執(zhí)行中的擔保法問題研究

擔保實務問題

目錄一、我國擔保法律制度淵源及概況二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則三、抵押權與其他權利并存時的次序四、物權法關于抵押權實現(xiàn)的規(guī)定五、擔保物權的期間六、物保與人保并存的法律適用七、土地使用權及其建筑物抵押八、民間借貸相關問題擔保

所謂擔保通俗說包括人保和物保，人保既是擔保法所規(guī)定的保證，物保既是擔保物權，包括抵押、質押、留置，另外還有還有定金，就是說擔保方式法律明文規(guī)定主要有保證、抵押、質押、留置和定金五類，擔保法在民事法律是比較難掌握的，現(xiàn)又存在《物權法》中擔保物權部分和《擔保法》中的擔保物權所規(guī)定的內容相沖突，使之更加難掌握。擔保法淵源要了解擔保的相關知識，現(xiàn)看一下立法規(guī)定，最早先是在1986年《民法通則》第八十九條對分別用了四款對保證、抵押、定金、和留置做了規(guī)定做了相關規(guī)定，1988年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題意見》從106條至117條做了更加明確的規(guī)定，1995年《擔保法》及相應的司法解釋先后出臺來，2007年10月1日《物權法》頒布，其擔保物權部分較《擔保法》做了較大變動，其第一百七十八條做了明確規(guī)定，“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。因此，在《物權法》實施后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，關于擔保物權的規(guī)定基本適用《物權法》，僅保證和定金的相關規(guī)定目前仍然適用《擔保法》。我國擔保法律制度概況（一）主要法律規(guī)范：1、民法通則（1987.1.1施行）及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》第89條，規(guī)定了保證、抵押、定金、留置四種擔保形式?！睹裢ㄒ庖姟罚ㄔ囆校?，涉及擔保的共12條。2、擔保法（1995.10.1施行）及其解釋（2000.12.13）。3、合同法（1999.10.1施行）及其解釋4、物權法（2007.10.1施行）5、其他法律：海商法（1992年）、民用航空法（1995年）、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例等。保證（一）保證的概念?！稉７ā返诹鶙l本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。（二）、保證人的主體資格：

1、誰可做保證人財產(chǎn)獨立于債權人和債務人，且財產(chǎn)可被強制執(zhí)行就可做保證人擔保法第七條就保證人做了明確的規(guī)定A、法人、B、其他組織（擔保法解釋15條）C、自然人都可做保證人

2、那些人不能做為保證人▲國家機關原則上不可以但有例外：國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。（擔保法第8條）▲公益類法人一般不可以但也有例外。公益單位：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。（擔保法第9條）例外是最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第16條對從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體例外做了相應的規(guī)定：從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。―――但私立學校和私立醫(yī)院同樣帶有一定的公益性，所以仍然不能做保證人保證

▲企業(yè)法人的分支機構：

A、在法人書面授權范圍的有效。擔保法10條第2款企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

B法人書面授權不明的有效，擔保法解釋第十七條企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。

企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。

企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規(guī)定處理。分支機構應對全部債務承擔保證責任，其財產(chǎn)不足承擔的，由企業(yè)法人承擔。

C、無授權或超出授權范圍的部分無效。擔保法29條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。保證

3、保證的范圍擔保法第21條保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

4、保證方式

A、一般保證與連帶保證：根據(jù)保證人承擔的責任的不同，保證可以分為一般保證與連帶責任保證。

B、一般保證

【擔保法】第十七條第1、2款當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

C、連帶保證

【擔保法】第十八條當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

【擔保法】第十九條當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。定金1、定金概念：擔保法第八十九條當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

2．罰則當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；

收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（定金只發(fā)生主合同債務人之間）

3．實踐性定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

4．限額：≤20%定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十，超過的部分無效，作為不當?shù)美颠€。定金5、定金合同——要式、實踐合同（1）定金合同自交付定金時成立（2）約定的定金與實際交付的定金數(shù)額不一致時，以交付時為準。最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

115、當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。（立約定金）

116、當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。（成約定金）

117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。（解約定金）抵押權■抵押權1、抵押權的概念抵押權是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有而提供擔保的不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)，在債權未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?、抵押權的設立抵押合同抵押合同必須以書面要式行為訂立。注意所有的擔保合同均要求書面要式3、流質禁止條款《物權法》第186條：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。注意流質禁止條款也適用于質押合同。抵押權4、抵押權的登記登記A、登記作為生效要件，不登記抵押權不成立以建筑物或者土地使用權等不動產(chǎn)進行擔保的，抵押權從登記時設立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時生效。具體包括：(1)建筑物和其他土地附著物；(2)建設用地使用權；(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（4）正在建造的建筑物。B、登記作為對抗要件以動產(chǎn)進行抵押的均自抵押合同生效時設立，未登記只是不得對抗善意第三人。具體包括：(1)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)交通運輸工具；(4)其他法律、行政法規(guī)未禁止抵押的動產(chǎn)。

例外：《擔保法解釋》59、當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。C、登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的以登記為準。抵押權5、抵押權的標的所以原則上可轉讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。我國《物權法》從正反兩個方面規(guī)定了不可以抵押的財產(chǎn)和可以抵押的財產(chǎn)。A、不可抵押的財產(chǎn)（《物權法》第184條）▲、國有、集體土地所有權。（不可流通）▲、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權集體所有的土地使用權不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：①抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，可以抵押；（四荒用地）②鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押,但是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權的性質?！?、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意：（非公益財產(chǎn)為自身債務的）《擔保法解釋》第53條：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

▲、所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)。（抵押是處分行為，此種情形是由于處分權之欠缺）（1）按份共有人有權單獨決定以其份額抵押；（2）共同共有物設定抵押的，應全體共同共有人同意，否則無效；（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持異議的，視為同意，抵押有效。（4）以共有船舶設定抵押的，須經(jīng)過2/3以上份額的共有人同意。（５）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。（此種情形所有人喪失了處分權）（6）、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效抵押權抵押權B、可以抵押的財產(chǎn)《物權法》第180條：債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；

（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。對于上述《物權法》第180條所述財產(chǎn)抵押人可以分別為債權人設定抵押權，也可以將其一并抵押。依據(jù)上述規(guī)定，并非只有《物權法》第180條明確規(guī)定的財產(chǎn)才可以進行抵押，恰恰應當解釋為凡是未被第《物權法》第184條（參見不可抵押財產(chǎn)一塊內容）所禁止抵押的財產(chǎn)均可進行抵押。抵押權6、抵押權的效力范圍（1）、如無約定：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實現(xiàn)抵押權的費用；（2）、設定前即為抵押物之從物的，效力及于從物；分屬不同所有人的，不及于從物；（3）、原則上不及于孳息；（4）、不及于土地上的新增房屋，但可將其一同拍賣（不得優(yōu)先受償）。質權質權1、質權的概念質權是指債權人為了擔保債權的實現(xiàn)就債務人或第三人移交占有動產(chǎn)或權利于債務人不履行債務時所享有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬?、動產(chǎn)質權動產(chǎn)質權的設立（質押合同+交付）訂立書面合同交付標的物交付是質權的成立要件。不交付標的物的質權不成立，但是不影響質押合同的效力?！局攸c法條】：《擔保法解釋》第88條：出質人以間接占有的財產(chǎn)出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質質權3、權利質權(1)權利質權的客體▲、有價證券出質：匯票、本票、支票；債券、存款單；倉單、提單▲、基金份額、股權出質▲、知識產(chǎn)權出質▲、應收帳款出質（債權）▲、不動產(chǎn)收益權出質擔保法解釋第97條以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權出質的，按照擔保法第七十五條、第（四）項的規(guī)定處理。(2)權利質權的公示▲有價證券出質：交付；不能交付的，登記【物權法】第二百二十四條

A、以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立?！舯硶鳛椤皩挂保阂云睋?jù)出質的，應背書記載“出質”字樣，否則不得對抗第三人。質權B、基金份額、股權出質：登記【物權法】第二百二十六條以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。（不是股東名冊）

基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。C、可轉讓的知識產(chǎn)權出質：登記【物權法】第二百二十七條以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。D、應收帳款出質（債權）：登記【物權法】第二百二十八條以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。

應收賬款出質后，不得轉讓，但經(jīng)出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。留置權留置權一、留置權的概念留置權是債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。二、留置權的取得積極要件：債權人基于合同占有債務人的動產(chǎn)，債務人所負債務須與該被留置物有牽連關系，債權已屆清償期。所謂牽連關系：指債務人所負債務與對留置物的占有是基于同一法律關系而發(fā)生。如基于加工承攬合同而占有加工承攬物。——企業(yè)間留置權可以不受上述限制消極要件：占有不是基于侵權行為，須留置標的物不違反善良風俗和當事人的約定。不適用于反擔保留置權留置物優(yōu)先受償（1）有約定的按照約定給對方必要的清償時間。（2）在沒有約定時實現(xiàn)留置權實現(xiàn)之前必須定不少于2個月的時間進行催告。（3）寬限期過后，債權人無須通知，即可直接行使留置權。若沒有給予寬限期而直接變現(xiàn)留置物的，應負賠償責任。（4）鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外（5）雖然未到寬限期屆滿，但債務人可以請求留置權人在債務履行期間屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求法院直接變現(xiàn)留置物。留置權人的義務：妥善保管，不得使用、出租、處分物權法與擔保法的銜接問題

物權法施行后與合同法、擔保法并行引起的法律沖突，應依據(jù)立法法第83條和物權法第178條的原則和精神處理：1、一般原則：“法不溯及既往”物權法施行前發(fā)生的擔保行為不適用物權法。2、物權法實施之后的行為（法律沖突時）物權法178條：擔保法與本法規(guī)定不一致的，適用本法。注意的問題：該規(guī)定是針對物權法實施后的擔保行為而言的，對于物權法實施前的擔保行為即使擔保法的規(guī)定與物權法規(guī)定不一致，一般亦應適用擔保法。

“新法優(yōu)于舊法”（針對位階相同的法律文件）。民法通則與物權法為同位法，但物權法為新法。

“特別法優(yōu)于一般法”。物權法與海商法、民用航空法相比，后兩者為特別法。例：海商法關于船舶抵押權和船舶優(yōu)先權規(guī)定。3、物權法“法不溯及既往”的例外

（1）法律行為發(fā)生時的法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，依據(jù)或參照新的法律進行裁判。

（2）對于物權法實施前的物的擔保合同，如果當時的法律法規(guī)認為無效，而物權法認為有效的,適用物權法的規(guī)定。如，按照擔保法的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押未辦理登記的，抵押合同不生效；而依據(jù)物權法規(guī)定，不動產(chǎn)抵押不登記不發(fā)生物權效力，但抵押合同有效成立。對物權法實施前簽訂的抵押合同應依據(jù)物權法認定有效。其道理與合同法司法解釋的規(guī)定一致。二、擔保合同與擔保物權的效力區(qū)分原則

案例：甲企業(yè)向銀行貸款100萬，并約定以自己的房產(chǎn)進行抵押。在銀行將錢支付后，甲企業(yè)拒絕到房管部門辦理抵押登記。試問：抵押合同的效力和銀行能否行使抵押權？

（一）法律的不同規(guī)定1、擔保法的相關規(guī)定

擔保法第41條：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”。2、擔保法解釋－－試圖規(guī)制抵押人的失信行為

第56條：法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。3、物權法：物權變動與原因的效力區(qū)分原則。

第15條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！钡?87條：以本法第180條第1款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)……抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。第212條：質權自出質人交付出質財產(chǎn)時設立。

（二）擔保物權未設立的責任承擔1、在擔保法框架下

締約過失責任：合同雖成立并不生效，擔保物權也未產(chǎn)生，產(chǎn)生是實際締約損失還是依賴利益的爭論。2、擔保法司法解釋的努力。

試圖加大對不辦理登記的一方的締約過失責任。3、物權法框架下

抵押合同因未登記，不發(fā)生設定抵押權的法律后果，但是抵押合同的效力受合同法的調整，只要其未違反合同法的規(guī)定，抵押合同生效。抵押合同的，當事人的基本權利義務即為設定抵押權，但是當事人如違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記，抵押人即構成違約，當事人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償。而非締約過失責任。

案例結論：在擔保法時代，合同未生效，抵押權未成立。銀行僅可以主張締約過失責任。在物權法時代，合同有效，可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償。三、抵押權與其他權利并存時的次序（一）抵押權與建設工程價款優(yōu)先權并存

合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”合同法的這一規(guī)定是在建設工程合同制度中確立了一項新的法律制度，即承包人的工程價款就建設工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｗ罡叻ㄔ宏P于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復

（2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行。）法釋〔2002〕16號一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。結論：建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。

（二）抵押權與破產(chǎn)企業(yè)職工權益優(yōu)先權并存

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（2006年8月27日公布，2007年6月1日起施行）

第132條本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法?09條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人受償。

第113條破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序：

（一）破產(chǎn)人所欠職工的勞動債權；

（二）破產(chǎn)人欠繳的社會保險費用和稅款；

（三）普通債權。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的，按照比例分配。

第109條對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

結論：區(qū)別對待，2006年8月27日以前產(chǎn)生的職工權益優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權，此后產(chǎn)生的職工權益優(yōu)先權不能優(yōu)先于抵押權。(三）抵押權和租賃權并存

案例：甲企業(yè)將機器設備抵押給某銀行后，又與乙企業(yè)簽訂租賃合同，將設備租賃給乙。后甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行行使抵押權，要求解除租賃合同。試問：乙企業(yè)可否以租賃關系進行抗辯？可否行使優(yōu)先購買權？

租賃權的物權特征：

一、“買賣不破租賃”?！逗贤ā返?29條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

二、房屋承租人的優(yōu)先購買權?！逗贤ā返?30條出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。

抵押權和租賃權并存

《擔保法》第48條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效”。

《擔保法解釋》第65條：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。第66條1款：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”?！段餀喾ā返?90條：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！蔽餀喾偨Y了擔保法及其司法解釋的規(guī)定，以一條概括了三條。

1、規(guī)則：同一財產(chǎn)上并存抵押權與租賃權的，原則上按照兩權成立時間確定兩者之間的對抗關系。在先對抗在后。抵押不破租賃。

抵押權要登記，方能對抗在后租賃權。如未登記，作反對解釋，不能對抗。---與擔保法解釋有區(qū)別，擔保法解釋未對是否登記加以劃分。

2、抵押人惡意訂立租賃合同的問題---抵押權人的撤銷權。

例：倒簽日期、租賃費過低。

案例結論：本案應當區(qū)分登記和未登記兩種情形。在未登記的情況下，乙可以用租賃關系對抗抵押權，并可行使優(yōu)先購買權。反之，則不能。銀行或買受人可以主張解除租賃關系。

最高法院《關于審理城鎮(zhèn)租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（2009年9月1日起施行）第二十條：租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現(xiàn)抵押權發(fā)生所有權變動的。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

該規(guī)定進一步明確，房屋在出租之前，已經(jīng)設立抵押權并因實現(xiàn)抵押權發(fā)生所有權變動或者被法院查封，是“買賣不破租賃”原則的兩種例外情形。(四)抵押權與質權并存

動產(chǎn)質權只能存在于可以轉移占有的動產(chǎn)之上，抵押權與質權并存的情形限于同一動產(chǎn)上。《擔保法解釋》第79條規(guī)定：同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。該條規(guī)定的“法定登記的抵押權”是指《擔保法》第41、42條所規(guī)定的應當辦理抵押物登記的財產(chǎn)，主要包括：航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)，且抵押合同自登記之日起生效。

由以上規(guī)定可以看出，擔保法對抵押權與質權并存時的規(guī)定是“法定登記”的動產(chǎn)抵押權（車輛、設備等動產(chǎn)）優(yōu)先于質權。

《物權法》第180條，動產(chǎn)中可以設定抵押的有生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品和交通運輸工具等。

第188條規(guī)定，以以上財產(chǎn)或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。這一規(guī)定，否定了擔保法規(guī)定的“法定登記的動產(chǎn)抵押權”。

《物權法》第212條的規(guī)定，質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立。

適用原則：

1、擔保法司法解釋確定的“法定登記的抵押權優(yōu)先于質權”的規(guī)定在物權法生效后設定抵押權時不再適用。因為對于動產(chǎn)來說，不存在“法定登記的抵押權”，動產(chǎn)抵押權自抵押合同生效時即有效設立，登記只是決定其是否具有對抗善意第三人效力的因素，采取的是自愿登記的原則。

2、經(jīng)過登記的動產(chǎn)抵押權與質權并存時，按照抵押登記與質物交付的時間先后，確定實現(xiàn)的順序。3、動產(chǎn)抵押權未經(jīng)登記的，不具有對抗效力，因此即使其設立于質權之前，也不能對抗質權。因此，質權優(yōu)先于未登記的抵押權。（五）抵押權與留置權并存

《擔保法》82條和84條，采取了法定留置原則，即一方面留置權只能適用于“債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)”的情形，另一方面合同債權人可以留置債務人的動產(chǎn)應由法律規(guī)定。這一規(guī)定導致當時我國的留置權只有在因保管合同、運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、行紀合同等中發(fā)生債務人不履行債務的，債權人才享有留置權。因此留置權的適用范圍較小。

《物權法》第230條債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

因此，留置權的適用范圍大為擴張。

抵押權與留置權并存時的處理原則：《擔保法》未作規(guī)定，擔保法解釋79條規(guī)定，同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。《海商法》規(guī)定了船舶留置權優(yōu)先于船舶抵押權。《物權法》第239條，同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。

從物權基本法的層面上，明確了同一財產(chǎn)上的留置權優(yōu)先于抵押權或質權。

注意：在同一動產(chǎn)上，無論留置權是產(chǎn)生于抵押權或質權之前，還是產(chǎn)生于抵押權或者質權之后，留置權的效力都優(yōu)先于抵押權或者質權。（六）抵押權與抵押權并存

《擔保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分?！?/p>

根據(jù)這一規(guī)定，只有在抵押財產(chǎn)的價值大于所擔保的債權時，抵押人才可以就同一抵押財產(chǎn)向其他的債權人再次抵押，而且向數(shù)個債權人抵押擔保的債權總額不得超出該抵押財產(chǎn)的價值。是限制重復抵押的，這與擔保法制定之時，我國市場經(jīng)濟處于起步階段，社會信用程序較低等原因密切相關。

《物權法》不再限制同一財產(chǎn)的重復抵押行為，以同一財產(chǎn)向同一債權人或者不同債權人多次抵押的，抵押人所擔保的債權可以超出其抵押財產(chǎn)的價值，同一抵押物上成立多個抵押權的，各個抵押權之間的清償次序，按照物權法第199條的規(guī)定，依法確定以下清償原則：

（一）已登記的抵押權優(yōu)先于未登記的抵押權；

（二）抵押權均已登記的，登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權，順序相同的按照債權比例清償；

（三）抵押權未登記的，不分次序，按照債權比例清償。四、物權法關于抵押權實現(xiàn)的規(guī)定

（一）實現(xiàn)抵押權的條件

《物權法》第195條第1款規(guī)定:“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！币勒赵摋l規(guī)定，抵押權人實現(xiàn)抵押權的條件分為“債務人不履行到期債務”和“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形”兩種，符合其中任何一種的，抵押權人都有權實現(xiàn)抵押權。（二）實現(xiàn)抵押權的程序

1、抵押權人與抵押人協(xié)商實現(xiàn)抵押權

抵押關系當事人通過意思自治就實現(xiàn)抵押權協(xié)商一致后，可以對抵押物進行折價，或拍賣、變賣抵押物，但當事人在訂立抵押合同時約定有留置抵押條款的，該約定無效。

2、抵押權人向法院請求實現(xiàn)抵押權

擔保法第53條，協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。

途徑：司法（94％）。費用：占標的額22－34％。時間：二年以上50％，一年半到二年25％。

物權法第195條第2款，抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。法院僅需對抵押權證明材料等證據(jù)進行審查，即可裁定實現(xiàn)抵押權，成本低，效率高。

性質：非訴訟執(zhí)行程序理解：如果“雙方在債務是否已經(jīng)履行以及抵押權本身問題上存在爭議，如雙方對抵押合同的有關條款或者抵押權的效力問題存在爭議，……實際上是抵押權實現(xiàn)的前提條件發(fā)生爭議，……抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決”。問題：抵押人惡意阻止抵押權人行使該項權利。如果把抵押人提出的所有異議不加區(qū)分均視為與抵押權人之間存在“債務是否已經(jīng)履行以及抵押權本身問題上存在爭議”，均要求“抵押權人仍應當采取向人民法院提起訴訟的方式解決”，物權法關于非訴執(zhí)行程序實現(xiàn)抵押權的規(guī)定被架空，難以實際應用。解決方法：抵押人提出關于“抵押權實現(xiàn)前提條件的爭議”異議的，應當由抵押人向法院提起訴訟解決，而非要求抵押權人向法院提起訴訟。如抵押人提起訴訟的，抵押權人不得啟動非訴訟執(zhí)行程序實現(xiàn)抵押權;

如抵押人僅提出異議而不提起訴訟的，應當允許抵押權人請求法院實現(xiàn)其抵押權。（三）實現(xiàn)抵押權的方式1、折價方式

抵押權人可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價實現(xiàn)抵押權，原則上，抵押權人與抵押人協(xié)商就抵押物折價不受特別限制。

2、拍賣方式

當事人協(xié)商拍賣或通過非訴訟執(zhí)行程序拍賣

3、變賣方式

以普通買賣方式轉讓抵押財產(chǎn)，以轉讓價金清償?shù)盅簱５膫鶛唷５盅贺敭a(chǎn)變現(xiàn)以拍賣為主，變賣抵押財產(chǎn)一般以拍賣不能或拍賣不利為前提，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)無拍賣機構或者拍賣費用過高時，變賣往往可以發(fā)揮重要作用。

五、擔保物權的期間問題

案例：甲企業(yè)因經(jīng)營需要向銀行借款100萬元，由乙企業(yè)提供房產(chǎn)進行抵押，在抵押合同中約定“抵押權的有效期為5年”，試問該約定的效力？立法分歧1、擔保法：對擔保物權期間未作規(guī)定。2、擔保法解釋：區(qū)分存續(xù)期間和行使期間。第12條1款：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力?！蔽餀喾ǘㄖ髁x。第12條2款：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”不合理之處：主債權已過訴訟時效，擔保人承擔責任后，如能行使追償權，對債務人不公平，如不能行使，對擔保人不公平。未考慮抗辯權的從屬性。3、物權法

第202條：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！保ㄎㄒ灰惶幱盟痉ń忉尩目跉猓﹩栴}抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據(jù)從屬性規(guī)則行使免責抗辯權？思路：援引抗辯權是一種較為合理的解釋，但不能以此認為抵押權成為訴訟時效的客體。解釋為除斥期間也不合適。案例結論：約定無效。六、物保與人保并存時的處理規(guī)則

案例：某銀行向甲企業(yè)貸款100萬元，甲企業(yè)以自身房產(chǎn)提供抵押，乙企業(yè)以機器設備提供抵押，丙企業(yè)提供連帶責任保證。試問甲企業(yè)到期不能償還貸款，銀行如何實現(xiàn)擔保權利？（一）三種立法模式其一，保證人絕對優(yōu)待主義。其二，保證人相對優(yōu)待主義。其三，平等主義.（二）我國立法演化

1、擔保法：保證人絕對優(yōu)待主義。

第28條：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！?/p>

2、擔保法解釋：區(qū)分債務人物保和第三人物保。

第38條1款：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。（修改擔保法）

3、物權法第176條：（1）約定優(yōu)先。（2）沒有約定或者約定不明，債務人自己提供物保的，債權人應先就該物保實現(xiàn)債權；（3）第三人提供物保的，債權人可以要求實現(xiàn)物保，也可以要求實現(xiàn)人保。

總結：約定優(yōu)先；沒有約定的，區(qū)分原則?！段餀喾ā窙]有采納《擔保法》關于“物的擔保優(yōu)于人的擔?！钡睦碚?，而堅持物的擔保與人的擔保沒有先后之分的原則下，兼顧公平的原則，對債務人提供的物保與第三人提供的物保的法律效力作了區(qū)分。

問題：和擔保法解釋不同，物權法僅規(guī)定擔保人可以向債務人追償，沒規(guī)定擔保人之間的相互追償權，是否允許追償。

思路：物權法沒有規(guī)定而擔保法或者解釋有規(guī)定的，應適用擔保法或解釋。

案例結論：銀行應當首先行使對甲企業(yè)房產(chǎn)的抵押權。不足部分，可以再向乙和丙同時主張權利。七、土地使用權及其建筑物抵押

案例：某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。為融資需要，以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為2000萬元，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款3000萬元，寫字樓評估為2000萬元。并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權。試問：A和B如何受償？

（一）法律規(guī)定的基本原則：雙向統(tǒng)一原則

城市房地產(chǎn)管理法第31條：“房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”

《擔保法》36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押?！薄耙猿鲎尫绞饺〉玫膰型恋厥褂脵嗟盅旱?，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！?/p>

《物權法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押?！薄暗盅喝宋匆勒涨翱钜?guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！保ǘ┓?、地分別抵押的清償規(guī)則抵押情形：單獨抵押、一體抵押、分別抵押

1、合同效力：有效2、清償規(guī)則爭議：（1）一體變現(xiàn)，分別清償；

（2）一體變現(xiàn)，次序清償（重復抵押）問題根源：登記機關的不統(tǒng)一

司法實踐：

爭議觀點：

意見一：應根據(jù)《擔保法》“一并抵押”之規(guī)定，將土地使用權和房屋所有權解釋為一體，構成一物兩押，兩個抵押均有效，按照登記先后實現(xiàn)抵押權。

意見二：“房隨地走、地隨房走”雙向統(tǒng)一原則所強制的對象或內容不是抵押權的設定，而是抵押權的實行，即允許分別設定抵押權，在實行抵押權時，應就土