規(guī)定取得所有權(quán)的權(quán)利取得方式。

（1）善意取得，即無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，如果受讓人善意且支付合理價

格，則在動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)已登記的情況下，受讓人取得所有權(quán)的制度。

（2）遺失物拾得，即發(fā)現(xiàn)遺失物并加以占有的法律事實，拾得人應(yīng)該返還遺失物或交

給公安等部門招領(lǐng)，招領(lǐng)公告發(fā)布6個月無人認領(lǐng)的，歸國家所有。

（3）返現(xiàn)埋藏物、隱藏物，拾得漂流物，參照拾得遺失物處理。

（4）添附，即不同人的財產(chǎn)因某種原因彼此結(jié)合，或勞務(wù)和他人動產(chǎn)的結(jié)合，包括混

合、附合、加工三種情形，添附可以導(dǎo)致所有權(quán)變動。

（5）先占，即先于他人發(fā)現(xiàn)并占有無主的動產(chǎn)，并因此而取得其所有權(quán)的法律事實。

（6）合法建造，法律規(guī)定合法建造房屋等不動產(chǎn)，則建城市取得其所有權(quán)。

26、試論占有的效力？（重點）

占有的效力是指法律賦予占有的一定法律效力。占有的效力主要包括：

（1）占有的權(quán)利推定效力。占有的權(quán)利推定效力是指基于占有的背后真實權(quán)利存在的

蓋然性，為保護占有人的權(quán)利、實現(xiàn)占有制度的宗旨，法律所做的占有人基于其占有而產(chǎn)生

的各種權(quán)利外像具有真實的權(quán)利基礎(chǔ)的推定。

（2）占有的狀態(tài)推定效力。占有的狀態(tài)推定效力是指法律為了更好地保護占有人的權(quán)

利、實現(xiàn)占有制度的宗旨而做出的在無相反證明的情況下，推定占有人之占有為無瑕疵占有

等規(guī)定。

（3）占有人的權(quán)利與義務(wù)。占有人的權(quán)利包括：占有物的使用、收益權(quán)；費用償還請

求權(quán)。占有人的義務(wù)包括：返還占有物；賠償損失。

第三部分債與合同

1、簡述債權(quán)的特征？（重點）

債權(quán)，是指債權(quán)人享有的請求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利。特征如下：

（1）債權(quán)是請求權(quán)。債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為一定行為，但無權(quán)直接支配屬于債務(wù)人

所有的財產(chǎn)。

（2）債權(quán)是相對權(quán)。原則上債權(quán)只能向特定的當(dāng)事人請求給付，債務(wù)人也只能對特定

的債權(quán)人負給付義務(wù)，但法律另有規(guī)定和合同另有約定的除外。

（3）債權(quán)具有任意性。當(dāng)事人在不違反強行性法規(guī)定的情況下可以任意設(shè)定債的關(guān)系，

法律并不加以限制；即使是法定之債，當(dāng)事人也可以通過協(xié)商確定債的內(nèi)容。

（4）債權(quán)具有平等性和相容性。在同一標(biāo)的物上可以成立數(shù)個內(nèi)容相同的債權(quán)，各債

權(quán)之間相互排斥，可以相容，且各個債權(quán)具有同等的效力。

（5）債權(quán)具有期限性。債權(quán)只在一定的期限內(nèi)存在，期限屆滿，債權(quán)即歸于消滅。

2、試論不當(dāng)?shù)美浚ㄖ攸c）

不當(dāng)?shù)美?，是指沒有法律依據(jù)而獲得利益，并使他人利益受損的法律事實。

不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件有：

（1）須一方獲得利益。如果一方使他方的財產(chǎn)利益受到損害，而自己未從中獲得任何

利益，即使依法應(yīng)負損害賠償?shù)呢?zé)任，也不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?/p>

（2）須他方受到損害。他方確實受到損害是不當(dāng)?shù)美闪⒌牧硪灰?。受到損失，則

不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｋ绞艿綋p害，包括積極的損失和消極的損失。前者是指因一方受益使他

方現(xiàn)有財產(chǎn)減少，后者指應(yīng)得利益沒有得到。

（3）獲得利益與受到損害之間須有直接因果關(guān)系。不當(dāng)?shù)美囊环街缘美怯?/p>

于他方受到損害，也就是同一事實引起兩方面的結(jié)果，即一方受益、他方受損。

（4）獲得利益沒有法律上的根據(jù)。不當(dāng)?shù)美@利一方受益沒有合法的原因和根據(jù)，是

不當(dāng)?shù)美畟闪⒌挠忠粋€要件。

不當(dāng)?shù)美念愋停?/p>

（1）給付不當(dāng)?shù)美?/p>

給付不當(dāng)?shù)美?，指受益人受領(lǐng)他人基于給付行為而轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)或利益，因欠缺給付目的

而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美Ｖ饕蚍莻鍍敹a(chǎn)生的，因合同解除而發(fā)生，民事行為無效、不成立、

被撤銷、不被追認而發(fā)生的。

（2）非給付不當(dāng)?shù)美?/p>

非給付不當(dāng)?shù)美且蚪o付以外的原因所產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?。主要有基于受益人的行為而產(chǎn)

生的，基于受損人行為而產(chǎn)生的，基于第三人行為而產(chǎn)生的，基于自然事件而產(chǎn)生的，基于

添附而產(chǎn)生的。

不當(dāng)?shù)美畟膬?nèi)容（效力）

不當(dāng)?shù)美畟幕緝?nèi)容是受損人取得的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。受益人的返還范圍因其

善意或者惡意而有不同：

(1)善意受益人的返還義務(wù)

善意受益人，是指不知無法律根據(jù)而取得利益的受益人。增加財產(chǎn)的受益人為善意時，

僅于現(xiàn)存的利益范圍內(nèi)負返還義務(wù)，現(xiàn)存利益包括原所受利益和原所受利益的變形。善意受

益人返還時，并不附加利息。

(2)惡意受益人的返還義務(wù)

惡意受益人，是指明知無法律根據(jù)而取得利益的受益人。這種惡意，可以發(fā)生在受領(lǐng)財

產(chǎn)時，也可以發(fā)生在受領(lǐng)財產(chǎn)之后。即惡意分為自始惡意和嗣后惡意，惡意受領(lǐng)人，應(yīng)將現(xiàn)

存利益附加利息，一并償還，如有損害，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

(3)受益人在受益時不知情，以后又知情則可以知情的時間為界，此前此后分別按不

知情和知情決定其應(yīng)負返還責(zé)任的范圍。

3、簡述無因管理的構(gòu)成要件以及效力？(重點)

無因管理是指沒有法定或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損而進行管理或服務(wù)的行為，

受益人應(yīng)當(dāng)補償管理人為管理事務(wù)而支出的必要費用。無因管理的構(gòu)成要件：

(1)管理他人事務(wù)

管理他人事務(wù)是指有管理他人事務(wù)的行為，此為客觀要件。管理他人事務(wù)可以是對他人

的財產(chǎn)進行管理，也可以是對非財產(chǎn)事務(wù)進行管理。將自己的事務(wù)誤認為他人的事務(wù)而管理,

稱為幻想管理?；孟牍芾聿粯?gòu)成無因管理，因為欠缺客觀要件。

(2)有為他人利益的意思

為他人利益的意思又稱為管理意思，是指管理人管理事務(wù)是為了他人的利益，此為主觀

要件。僅僅為了自己的利益，不構(gòu)成無因管理。無因管理是事實行為，管理人為他人利益的

意思，無需向他人表示，即可構(gòu)成無因管理。將他人的事務(wù)誤以為自己的事務(wù)而進行管理，

稱為誤信管理(不真正無因管理)。誤信管理不構(gòu)成無因管理，因為欠缺主觀要件。誤信管

理可以推定為不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。

(3)沒有法定或約定的義務(wù)

無法律的原因，是指對他人事務(wù)的管理沒有法定或內(nèi)容的義務(wù)。法定義務(wù)如失蹤人的財

產(chǎn)代管人對失蹤人財產(chǎn)的管理義務(wù)。約定義務(wù)如代管人對寄存人財產(chǎn)的保管義務(wù)。

(4)管理人須以本人明示或者可的推知的意思進行管理

管理人違反明示或可推知得意思進行管理，對于因其管理所生損失，雖無過失，亦應(yīng)承

擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。但是，如果管理是為本人盡公益上的義務(wù)，或為履行法定義務(wù)，或本人

的意思違反公共管理秩序和善良風(fēng)俗的除外。

無因管理的效力：

(1)管理人的義務(wù)

適當(dāng)管理義務(wù)，管理人須以本人明示或者可的推知的意思進行管理；通知義務(wù)，管理開

始時，除管理人確實無法通知本人之外，應(yīng)將管理事務(wù)的事實及時通知給本人；報告、計算

義務(wù)，及時報告管理事務(wù)的進行狀態(tài)，管理關(guān)系終止時，明確報告其始末;管理事務(wù)所取得

的物品、錢款及孳息交付本人。

(2)受益人的義務(wù)

在無因管理成立后，管理人不得向本人要求支付報酬，但有權(quán)要求本人承擔(dān)下列費用：

償還管理人管理事務(wù)所支出的必要費用及其利息；管理人為本人負擔(dān)必要的債務(wù)時，本人應(yīng)

清償該債務(wù)；管理人因管理事務(wù)而遭受損失時，本人負責(zé)的損失賠償。

4、簡述代位權(quán)與撤銷權(quán)的區(qū)別？(重中之重)

代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，而以自己的名義代債務(wù)人行使其到期債權(quán)

的權(quán)利。撤銷權(quán)，是指對于債務(wù)人有害于債權(quán)的財產(chǎn)處分行為，債權(quán)人有請求法院予以撤

銷的權(quán)利。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：

（1）代位權(quán)針對債務(wù)人的消極行為，即針對債務(wù)人不積極主張債權(quán)的行為。撤銷權(quán)針

對債務(wù)人的積極行為，即針對債務(wù)人不當(dāng)減少財產(chǎn)的行為。

（2）代位權(quán)訴訟以次債務(wù)認為被告，以債務(wù)認為訴訟第三人。撤銷權(quán)訴訟，以債務(wù)人

為被告，已與債務(wù)人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系的人為訴訟上的第三人。

（3）代位權(quán)成立，次債務(wù)人向債務(wù)人清償，代位權(quán)行使的財產(chǎn)后果不直接歸與債務(wù)人，

因代位權(quán)的成立，起到了裁判轉(zhuǎn)移債權(quán)的法律后果。撤銷權(quán)成立，與債務(wù)人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系

的人向債務(wù)人歸還財產(chǎn)，撤銷權(quán)人并未得到財產(chǎn)。

（4）因次債務(wù)人向債權(quán)人清償，是基于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的

債權(quán)，因此代位權(quán)的成立受兩個訴訟時效的限制，撤銷權(quán)時債務(wù)人財產(chǎn)的回歸，受兩個除

斥期間的限制。

5、試述述代位權(quán)的概念及其成立要件、效力？（重中之重）

代位權(quán)，是債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人

為保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。其成立條件有：

（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。

（2）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。如果債務(wù)人對第三人的債權(quán)尚未到期，則債權(quán)人不能主

張代位權(quán)。

（3）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害。債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到

期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債

權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的,

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（4）須債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身，專屬于債務(wù)人的債權(quán)不得代

位行使。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贈養(yǎng)關(guān)系和繼承關(guān)系產(chǎn)生的

給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求

權(quán)等權(quán)利。

行使代位權(quán)的效力表現(xiàn)在：

對第三人，債權(quán)人有權(quán)請求第三人履行其對債務(wù)人所負的債務(wù)，但第三人對債務(wù)人享有

的抗辯權(quán)可對抗債權(quán)人。

對債務(wù)人，其處分該權(quán)利受到限制，債務(wù)人不得拋棄或轉(zhuǎn)讓其對第三人的債權(quán)。

對債權(quán)人，行使代位權(quán)所產(chǎn)生的利益歸屬于債務(wù)人，行使代位權(quán)的債權(quán)人與其他債權(quán)人

處于相同的法律地位，對此利益不享有優(yōu)先受償權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)而支出的費用，可以

請求債務(wù)人償還。

6、簡述撤銷權(quán)成立要件、行使以及效力？（重點）

撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是債權(quán)人對于債務(wù)人減少財產(chǎn)以至危害債權(quán)的行為，得請求法

院予以撤銷的權(quán)利。撤銷權(quán)必須具備以下條件：

（1）客觀上，必須是債務(wù)人實施了一定的有害于債權(quán)的行為，才能使債權(quán)人行使撤銷

權(quán)。具體來說，第一，債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為；第二，債務(wù)人的處分財產(chǎn)的行

為已經(jīng)發(fā)生效力；第三，債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或者將要嚴重損害債權(quán)人的債權(quán)。

（2）主觀上，債權(quán)人行使撤銷權(quán)須以在債務(wù)人與第三人實施民事行為時具有主觀惡意。

所謂主觀惡意是指債務(wù)人或者第三人在實施民事行為時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該行為有害于債

權(quán)人之債權(quán)而實施的心理狀態(tài)。

撤銷權(quán)的行使：撤銷的行使須通過訴訟程序，即債權(quán)人主張撤銷權(quán)的，應(yīng)向人民法院提

起訴訟，請求法院撤銷。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍，以其債權(quán)為限。依《合同法》規(guī)定，撤

銷權(quán)應(yīng)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使，超過此期間的，撤銷權(quán)消滅；

自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有撤銷的，撤銷權(quán)也歸于消滅。

撤銷權(quán)的效力：經(jīng)債權(quán)人請求，法院依法撤銷債務(wù)人的行為后，債務(wù)人的財產(chǎn)處分行為

自始無效，第三人因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還債務(wù)人；債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，可

以請求債務(wù)人償還。

（注意：5和六可以合為一題，試論債的保全制度？）

7、簡述保全撤銷權(quán)和合同撤銷權(quán)的區(qū)別？（重點）

（1）效力不同

保全撤銷權(quán)是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間已經(jīng)生效的法律關(guān)系。保全

撤銷權(quán)是債效力擴張的表現(xiàn)，債的效力及于第三人，合同撤銷權(quán)是合同當(dāng)事人的一方請求法

院或者仲裁機構(gòu)撤銷已經(jīng)生效的合同，不涉及第三人。

（2）目的不同

保全撤銷權(quán)是為了維護債務(wù)人清償債權(quán)的資力，保持其清償能力。合同撤銷權(quán)則是為了

消彌當(dāng)事人意思表示有瑕疵造成的危害。

（3）原因不同

保全撤銷權(quán)的發(fā)生原因是債務(wù)人實施了危害債權(quán)的積極行為。合同撤銷權(quán)的發(fā)生是因為

當(dāng)事人一方意思表示有瑕疵，如重大誤解，顯失公平，欺詐，脅迫和乘人之危。

（4）主張權(quán)利主體不同

主張保全撤銷權(quán)的主體只能是債權(quán)人，主張合同撤銷權(quán)的主體是合同當(dāng)事人一方，一般

來說，他可以是債權(quán)人也可以是債務(wù)人。

（5）權(quán)利的行使期間不同

保全撤銷權(quán)自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起1年內(nèi)未行使而消滅的

以外，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅，有兩個除斥期間；合同撤

銷權(quán)自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起1年內(nèi)未行使的，撤銷權(quán)消滅，只有

一個除斥期間。

（6）權(quán)利的行使方式不同

保全撤銷權(quán)只能經(jīng)過人民法院實現(xiàn)權(quán)利；而合同撤銷權(quán)經(jīng)過當(dāng)事人自主行使后，發(fā)生爭

議了，則向人民法院或者仲裁機構(gòu)確認。

8、試述債權(quán)讓與的要件與效力？（重點）

債權(quán)讓與，是債權(quán)人在不改變債的關(guān)系內(nèi)容下將債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。債權(quán)

讓與是雙方法律行為，債權(quán)人是轉(zhuǎn)讓人，第三人為受讓人。

債權(quán)讓與的構(gòu)成要件有：

（1）須存在有效債權(quán)，且債權(quán)讓與不改變債權(quán)的內(nèi)容。債權(quán)的有效存在，是債權(quán)讓與

的基本前提，有效的債權(quán)不僅指合同之債還包括法定之債。

（2）讓與的債權(quán)具有可讓與性。《合同法》規(guī)定：債權(quán)人可以將合同權(quán)利的全部或者部

分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的；2）根據(jù)當(dāng)事人

約定不得轉(zhuǎn)讓的；3）依據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。

（3）須債權(quán)人與受讓人達成合意。債權(quán)讓與是讓與人受讓人意思表示一致的結(jié)果，是

一種雙方的民事法律行為，因而必須具備民事法律行為的有效要件。

（4）須有轉(zhuǎn)讓通知。《合同法》規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知,

該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

債權(quán)讓與的效力：

（1）債權(quán)讓與的內(nèi)部效力

內(nèi)部效力即債權(quán)人與受讓人之間債權(quán)讓與合同的效力。主要表現(xiàn)：

在債權(quán)全部讓與的場合，讓與人脫離了債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人取代債權(quán)人的地

位，有權(quán)要求債務(wù)人向自己履行義務(wù)。在債權(quán)部分讓與的場合，原債權(quán)人就轉(zhuǎn)讓的部分喪失

債權(quán)，與受讓人一起，就各自的部分，獨立享有債權(quán)。

從權(quán)利的轉(zhuǎn)移。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但是該從權(quán)利專

屬于債權(quán)人的除外。

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)債權(quán)的全部附件交給受讓人。如合同書、借據(jù)等，以便受讓人向債務(wù)

人主張債權(quán)，完滿實現(xiàn)債權(quán)。

債權(quán)人對受讓人負瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)、抵消權(quán)對受讓人行使，

受讓人的債權(quán)不能完全實現(xiàn)時，則債權(quán)人應(yīng)對受讓人負責(zé)。

（2）債權(quán)讓與的外部效力：

債權(quán)讓與的外部效力，是讓與人與債務(wù)人之間的效力和受讓人與債務(wù)人之間的效力。

1）在讓與人與債務(wù)人之間的效力。債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓的，因債權(quán)讓與的生效，讓與人與債

務(wù)人完全脫離關(guān)系。債權(quán)部分轉(zhuǎn)讓的，讓與人就轉(zhuǎn)讓的部分與債務(wù)人脫離關(guān)系。另外，債權(quán)

轉(zhuǎn)讓的通知引起訴訟時效的中斷。因除斥期間為不變期間，因此，債權(quán)讓與并不影響除斥期

間的計算。

2）在受讓人與債務(wù)人之間的效力。債權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人之后，債務(wù)人是受讓人的債務(wù)人,

受讓人有權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)。為保護債務(wù)人，除法律規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓要通知債務(wù)人之外，

還有兩項措施：

第一，債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向

受讓人主張。

第二，債務(wù)人的抵消權(quán)。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且

債務(wù)人先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債權(quán)人可以向受讓人主張抵消。

9、試述債務(wù)承擔(dān)的要件以及效力？（重點）

債務(wù)承擔(dān)，又稱債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指債務(wù)人將全部或者部分債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，債務(wù)人的轉(zhuǎn)

移必須經(jīng)過債權(quán)人的同意。如果事先未取得同意而簽訂了債務(wù)承擔(dān)合同，該合同效力待定。

債務(wù)承擔(dān)的要件：

（1）須存在有效債務(wù)。

（2）移轉(zhuǎn)的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性。

（3）第三人與債務(wù)人達成協(xié)議。

（4）債務(wù)人將債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人的同意，債務(wù)轉(zhuǎn)讓

未經(jīng)債權(quán)人同意的，不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。未經(jīng)債權(quán)人統(tǒng)一的債務(wù)承擔(dān)合同，屬于無權(quán)處分，

屬于效力待定的合同。債權(quán)人拒絕債務(wù)轉(zhuǎn)移的，可以是明示也可以是默示。

債務(wù)承擔(dān)的效力：

（1）原債務(wù)人免責(zé)，新債務(wù)人產(chǎn)生。由于原債務(wù)人全部免責(zé)或者部分免責(zé)，由新債務(wù)

人承擔(dān)全部或者部分債務(wù)。原債務(wù)人對新債務(wù)人沒有擔(dān)保責(zé)任。

（2）抗辯權(quán)的轉(zhuǎn)移。債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。

（3）從債務(wù)的轉(zhuǎn)移。債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，

但該從債務(wù)專屬于債務(wù)人的除外。

（4）債務(wù)轉(zhuǎn)移與保證。保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的

書面同意。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

10、試述合同解除的概念和條件？（重點）

合同的解除，是合同有效成立后，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系歸于

消滅的行為。合同解除的條件，也就是解除權(quán)發(fā)生的原因。只有在具備合同解除條件時，

合同當(dāng)事人才享有解除權(quán)。合同解除的條件因約定解除和法定解除而有區(qū)別。

約定解除，是指當(dāng)事人雙方約定解除合同。約定解除有兩種情形：一是當(dāng)事人雙方協(xié)

商一致，解除合同。合同成立后，當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同的，自當(dāng)事人解除合同的協(xié)議

生效時起合同解除；二是雙方當(dāng)事人約定了一方解除合同的條件，當(dāng)解除條件成就時，享

有解除權(quán)的一方可以解除合同。

法定解除，是指具備法定解除條件時，當(dāng)事人一方依法解除合同。法定解除的條件有：

（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。

（2）預(yù)期違約。在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行

主要債務(wù)。

（3）遲延履行主要債務(wù)。當(dāng)事人一方遲延履行