2024年商法復(fù)習(xí)筆記精簡版

商法復(fù)習(xí)筆記精簡版商法的含義和特性一般意義上的商法：有關(guān)上任何商行為的法律規(guī)范的總和。嚴格意義上的商法：以商事措施為重要手段，目的在于規(guī)范商事主體人格創(chuàng)制和商事營業(yè)行為實行的法律規(guī)范的總稱。商法的特性是倡導(dǎo)營利的功利法1、主體的創(chuàng)制基于營利性的目的；2、行為的設(shè)置意在實現(xiàn)利益最大化。二、是具有經(jīng)濟意義的身份法1、商法時主體法兼行為法，而民法重要是行為法；2、商法中的身份只具有經(jīng)濟意義，不具有倫理意義；3、商法是身份法并不否認其平等性。三、是市場經(jīng)濟的基本法1、民法是在商品匱乏的時代發(fā)展起來的，前端條人對物的占有物權(quán)，交易量少；2、商法是在商品豐富的市場經(jīng)濟時代發(fā)展起來的，強調(diào)債權(quán)交易，重視秩序安全和效益，最終導(dǎo)致經(jīng)濟法的產(chǎn)生。四、是包括著大量強制性規(guī)范的私法1、重要表目前主體制度上，身份創(chuàng)制登記等；2、強制的目的不是限制交易或控制主體，也不是出于公共安全，而是為了保護交易安全。五、是最具有開放性質(zhì)的國內(nèi)法1、開放性使各國商法具有趨同性；2、民法具有民族性。六、以上特點彰顯了商法的獨立性。形式商法：既考慮到商事關(guān)系與民事關(guān)系的性質(zhì)差異，又考慮到商法與民法各自都是一種獨立的系統(tǒng)而產(chǎn)生的商法典。實質(zhì)商法：針對一國之內(nèi)商事關(guān)系而發(fā)揮調(diào)整作用的所有立法規(guī)范。商人人格法（商事主體制度）：以規(guī)定商事主體人格創(chuàng)制、變更以及消滅為目的的立法制度體系。商行為法（商事行為制度）：以商事經(jīng)營行為為規(guī)范對象的立法制度體系，包括：一般商事行為制度：如商事代理、商事債權(quán)、商事物權(quán)等；特殊商事行為制度：如票據(jù)、保險、證券等。商事尤其法：針對于生活意義重大，同步又極具個性特點的商事問題所形成的立法。商事一般法：圍繞一般商事問題所形成的立法。商事習(xí)慣法：既不違反現(xiàn)行法律的嚴禁性規(guī)定，又于交易實踐中難以排除其合用的交易習(xí)慣。合用次序：商事尤其法>商事一般法>商事習(xí)慣法>民事尤其法>民事一般法>法理商法的對象商法的對象是商法的調(diào)整對象或商法的規(guī)范對象的簡稱，其內(nèi)容包括商事人格創(chuàng)制關(guān)系和商事營業(yè)實行關(guān)系。商事人格創(chuàng)制關(guān)系商事人格是創(chuàng)制人格；商事人格是條件人格；商事人格是財產(chǎn)性人格，以企業(yè)為關(guān)鍵性依托。二、商事營業(yè)實行關(guān)系1、持續(xù)性營業(yè)是商事關(guān)系的關(guān)鍵特質(zhì)，是之區(qū)別于民事關(guān)系；2、實質(zhì)上為了增進交易、鼓勵交易，創(chuàng)設(shè)了眾多制度，如營業(yè)自由原則、默示承諾等，是在民法中不一定能成立的行為可以在商法中有效成立；3、商事營業(yè)具有投機性，易張揚個體自由，故也需要對其必要的限制，以防止不合法競爭行為等，從背面規(guī)定保證營業(yè)的合法性。商法的措施：根植于商法的對象之中，在商法的作用發(fā)揮方面占據(jù)主導(dǎo)作用，為商法所專門具有的諸多措施。詳細包括：條件主義措施、公告主義措施、外觀主義措施和嚴格主義措施。在調(diào)整對象時，商法不排斥法的措施和民法的措施，但在內(nèi)容上，商法的措施不包括法的措施和民法的措施。條件主義措施：圍繞著商事人格的成就和商事權(quán)利能力的賦予，立法明文規(guī)定出對應(yīng)的系列條件，并以強制的態(tài)度規(guī)定予以全面滿足的措施。它是對商事人格的成就所作的規(guī)定。其條件：1、是經(jīng)營的基礎(chǔ)；2、是債權(quán)人利益的保障；3、最終是為了保證交易秩序與交易安全。公告主義措施：為了使商事人格的發(fā)生、變更與消滅，可以產(chǎn)生其所需要的社會公信力，立法規(guī)定工商管理機關(guān)對此事項采用登記并公措施的措施。它是商事人格程序上所作的規(guī)定。目的是產(chǎn)生對抗效力公信是社會公眾普遍直銷而盡皆確信的狀態(tài)，是一種法律事實，有法律效力。外觀注意措施：商事交易以法律行為進行的雙方，對意思表達與否真實所發(fā)生的糾紛，應(yīng)以外觀上體現(xiàn)的意思為真實意思的措施。以表見代理、票據(jù)行為為經(jīng)典。它是針對商事法律行為所做的規(guī)定。區(qū)別于民法以當(dāng)事人內(nèi)心一是為真實意思的措施。嚴格主義措施（嚴格承擔(dān)措施、嚴格歸責(zé)措施）：基于商事交易和營業(yè)所發(fā)生的風(fēng)險歲寒，必須由商事主體承擔(dān)的措施。目的是保護相對人。體現(xiàn)為連帶責(zé)任、無過錯責(zé)任居多。商法的基本原則：既可以集中反應(yīng)出商法的法哲學(xué)價值追求目的，又可以如實展示商法的重要立法技術(shù)舉措，還可以實際上構(gòu)成商法法理的一般體現(xiàn)，并因此可以作為商事立法、商事訴訟與仲裁以及商事交往活動的統(tǒng)一準則和查漏補缺的根據(jù)的主線性規(guī)則。重要包括：商事營業(yè)維持原則、商事營業(yè)利益兼顧原則、商事營業(yè)國家干預(yù)原則、商主體類型嚴格法定原則和商事交易迅捷安全原則。商事營業(yè)維持原則：無論作為商事制度的構(gòu)建，還是商事法治的推行，都必須立足于大力、全面支持工商業(yè)經(jīng)營與發(fā)展的立場的規(guī)則。一、詳細體現(xiàn)1、主體層面：（1）奉行條件主義，但實際中卻往往不那么嚴格，如對于不實出資規(guī)定其局限性資金，而并非直接消滅其商主體資格；（2）商主體人格的獨立性也體現(xiàn)了這一原則；（3）商事責(zé)任的承擔(dān)方式也體現(xiàn)了這一原則。2、行為層面：（1）商行為的效力認定上：如票據(jù)行為的無因性；（2）默示承諾的廣泛運用；（3）商事保證的條件：不規(guī)定必須書面；（4）商事留置的條件：不規(guī)定有牽連性等。二、意義：1、是效率至上和重商主義的集中體現(xiàn)，推進商業(yè)發(fā)展，發(fā)明最大化的效益；2、對變化我國以農(nóng)為本的老式社會生產(chǎn)方式有重要作用。商事營業(yè)利益兼顧原則（多兼顧原則、公平兼顧原則）：商事主體在通過營業(yè)方式追求自身利益的同步，依法必須兼顧交易對方利益、第三人利益、公眾利益和社會公益的合理需求的原則。它重要體現(xiàn)了商事交易中的效率與公平的平衡問題。1、營業(yè)是一種復(fù)雜的概念，有持續(xù)性、條件性、環(huán)節(jié)性，波及主體眾多，因此必須兼顧各方的利益。以企業(yè)為例：大股東自身的利益需要小股東勞動者、消費者、經(jīng)營者等投資股東股東企業(yè)債權(quán)人客戶投機股東銀行經(jīng)營股東企業(yè)的社會責(zé)任有強勢弱勢之分，利益多元（內(nèi)部利益平衡）（環(huán)境、小區(qū)）2、利益的保護自身具有層次性：自身、交易相對人、其他；3、商事債權(quán)人債務(wù)人常常轉(zhuǎn)化，是相對的，但其關(guān)系確實穩(wěn)定的、長期的、緊密相連的財產(chǎn)關(guān)系，而民事中更多的是平行的一對一的絕對權(quán)關(guān)系；4、以上一切都是為了保護交易安全和交易秩序，增進商業(yè)發(fā)展。商事營業(yè)國家干預(yù)原則：政治國建基于自身的職能和使命，又鑒于商事營業(yè)事關(guān)國計民生，因此而對商事營業(yè)必須進行調(diào)控的規(guī)則，重要體現(xiàn)法律干預(yù)而不是行政機關(guān)的直接干預(yù)。營業(yè)是與民事倫理道德相違反的，其在帶來利益的同步，也會給社會帶來一定的傷害，其影響廣泛，弊端明顯，故干涉是必要的；干涉以政治國家和市民社會的分離為前提；干涉目的是不控制而是服務(wù)；干涉必須建立在法制的基礎(chǔ)之上，有法律的明確授權(quán)，不得濫用職權(quán)；排斥任意干涉、不妥干涉，不能有損于營業(yè)自由與交易秩序等，要有合理程度。商事主體類型嚴格法定原則：無論是作為商事主體的人格大類，或是波及起人格大類下的詳細形式，均應(yīng)服從于立法的規(guī)定，而不能任由市民社會自由擺布的規(guī)則。它是實現(xiàn)每個交易者交易安全的基礎(chǔ)。某一國商主體類型有限且特定，主體選擇創(chuàng)制商主體時才能防止任設(shè)的盲目性；類型不一樣必要規(guī)定類型法定、內(nèi)容法定；商法的統(tǒng)一性、可預(yù)見性、可操作性規(guī)定必須主體類型法定，以求穩(wěn)定安全的實現(xiàn)交易；節(jié)省交易成本、提高交易效率必然規(guī)定主體類型法定。商事交易迅捷安全原則（商行為迅捷安全原則）：緣于商事交易自身即具有靈活、便捷以及迅捷等特點，使得商法制度尤其是商行為制度的構(gòu)建與實行，重在為商事交易提供安全保障的規(guī)則。迅捷（效率）是商法的關(guān)鍵價值取向，提高效率才能實現(xiàn)繁華；迅捷（效率）在商行為中體現(xiàn)得拾分集中，以迅速實現(xiàn)雙方當(dāng)事人的交易利益為目的；迅捷是商業(yè)弊端展示出來，單一的效率價值是不夠的，必須輔之以安全，才能平衡利益，減少交易風(fēng)險；迅捷安全共同保證商業(yè)行為的有效、高效和安全。商法和勞動法的關(guān)系雇傭最早不分，三位一體，隨即發(fā)展，不一樣的雇傭協(xié)議歸屬不一樣的法律調(diào)整：勞動法（商人—民事人），民法（民事人—民事人），商法（商人—職業(yè)經(jīng)理人、經(jīng)營者）；即文明的發(fā)展開始對弱勢群體進行關(guān)注，從而產(chǎn)生的勞動法、消法等，附加給強勢一方以義務(wù)，取代完全意思自治。區(qū)別商法勞動法1、法域私法社會法2、對象商事關(guān)系勞動關(guān)系3、本質(zhì)規(guī)定性功利主義實際上的倫理性和道德性4、調(diào)整措施嚴格主義，外觀主義，禁反言，商主體專屬義務(wù)擴大過錯主義，真實意思主義，不禁反言，有勞動工時、最低工資、勞動安全等的規(guī)定聯(lián)絡(luò)：有一定的聯(lián)絡(luò)，社會發(fā)出勞動法外仍有許多單行法，“商法公法化”本質(zhì)上是商法社會法化。商法與經(jīng)濟法的關(guān)系經(jīng)濟法不是一種發(fā)域也不是一種法律部門，而是一種輔助商法運作的措施；經(jīng)濟法屬于公法范圍，波及國家公權(quán)力等，又存在的必要性及價值，而商法是私法，也有自身的價值；經(jīng)濟法所體現(xiàn)的公權(quán)對市場的介入必須建立在法制的基礎(chǔ)上，有合法性；公權(quán)機關(guān)對市場的介入具有特定性和實效性，也從另一種方面闡明經(jīng)濟法的非終極性，沒有獨立的價值，只具有輔助作用。商法與企業(yè)法的關(guān)系在中國兩者關(guān)系模糊，備受爭議；按照老式商法講，企業(yè)有主觀和客觀之分，即行為和財產(chǎn)集合之分，不過不管是主觀企業(yè)還是客觀企業(yè)，都只是商客體，而非主題范圍；應(yīng)然上講，企業(yè)是經(jīng)營的必須要素之一；結(jié)論：企業(yè)法是商法，我國目前將企業(yè)法作為商主體講是不恰當(dāng)?shù)摹Ｉ谭ê兔穹ǖ年P(guān)系民法形成與古羅馬，但商法直至19世紀才被法典化，之前只是零碎的規(guī)則。不過兩者互相滲透、互相伴隨、互相借鑒、互相交叉，聯(lián)絡(luò)緊密，區(qū)別明顯，詳細關(guān)系如下：聯(lián)絡(luò)：事實層面上：民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，商法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，而商品經(jīng)濟和機場經(jīng)濟之間存在著遞進關(guān)系，故使商法的社會基礎(chǔ)與民法具有持續(xù)性、類似性，本質(zhì)上沒有區(qū)別，只是制度上有所變化；法律體現(xiàn)上：兩者均為私法，合用主體上具有平等性，行為中體現(xiàn)主體的意思自治，理念上均倡導(dǎo)權(quán)利至上；法律合用上：商法是尤其法，民法是一般法，尤其法優(yōu)于一般法；法律位階級上：兩者均是次于憲法的二級法。二、區(qū)別：區(qū)別民法商法1、邏輯順位一般私法，抽象、共性，是私法最大程度的集成、最大也許的包括尤其私法，詳細、特殊、個性，以獨立法律部門的形式將個性特色和固有規(guī)定充足展示和反應(yīng)出來2、社會經(jīng)濟基礎(chǔ)商品經(jīng)濟，基本原則是平等自愿、等價有償、誠實信用，反應(yīng)商品經(jīng)濟最普遍規(guī)定和基本規(guī)律市場經(jīng)濟，基本原則是效率至上、兼顧公平、國家干預(yù)，反應(yīng)市場經(jīng)濟普遍規(guī)定和基本規(guī)律3、對象性質(zhì)“自由人”的法，非自由人無從成為企業(yè)主“企業(yè)主”的法，自由人與企業(yè)主使命不一樣導(dǎo)致民商功能不一樣4、目的追求人格法，人之為人的主線性根據(jù)，是自由人的法，固守平等自主的信奉人格快樂法，人生幸福及生活質(zhì)量，弘揚市場經(jīng)濟規(guī)定，鼓勵人們經(jīng)營以實現(xiàn)理想與幸福5、制度構(gòu)造行為法組織法兼行為法其他6、強制性強制性較弱具有大量強制性規(guī)范7、開放性開放性較弱，民族性強是最具有開放性的國內(nèi)法8、主體之間的關(guān)系一對一的絕對權(quán)、平權(quán)關(guān)系互相交錯的網(wǎng)狀關(guān)系9、價值追求倫理性較強功利性突出綜上所述，民法與商法雖然聯(lián)絡(luò)較其他法律部門親密，不過其而者區(qū)別明顯，商法有其自身的獨立性，應(yīng)采用民商分離的立法體制，更好地發(fā)揮兩者的不一樣功能，增進我國經(jīng)濟發(fā)展和社會生活模式的轉(zhuǎn)型。論民商分立民商關(guān)系的立法體制：針對于民商兩法之間的既在關(guān)系，而通過立法的形式予以反應(yīng)并把握，并因此才得以顯目前立法上的諸多格局和模式。這一問題，是大陸法系立法體制國家面臨的問題，它直接決定著商法法律部門的獨立性與否，還關(guān)系著一種民族能否徹底超越農(nóng)耕文明的生產(chǎn)與生活方式。探討這一問題的本質(zhì)性原因，是民事社會關(guān)系與商事社會關(guān)系的客觀分化，以及由此而引起的民法與商法的深刻區(qū)別。目前世界上有三種處理這一問題的立法模式，即民商分立、民商合一和分合折中。民商分立：作為一種號稱法治的成文法國家在私法制度建構(gòu)方面，除了擁有其民法典之外，還擁有商法典，因此可以使民商兩法并駕齊驅(qū)與互相照應(yīng)的立法上的格局。以法國為代表。民商合一：一種成文法國家僅通過民法典的制定而總攬其所有的商事制度，既無商法典，也無質(zhì)為商法而名為“尤其民事單行法”的法院構(gòu)造和立法模式。以瑞士、意大利為代表。分合折中的立法體制：作為一種成文法國家私法形式淵源的，雖無商法典，但卻有大量商事單行法和民法典的法院構(gòu)造和模式。以我國為代表。我們認為，民商兩者關(guān)系是一種客觀事實，我國選擇折中體制，給我國農(nóng)耕封建宗法文化的延綿繼續(xù)提供了機會，不利于我國的深入發(fā)展，因而主張采用民商分立的立法體制。詳細原因如下：（民商分立的價值）1、充當(dāng)這種立法體制理論及立法技術(shù)根據(jù)的是社會生活事實層面上的“民商有別”，構(gòu)成這一區(qū)別的本質(zhì)緣由是民事關(guān)系與商事關(guān)系在社會生活實踐中的自然分野與分化；2、從理論、歷史、實踐角度出發(fā)考察，民商分立體制自身是法律文化資源中的先進文化：（1）民商關(guān)系立法體制本質(zhì)上是社會上層建筑范圍，是社會文化問題；（2）歷史上重商重工經(jīng)濟方略的出臺和社會生活方式的工商文明化；（3）現(xiàn)實生活中人的個性的全面發(fā)展解放及可充足發(fā)揮，恰好是人格快樂法的要訣及一般措施。3、社會生產(chǎn)生活方式由農(nóng)耕文明轉(zhuǎn)向工商時，民商分立體制實際上具有法律杠桿的作用，進而使其仍具有可借鑒性乃至普遍合用性：（1）人類社會的進化發(fā)展，以生產(chǎn)方式和生活方式的值變?yōu)闃?biāo)志；（2）工商取代農(nóng)耕，有較高自覺性，也有科學(xué)的介入，由于形成了歐洲大陸“自下而上”和東方曰本“自上而下”的兩種詳細形式；（3）唯有商人階段才是工商文明與文化的真正代表。4、法國民法典商法典的頒布起至今民商分立已經(jīng)有2歷史。結(jié)合我國詳細國情，民商分離愈加具有合理性和現(xiàn)實意義：我國商業(yè)與國家相連，由國家操縱，重農(nóng)抑商老式嚴重，民商分離將有助于商業(yè)的迅速發(fā)展；分立使商主體具有其行為的或權(quán)利的憲章，這比單行法愈加有助于推進商業(yè)發(fā)展，處理商業(yè)糾紛；商法典對于我國認識商法獨立性有利；現(xiàn)實上看，民法法系國家有商法典的眾多，符合歷史發(fā)展趨勢。商事法律關(guān)系的含義和特性商事法律關(guān)系的分類多種多樣，如單方/雙方商事法律關(guān)系、一般/尤其商事法律關(guān)系、商事主體/客體法律關(guān)系等，其中以詳細/抽象意義的商事法律關(guān)系為經(jīng)典。詳細意義的商事法律關(guān)系：存在于現(xiàn)實生活當(dāng)中并且展現(xiàn)為個案形式的商事關(guān)系，由于受到商法的規(guī)范因而具有商法的效力，同步還是商事生活法制化終極產(chǎn)物的社會關(guān)系類型。抽象意義的商事法律關(guān)系：為了保障個案形式的商事關(guān)系在實際運行中可最大程度的合法，即不悖于社會生活秩序并正義的規(guī)定，由立法所體現(xiàn)出來的商事關(guān)系最為理想的運作模式。特性：主體是商人，且至少有一方當(dāng)事人是商人；內(nèi)容時商事權(quán)利與商事義務(wù)；商事權(quán)利：為滿足商人營業(yè)的普遍性規(guī)定，而由商人所必須享有的最為一般的權(quán)利。包括商事人格權(quán)和商事祈求權(quán)。商事義務(wù)：為保證商人營業(yè)“適法”，既不違反法律嚴禁的原則，而由商人必須承擔(dān)的最為一般的義務(wù)。包括人格充實義務(wù)和債須清償義務(wù)。內(nèi)容特點簡潔明快，重效率與安全。客體具有唯一性，僅以商行為為嚴格限定；法律技術(shù)上效仿民商債法律關(guān)系課題僅為債務(wù)人的給付行為的模式；嚴格限定為商行為：（1）“可以實行商行為”是主體可以成為商人的主線根據(jù)；（2）商業(yè)營業(yè)以商行為的持續(xù)性實行為寄托和證明；（3）營業(yè)交往的消滅以商行為的事實為唯一憑借。3、客體的唯一性既區(qū)別于民事法律關(guān)系客體的多樣性，有區(qū)別于債法律關(guān)系的給付行為的唯一性。所能運用的救濟手段，既有信譽受損責(zé)任、財產(chǎn)賠償責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的并列，又有過錯責(zé)任同嚴格責(zé)任的平行，尚有有限責(zé)任與無限責(zé)任的并存；財產(chǎn)責(zé)任常與懲罰并列；針對同一責(zé)任的承擔(dān)具有多重性；3、歸責(zé)原則不一樣。構(gòu)成要素僅為二元形式的主體與客體，與民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的三元形式相區(qū)別。1、通過債法律關(guān)系實現(xiàn)營業(yè)目的，無需物權(quán)、人身權(quán)等，只要反復(fù)交易行為；2、是協(xié)議之債，其他均由此引起；3、商事法律關(guān)系中，主體與行為具有法律意義，標(biāo)的物法律意義；4、主體特定化、職業(yè)化。商事主體法律關(guān)系：以關(guān)注商人人格的創(chuàng)制、維持、變更與終止為中心意趣的立法，如上自然人法、商合作法和商法人法。商事客體法律關(guān)系：以關(guān)注商事營業(yè)開展即商行為的實行為中心意趣的立法，如商事買賣法、商事運送與倉儲法、票據(jù)法等。一般商事法律關(guān)系：意在反應(yīng)和體現(xiàn)商事生活規(guī)律當(dāng)中的共性內(nèi)容與成分的立法。集中體現(xiàn)為商法典總則。尤其商事法律關(guān)系：以反應(yīng)和體現(xiàn)商事生活中極富個性化色彩規(guī)律而為滿足的立法。經(jīng)典為商法典分則。單方商事法律關(guān)系：僅有一方是商人而其他主體不是商人的法律關(guān)系。雙方商事法律關(guān)系：主題雙方乃至多方均為商人的法律關(guān)系。商事法律關(guān)系確實認一、意義：1、是充足發(fā)揮商法調(diào)整功能與作用的基本保障和前提；2、邏輯上是國家立法技術(shù)獲得長足發(fā)展與進步；3、有助于國家法律體系構(gòu)造的合理和完善；4、使民商分立成為最理想的私法立法體制。二、確認措施的演變1、原始的商行為主義：是歐洲中世紀時代此前確實認措施；易財貨交易有無為原則，但必須是持續(xù)性交易，是常業(yè)；行為單一，不獨立，有輔助原則；總體上來講，是“以行為推主體”的措施。2、原始的商人主義：是歐洲中世紀時代確實認措施；因商人成為了一種階層，行為眾多而無法繼續(xù)原始商行為主義原則，但此時商行為的概念還沒有被抽象出來；以主體推行為，但商人的成立以主體的意志確認；這種方式是自然人既是民事人又是商事人，商主體的門檻過低，不利于交易安全。3、純粹的商行為主義原則：（1）純粹的上行為主義原則：有關(guān)商事關(guān)系確實認，單純以引起、變更或消滅改種關(guān)系的行為屬于商行為而為基準的原則。它有1807《法國商法典》最先創(chuàng)立并推行，影響廣泛。（2）推理模式：列舉（行為能力）概括（營利性）商行為商事關(guān)系（主觀）（較主觀）（權(quán)利能力）商主體（客觀）（3）長處：體現(xiàn)平等性，彰顯自由，使人人具有商事資格，取消商事登記以打破商人階層，由商行為推商事關(guān)系和商主體。（4）缺陷：對商行為的假定不清、列舉有限，營利性是絕對主觀的，這樣的邏輯導(dǎo)致整個推理不周延，難于判斷；主體為人格，是權(quán)利能力，行為是行為能力，以行為能力推權(quán)利能力，邏輯錯誤；不利于保護交易安全；政治泛化。4、折中主義：（1）法人：主觀主義，商人主義原則；合作、個人：商行為主義原則。（2）原則不統(tǒng)一，缺陷明顯。5、新商人主義原則：（1）新商人主義原則：以“可以實行企業(yè)型經(jīng)營行為”為商人概念的內(nèi)涵，意在使立法通過羅列而可以窮盡商人概念之外延，再以立法所列舉的商人類型充當(dāng)上行為認定根據(jù)，亦在完畢商事關(guān)系確認的原則。（2）推理模式：（基礎(chǔ)和前提）實體條件商主體人格創(chuàng)制關(guān)系=商事關(guān)系程序商行為商業(yè)實行關(guān)系（3）長處：使商人具有實證明在性（把握與控制商人的人格創(chuàng)制—資格塑造；商人皆有實證明在性—條件具有）；“可以實行商行為”，擴大了商人的范圍，比“實際從事”愈加周延和廣泛；客觀上的手段，法律確認并公告商人人格手段簡潔和規(guī)范（法定—專用于必然商人；登記—僅為創(chuàng)制商人；事實推理—合用于小商人）；最大程度的廓清了商事關(guān)系的邊際與界線，將已經(jīng)確定的商人人格作為商法合用的普遍前提，有助于實現(xiàn)商事生活法制化的預(yù)期目的，最終使商事關(guān)系確實認根據(jù)定格為“商人+商行為”的一般性模式，是最科學(xué)的地方。（擴大商事關(guān)系范圍，將人格創(chuàng)制關(guān)系納入其中；以創(chuàng)制關(guān)系作為營業(yè)實行關(guān)系的前提，從而從主體出發(fā)對商人進行控制，有助于交易安全的維護）；後來的原則均為對其作出實質(zhì)變革。6、曰本的新商行為主義：借鑒德國，重要從行為推出。商主體、商行為的總體構(gòu)造圖登記制度營業(yè)執(zhí)照制度本質(zhì)外觀商自然人人格創(chuàng)制營業(yè)實行主體商合作商法人人格權(quán)利能力商事企業(yè)行為能力商業(yè)名稱責(zé)任能力商事賬簿商事登記商主體一、商主體（商人）：通過創(chuàng)制而享有商事法律人格，以自已的名義實行上試營業(yè)，并在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人。二、特性：具有創(chuàng)制性（1）立法規(guī)定條件+登記（2）主體意愿+條件具有具有獨立性（1）擁有自已獨立的財產(chǎn)，可以以自已的名義從事上市行為，作為商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，可以對外起訴和應(yīng)訴。（2）與其組員人格互相獨立；與其商業(yè)使用人、經(jīng)理人的人格獨立；財產(chǎn)獨立。設(shè)定目的具有營業(yè)性（1）目的一直是營業(yè)獲利；（2）營業(yè)一般具有職業(yè)性、持續(xù)性和穩(wěn)定性的特性。三、意義：1、通過商主體推定商行為，使商行為具有可把握性；2、商主體作為確認商事法律關(guān)系的基礎(chǔ)，使其與民事關(guān)系相區(qū)別；3、使商法體系的構(gòu)建成為也許，商法總論有了自已的固有內(nèi)容。商主體的認定形式主義：非向商人團體名薄注冊，不得成為商人。缺陷：不利于交易安全，已被多數(shù)國家拋棄。實質(zhì)主義（客觀主義原則）：以商行為為業(yè)者為商人。由《法國商法典》首創(chuàng)，目的在于使商法成為一般市民法。缺陷：1、羅列不周延，抽象難認定；2、由主觀推客觀，邏輯矛盾；3、排除了不具有行為能力的商人，且成立時間不確定；4、不利于交易安全。二元主義：形式上已登記為準，實質(zhì)上凡非商業(yè)而依商人的設(shè)備的營業(yè)者，與商人同有登記義務(wù)。由瑞士商法典確認，是對形式主義與實質(zhì)主義的擴充。三元主義（主觀主義、新商人主義）：法定—實質(zhì)主義，由商行為推倒；推定—小商人；登記創(chuàng)制—形式主義推倒，不過愈加重視實證。以德國1897年新商法典為代表。長處：1、有助于維護交易安全；2、有助于交易范圍的擴張；3、德國基于此將商事法律行為區(qū)別為單方和雙方，并對單方商行為設(shè)置特殊法律控制規(guī)則，創(chuàng)立了商法保護消費者權(quán)益的先河。五、折衷主義：曰本采用，將客觀主義和主觀主義相結(jié)合，形式上采用商行為主義為主，兼顧商人主義，實質(zhì)上卻更多的體現(xiàn)為商人主義的立場，與德國的新商人主義沒有本質(zhì)區(qū)別。六、四原則制：美國采用，主體泛化，等于沒有原則。商事人格商事人格：某一社會主體作為商主體而存在的資格，是商主體的本質(zhì)所在。商主體的法定要件（人格要素老式商法學(xué)理論中的關(guān)鍵要件：（1）擁有商事企業(yè)；（2）設(shè)定有商業(yè)名稱；（3）依法制備了商業(yè)賬簿；（4）履行了商業(yè)登記手續(xù)。例外：（1）德國必然商人：只是在成立後有義務(wù)滿足上述條件；（2）法國客觀主義：只是重要義務(wù)而非成立條件。三、功能：1、區(qū)別：（1）債權(quán)人與企業(yè)；（2）企業(yè)與其股東；2、利益平衡機制：（1）人格獨立—財產(chǎn)獨立—責(zé)任獨立，使企業(yè)與其股東利益平衡；（2）保護債權(quán)人的利益，形成其之間的緊密關(guān)系。商事能力：商事主體在從事商事營業(yè)中所應(yīng)具有的資格，包括權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。商事能力與民事能力的關(guān)系：區(qū)別商事能力民事能力1、載體商主體：商自然人、商合作、商法人民事主體：自然人、法人。認為民事能力是商事能力的基礎(chǔ)邊否認了商合作的地位2、發(fā)生、終止時間有能力實行商行為時，我國為核準等級辦發(fā)執(zhí)照、注銷之曰自然人：出生、死亡；法人：成立、終止3、存在目的營利非營利4、產(chǎn)生方式法律或事實的創(chuàng)制或擬制自然人自然而生5、不一樣主體的能力不一樣主體的能力互異所有主體能力相似6、同步性商事權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力的發(fā)生具有同步性不具有同步性7、內(nèi)容有限制性，不能享有民事人獨有的能力無8、責(zé)任能力存續(xù)過程中必須保持責(zé)任能力，否則就要消滅法律人格，責(zé)任能力自成立之時便已確定基本上不波及責(zé)任能力，由于民事人的責(zé)任能力無從把握商事權(quán)利能力：商主體在各定的經(jīng)營范圍內(nèi)通過商事營業(yè)而享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。商事人格與商事權(quán)利能力的關(guān)系：區(qū)別商事人格商事權(quán)利能力1、性質(zhì)事實判斷價值判斷2、邏輯次序原因成果3、定位主體的原因主體的成果4、內(nèi)容同一化相異化5、基礎(chǔ)自然法實在法商事行為能力：商主體在核定的經(jīng)營范圍內(nèi)以自已行為通過對商事營業(yè)而享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。我國的營業(yè)執(zhí)照制度：所有商主體的的商事能力必須通過核準登記獲得營業(yè)執(zhí)照，且商主體只能在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事活動。這種規(guī)定不符合世界時尚，應(yīng)借鑒臺灣企業(yè)法，取消營業(yè)執(zhí)照制度。商事責(zé)任能力：商人對外負債時的清償能力以及承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的能力?；旧鲜秦敭a(chǎn)性責(zé)任，也包括行政責(zé)任與刑事責(zé)任。商法人組員有限責(zé)任能力的個案否認：在肯定上法人獨立人格的前提下，針對法人在法律關(guān)系中有濫用其有限責(zé)任能力行為的發(fā)生，為維護債權(quán)人的利益而直接追究商法人有限責(zé)任能力濫用人的法律責(zé)任而采用的司法舉措。特點：1、只合用于商法人；2、條件：（1）債權(quán)人債務(wù)無法得到清償；（2）舉證證明經(jīng)營者濫用職權(quán)損害了債權(quán)人的利益。3、是司法層面上的舉措。商法人人格否認：以消滅企業(yè)作為目的的行為或法律舉措。是立法上的舉措。詳細情形：1、因企業(yè)的存在具有反社會傾向而被強制解散；2、因企業(yè)虛假設(shè)置而被強制取消；3、因企業(yè)經(jīng)營障礙無法克服而被判決解散；4、因企業(yè)資不抵債而宣布破產(chǎn)。區(qū)別商法人有限責(zé)任能力濫用商法人人格否認1、發(fā)生階段成立後的經(jīng)營階段成立階段2、針對狀況商法人有限責(zé)任能力濫用而直接追求濫用人的法律責(zé)任法人資格名不符實，也許危害交易安全與社會秩序3、性質(zhì)司法舉措立法舉措4、申請人相對債權(quán)人所有人5、目的保全商法人人格，追究負責(zé)人法律責(zé)任，體現(xiàn)保護交易安全與營業(yè)維持原則否認商法人獨立人格權(quán)利能力行為能力，以保護交易秩序社會秩序必然商人（法定商人、免登商人）：不管與否進行商業(yè)登記，只要以已從事商法所規(guī)定的絕對上行為，即被視為商主體。重要存在于德國、曰本、韓國。特點：1、是公裏意義上的商人；2、從事立法所列舉的絕對商行為，類型有限；3、以經(jīng)營為業(yè)，即以商人的方式與規(guī)模從事經(jīng)營，實際上擁有企業(yè)；4、登記是義務(wù)，不具有創(chuàng)制效力只具有宣示效力，不登記違法但不喪失商事人格。創(chuàng)制商人（登記商人）：符合一定要件而經(jīng)登記公告成立的商人。必登商人（注冊商人、營業(yè)商人）：不適宜法律規(guī)定的絕對上行為為營業(yè)內(nèi)容，而經(jīng)一般商業(yè)登記程序設(shè)置，并以核準的營業(yè)范圍為其商行為的商主體。特點：1、以營業(yè)性商行為為其經(jīng)營范圍；2、以商人的面目從事商行為；3、登記是法定義務(wù)，不登記不能成為商人；4、登記具有創(chuàng)制性，有設(shè)權(quán)性效力。任登商人：需要以商人方式從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其附屬經(jīng)營的人，通過商業(yè)登記而獲得商人資格的商人。誤登商人：雖然不從事商行為或僅為小商人，但卻登記為完備商人的商人。特點：1、公告的狀況與實際不符；2、該商人對公告的錯誤不負有責(zé)任，即為善意；3、該商人因登記的公信力成就了商人資格；4、該商人必須從事一定的經(jīng)營行為，且有義務(wù)改正不實登記。形式商人：非以營利為目的，但因采用資合企業(yè)等特定形態(tài)而當(dāng)然屬于商人的商主體類型。表見商人：原本不屬于商主體，但卻經(jīng)登記，從而對外從事商行為的（企業(yè)的）經(jīng)理人或（合作的）代表人。大商人（完備商人）：具有商人所有特點及商事立法規(guī)定的商人。小商人（非完備商人）：不具有商法上上主題額所有規(guī)定的商人，或經(jīng)營規(guī)模尤其狹小的商人。特點：1、形式上為商人，實質(zhì)上為民事人；2、不合用商主體人格法定原則的諸多規(guī)定；3、不能聘任經(jīng)理人；4不擁有企業(yè)。固有商人：用自已的名義，以實行商行為（基本商行為）為業(yè)者。擬制商人：不從事商行為的營利性社團。準商行為（非完全商行為）：不能直接根據(jù)法律規(guī)定而對其行為加以認定，而必須根據(jù)法律的規(guī)定或通過事實的推定方可確認其行為的性質(zhì)。商個人（商自然人）：具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，獨立從事商行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利與義務(wù)的商自然人。我國體現(xiàn)為：個體工商戶：在法律容許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的公民。個人獨資企業(yè)：根據(jù)法律在中國境內(nèi)設(shè)置，由一種自然人出資，財產(chǎn)為投資者個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。農(nóng)村承包經(jīng)營戶：法律容許范圍內(nèi)，按照承包協(xié)議規(guī)定從事商品經(jīng)營的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織組員。商合作（合作商人）：為了實現(xiàn)共同的營利目的，而有兩個以上的主體基于共同投資、共負盈余的約定并經(jīng)商事登記而所成就的合作。一般合作：兩個或兩個以上的人在一種商號下經(jīng)營商事營業(yè)為目的而結(jié)成的合作，假如全體合作人的責(zé)任都不受限制，即為一般合作，且以顯名為基本特性。隱名合作：雙方當(dāng)事人約定，以防對他方所經(jīng)營的營業(yè)出資而分享其營業(yè)所得利益和分擔(dān)所生損失的契約，是一種特殊的合作形式。其中出資人是隱名合作人，僅出資，不參與合作事務(wù)，以出資為限承擔(dān)責(zé)任，除名合作人管理合作事務(wù)，對企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任。有限合作：有一人以上對外承擔(dān)無限責(zé)任的合作人和一人以上對外以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任的合作人共同構(gòu)成的合作，是英美法系的重要合作形式，我國目前也予以承認。表見合作（不可撤銷的合作）：某人雖然不是某合作企業(yè)的合作人，但他以言辭或行為表明他是該合作的合作人，說是他人誤認為他是該合作企業(yè)的合作人，第三人基于誤認而與合作企業(yè)進行了交易，則在法律上將該人視為合作人，與合作企業(yè)一起對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。該制度有英美法系確立，大陸法系均為規(guī)定。商法人：按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)定的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的組織。區(qū)別商個人商合作商法人1、成立條件寬松現(xiàn)對寬松嚴格2、業(yè)主形式單一相對多樣多樣3、財產(chǎn)不獨立不獨立獨立4、組織機構(gòu)不全面不全面全面5、經(jīng)營業(yè)主自我經(jīng)營合作人共同經(jīng)營特定機關(guān)經(jīng)營6、內(nèi)部規(guī)則無合作協(xié)議章程7、責(zé)任不獨立不獨立獨立8、存續(xù)期間不長期不長期長期商事企業(yè)：為了實現(xiàn)一定的經(jīng)營目的而為商人所管領(lǐng)和支配的人力、物力的綜合性財產(chǎn)組織體。它由德國首先提出。性質(zhì)：1、客體而非主體；2、是抽象的綜合體；3、是資產(chǎn)和負債的總和。分類構(gòu)成：靜態(tài)企業(yè)：有形資產(chǎn)部分動態(tài)企業(yè)：人