國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬171

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬171一、【案情簡介】張某投放危險物質案

2006年7月27日，某省甲縣A村多人出現(xiàn)中毒（江南博哥）癥狀，其中兩人經搶救無效死亡。甲縣公安局于7月28日接到報案，盡管尚未查清中毒原因，但由于案情重大，公安機關于當天作出刑事立案決定書，對該案迅速展開偵查。甲縣公安局當天即封鎖了被害人家的廚房，在現(xiàn)場勘驗、檢查中共提取了50多件物品，其中40多件物品均無任何記錄，不能證明物證來源，筆錄中只記載提取5件物品，且無見證人簽名。經法醫(yī)鑒定兩被害人系氟乙酸鹽鼠藥中毒身亡。公安機關經偵查認為死者鄰居張某有重大嫌疑，并將其逮捕。張某到案之初未承認犯罪，但在偵查階段和檢察機關審查批捕提訊時曾經作過多次有罪供述，自審查起訴起則始終否認作案，稱警方刑訊逼供導致其作出有罪供述。

2006年10月11日，甲縣公安局以張某涉嫌故意殺人罪將案件移送甲縣人民檢察院審查起訴，甲縣人民檢察院認為該案罪名認定錯誤，遂口頭通知甲縣公安機關補充偵查。補充偵查完畢，甲縣公安機關以張某涉嫌投放危險物質罪，再次向甲縣人民檢察院移送審查起訴。甲縣人民檢察院于同年11月6日將該案轉某市人民檢察院審查起訴。

審查起訴期間，張某的委托辯護律師丁某通過調查取證和查閱案卷材料發(fā)現(xiàn)，偵查人員涉嫌刑訊逼供，在審訊過程中張某存在咬舌自盡行為，且張某身體出現(xiàn)多處傷殘情形。此外，案卷顯示偵查人員辦案存在“分身術”的問題，辦案人員在同一個時間段內在多份證人調查筆錄上出現(xiàn)簽名；有的證人調查筆錄上則沒有偵查人員簽名。某市人民檢察院聽取了辯護人丁某的上述意見，認為該案事實不清，遂退回補充偵查兩次。2007年2月6日，某市人民檢察院以張某投放危險物質罪向某市中級人民法院提起公訴。

第一次開庭庭審中，張某當庭翻供，并指控警察游某、翁某刑訊逼供。某市中級人民法院認為沒有證據證明偵查人員對被告人張某實施了刑訊逼供，被告人張某的辯解不能成立。某市中級人民法院判處張某死刑，剝奪政治權利終身。張某不服提出上訴。某省高級人民法院認為證據不足將該案發(fā)回重審。該案前后歷時8年，從2006年案發(fā)到2011年共歷經了8次庭審，其中3次因“事實不清、證據不足”被撤銷原判并發(fā)回重審，6次報請最高人民法院延期審理，被告人張某4次被判處死刑。2014年6月，某省高級人民法院對本案進行了終審開庭審理。

在終審審理過程中，檢方出示了張某首次作出有罪供述過程的審訊錄像以證明審訊的合法性。經審理查明，張某首次有罪供述的筆錄內容與在案審訊錄像內容不完全一致，且在案審訊錄像內容不完整。在案審訊錄像中斷一小時，錄像中斷之前張某一直辯解自己沒有投毒，中斷之后張某則作了有罪供述。警察朱某出庭證實，張某在警察朱某和游某、翁某等人對其進行“思想教育”的過程中咬了舌頭，但不能舉證證明對張某的“思想教育”沒有采用刑訊逼供手段。經審理查明，張某關于鼠藥來源的多次庭前供述與證人證言不相符；供述把鼠藥放在貨架上毒老鼠，但從貨架表面與旁邊地面上提取的灰塵中均未能檢出鼠藥成分，亦形不成印證；供述的作案工具、剩余鼠藥，均未能查獲。

此外，法庭上控辯雙方聘請的專家輔助人均指出，在被害人尿液、心血和嘔吐物的鑒定過程中，鑒定機構未按照專業(yè)規(guī)范要求進行“空白”對照檢驗，以防止假陽性檢驗結果，因此難以排除檢材被污染的可能。

2014年8月22日，某省高級人民法院經審理作出終審判決，認為原判認定的致死原因、投毒方式、毒物來源依據不充分，與張某的有罪供述不能相互印證，原判事實不清、證據不足，不能得出張某作案的唯一結論，遂撤銷某市中級人民法院作出的一審判決，判決張某無罪，不承擔民事賠償責任。

【問題】1.

試根據案件材料，分析本案中各訴訟階段專門機關訴訟行為的違法之處。

正確答案：本案中各訴訟階段專門機關的訴訟行為存在以下違法之處：

(1)立案階段。甲縣公安機關在尚未查清被害人中毒原因的情況下，在接到報案當天即作出刑事立案決定是錯誤的。案情重大并非法定立案條件。甲縣公安機關尚未查清被害人中毒原因，也就無法確定是否有犯罪事實發(fā)生，因而接到報案當天尚不具備刑事立案的事實條件。

(2)偵查階段。①根據材料，甲縣公安機關的審訊錄像中斷一小時，違反了《刑事訴訟法》關于訊問錄音錄像應當不間斷進行，保持完整性的規(guī)定；訊問犯罪嫌疑人未能排除刑訊逼供的可能。②辦案人員在同一個時間段內在多份證人調查筆錄上出現(xiàn)簽名，有的證人調查筆錄上則沒有偵查人員簽名。上述取證行為違反了《刑事訴訟法》關于詢問筆錄應由偵查人員簽名的規(guī)定，涉嫌仿簽冒簽，所獲取的證人證言不符合證據形式的合法要件。③本案中，甲縣公安機關在現(xiàn)場勘驗、檢查中提取了50多件物品，但筆錄中只記載提取5件物品，且無見證人簽名。這一做法違反了《刑事訴訟法》關于勘驗檢查的程序性要求。經勘驗、檢查提取的物證、書證都必須制作提取筆錄，且必須有見證人簽名，以證實物證、書證的真實性和關聯(lián)性。④本案中，鑒定人在被害人尿液、心血和嘔吐物的檢驗過程中，沒有按照專業(yè)規(guī)范要求進行“空白”對照檢驗。鑒定人的這一做法違背了鑒定規(guī)則，鑒定程序和方法錯誤。

(3)審查起訴階段。①甲縣人民檢察院以甲縣公安局認定罪名有誤為由口頭通知甲縣公安機關補充偵查的做法錯誤。其一，補充偵查適用于犯罪事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形，公安機關罪名認定錯誤的，檢察機關有權予以變更而不是退回補充偵查；其二，退回補充偵查應當附有具體的書面意見，說明需要補充偵查的問題和要求，不能采取口頭通知的方式。②本案審查起訴中共3次退回補充偵查的做法是錯誤的。根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，審查起訴中補充偵查以兩次為限。要注意的是，本案中存在檢察機關改變管轄問題，但改變管轄后退回補充偵查的次數不因改變管轄而發(fā)生變化，即總共不得超過兩次。③某市人民檢察院在聽取了丁某關于本案存在非法取證情形的辯護意見后，以案件事實不清為由退回補充偵查的做法錯誤。人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)可能存在非法收集證據情形的，應當啟動非法證據排除程序；發(fā)現(xiàn)偵查人員非法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等情形的，應當依法排除非法證據并提出糾正意見，同時可以要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，必要時人民檢察院也可以自行調查取證。

(4)審判階段。①某市中級人民法院對張某在第一次開庭審理中關于刑訊逼供的指控的處理錯誤。法院以沒有證據證明偵查人員對被告人張某實施了刑訊逼供為由認為被告人張某的辯解不能成立，實際上是要求被告人張某承擔非法證據的證明責任，與《刑事訴訟法》的規(guī)定相悖。②某省高級人民法院終審判決被告人張某無罪，但終審判決對非法證據排除問題不予提及的做法是錯誤的。根據《嚴格排除非法證據規(guī)定》，人民法院對證據收集合法性的審查、調查結論，應當在裁判文書中寫明，并說明理由。[考點]偵查程序

[解析]1．刑事立案條件的把握。立案是刑事訴訟活動的開始，一旦啟動刑事訴訟程序，將對被追訴人的權利造成較大的影響。因此，刑事立案必須符合法定的立案條件。根據《刑事訴訟法》第112條的規(guī)定，刑事立案必須同時具備兩個條件：一是有犯罪事實，稱為事實條件；二是需要追究刑事責任，稱為法律條件。本案中，甲縣公安機關的刑事立案行為正確與否也應據此進行判斷。

2．偵查行為的程序要求。本案材料中的偵查行為主要涉及訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗檢查、鑒定等。偵查行為必須依照法律規(guī)定的程序和方式進行。關于訊問犯罪嫌疑人、詢問證人的程序性要求，本案主要涉及《刑事訴訟法》第52條、第122條和第123條的規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪；偵查人員應當在筆錄上簽名；訊問過程錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。關于勘驗、檢查的程序性要求，《刑事訴訟法》第133條規(guī)定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。關于鑒定的程序性要求，本案主要適用《公安部規(guī)定》的相關規(guī)定，即偵查人員應當做好檢材的保管和送檢工作，并注明檢材送檢環(huán)節(jié)的責任人，確保檢材在流轉環(huán)節(jié)中的同一性和不被污染；鑒定人應當按照鑒定規(guī)則，運用科學方法獨立進行鑒定。參照上述法律規(guī)定和相關司法解釋，本案中所涉?zhèn)刹樾袨榫嬖谝欢ǖ牟灰?guī)范性。

3．審查起訴的內容及補充偵查的程序要求。審查起訴的目的是通過對案件的全面審查確保正確提起公訴，發(fā)現(xiàn)和糾正偵查活動中的違法行為。偵查活動是否合法是審查起訴的核心內容之一。根據《刑事訴訟法》第57條和《刑訴規(guī)則》第342，346條的規(guī)定，人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。審查起訴中對于犯罪事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人等情形需要補充偵查的，應當提出具體書面意見。補充偵查以兩次為限。就本案而言，某市人民檢察院在聽取了丁某關于本案存在非法取證情形的辯護意見后，理應啟動非法證據排除程序而不是退回補充偵查。本案關于退回補充偵查的適用理由和次數也與《刑事訴訟法》和相關司法解釋的規(guī)定不符。

4．審判階段非法證據排除規(guī)則和疑罪從無原則的適用。

(1)關于非法證據排除規(guī)則的適用。《刑事訴訟法》第58條第2款規(guī)定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。法庭應當對證據收集的合法性進行法庭調查，且應當由人民檢察院對證據收集的合法性加以證明。根據《嚴格排除非法證據規(guī)定》第36條的規(guī)定，對于證據收集合法性的調查結論，法庭應當在判決書中予以闡釋和說明。

(2)關于疑罪從無原則的落實。疑罪從無是現(xiàn)代法治國家處理刑事疑案的普遍做法，亦為我國《刑事訴訟法》所明文確認。但實踐中疑罪從無原則卻難以落實，本案就是一個典型案例。本案歷時8年3次發(fā)回重審，判處4次死刑，3次發(fā)回重審的理由都是“事實不清、證據不足”。由于我國《刑事訴訟法》在2012年修改之前對于因案件事實不清、證據不足而發(fā)回重審的次數沒有限制，因此，本案中多次發(fā)回重審的做法當時未涉違法，但在案件存疑的情況下屢次發(fā)回重審，實際上是對疑罪從無原則的規(guī)避。

5．對非法證據和瑕疵證據的審查與運用。瑕疵證據是指偵查機關未侵犯公民的憲法性基本權利而僅僅以輕微違法的方式獲得的證據材料。非法證據則指以嚴重侵犯基本人權或嚴重影響司法公正的違法方式收集的證據。非法證據則分為非法言詞證據和非法實物證據。非法言詞證據包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。非法實物證據則指違反法定程序收集的會嚴重影響司法公正的物證、書證。在我國，非法言詞證據適用強制性排除規(guī)則，非法實物證據適用裁量性排除規(guī)則，瑕疵證據則適用可補正的排除規(guī)則。瑕疵證據和非法證據的根本區(qū)別在于違法的嚴重程度不同。具體而言，可從兩個方面進行理解：(1)取證的違法程度是否侵害了公民的憲法性權利。如果取證手段嚴重違法，造成對公民憲法性權利的侵害，那么，取得的證據就屬于非法證據；反之，一般屬于瑕疵證據。(2)取證的違法程度是否影響證據的真實性或客觀性。如果取證程序嚴重違法以致極有可能破壞證據的客觀性或真實性，不可能通過補正或合理解釋消除違法造成的后果，那么，取得的證據就屬于非法證據；反之，一般屬于瑕疵證據。關于非法證據和瑕疵證據的主要表現(xiàn)形式及其審查運用可參考《刑訴解釋》第69～103條。

6．對被告人供述和辯解的審查與認定。尤其是庭審供述與庭前供述不一致時如何進行審查判斷的問題。根據《刑訴解釋》第83條的規(guī)定，當庭審供述與庭前供述矛盾時，應遵循以下審查采信規(guī)則：(1)審查被告人供述和辯解，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人的全部供述和辯解進行。(2)被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以采信其庭前供述。(3)被告人庭前供述和辯解存在反復，但庭審中供認，且與其他證據相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。除此之外，還應結合該解釋第80～81條的規(guī)定，對被告人庭前供述的合法性著重進行審查。被告人庭前供述存在刑訊逼供或訊問筆錄沒有經被告人核對確認等嚴重侵權和嚴重違法行為的，不得采信。

7．對二審因事實不清、證據不足發(fā)回重審制度的理解。發(fā)回重審是《刑事訴訟法》規(guī)定的二審之后的案件處理方式之一。一審法院在認定案件事實時難免出現(xiàn)錯誤，在刑事二審中將不能或不便在二審法院查清事實的案件發(fā)回原審法院審理，有利于對實體正義的追求。但是，因事實不清、證據不足發(fā)回重審制度與《刑事訴訟法》所規(guī)定的“疑罪從無”原則存在一定矛盾。尤其是2012年以前我國《刑事訴訟法》沒有對刑事案件發(fā)回重審的次數進行限制。實踐中很多案件因事實不清、證據不足反復發(fā)回重審，造成了司法資源的浪費，也嚴重違背了疑罪從無原則之人權保障的精神內涵。為了緩解發(fā)回重審制度與“疑罪從無”原則之間的沖突，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第2款規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

2.

從案件材料來看，公安機關收集的跡據中哪些屬于非法證據?哪些屬于瑕疵證據?

正確答案：本案材料中涉及的非法證據包括：(1)物證，偵查人員現(xiàn)場勘驗、檢查中提取了卻沒有制作提取筆錄或清單，不能說明物證來源的40多件物品，不能作為定案根據。(2)犯罪嫌疑人供述，張某當庭翻供并指控警察游某、翁某刑訊逼供，經法庭調查不能排除存在以非法方法收集證據的情形，庭前供述不能作為定案根據。(3)視聽資料，在案審訊錄像內容不完整，審訊錄像中斷一小時，控方沒有提供必要證明或作出合理解釋，不能作為定案根據。(4)鑒定意見，鑒定人沒有按要求進行“空白”對照檢驗，鑒定過程不符合相關專業(yè)的規(guī)范要求，關于被害人尿液、心血和嘔吐物的鑒定意見不能作為定案根據。

本案材料中涉及的瑕疵證據包括：(1)物證，偵查人員現(xiàn)場勘驗、檢查提取筆錄中記錄的5件物品(有提取筆錄但沒有見證人簽名)。(2)證人證言，詢問筆錄中同一時段同一詢問人員詢問不同證人的，詢問筆錄沒有詢問人員簽名的。上述瑕疵證據經過偵查人員補正或作出合理解釋，可以采用。

3.

試結合本案談談在被告人翻供情況下如何對庭前供述進行審查判斷?

正確答案：本案中，張某庭前供述和辯解存在反復，庭審中當庭翻供。根據《刑訴解釋》的相關規(guī)定，對張某的庭前供述可從以下兩個方面進行審查：

(1)合法性審查。從終審審理情況來看，檢方出示了張某首次有罪供述的審訊錄像，警察朱某也出庭對審訊情況進行了說明。但有罪供述的筆錄內容與在案審訊錄像內容不完全一致，且在案審訊錄像內容不完整，審訊錄像中斷一小時，且中斷前后張某供述出現(xiàn)根本變化。警察出庭后不能舉證證明對張某的“思想教育”沒有采用刑訊逼供手段。根據上述情況，不能排除存在以非法方法收集證據的情形。

(2)客觀性審查。從終審審理情況來看，張某關于鼠藥來源的多次庭前供述與證人證言不相符；供述把鼠藥放在貨架上毒老鼠，但從貨架表面與旁邊地面上提取的灰塵中均未能檢出鼠藥成分，亦形不成印證；供述的作案工具、剩余鼠藥，均未能查獲。庭前供述與其他證據不能相互印證，相關證據矛盾和疑點無法合理解釋、排除，張某庭前供述的客觀性存疑。綜上，張某的庭前供述不足以采信。

4.

本案多次發(fā)回重審，根據現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，這一做法是否正確?試說明理由。

正確答案：根據現(xiàn)行《刑事訴訟法》，本案中二審法院3次以案件事實不清、證據不足為由發(fā)回重審的做法是錯誤的。二審人民法院對于原判事實不清、證據不足的案件，發(fā)回重審的次數以1次為限。

因為發(fā)回重審是《刑事訴訟法》規(guī)定的二審之后的案件處理方式之一。一審法院在認定案件事實時難免出現(xiàn)錯誤，在刑事二審中將不能或不便在二審法院查清事實的案件發(fā)回原審法院審理，有利于對實體正義的追求。但是，因事實不清、證據不足發(fā)回重審制度與《刑事訴訟法》所規(guī)定的“疑罪從無”原則存在一定矛盾。尤其是2012年以前我國《刑事訴訟法》沒有對刑事案件發(fā)回重審的次數進行限制。實踐中很多案件因事實不清、證據不足反復發(fā)回重審，造成了司法資源的浪費，也嚴重違背了疑罪從無原則之人權保障的精神內涵。為了緩解發(fā)回重審制度與“疑罪從無”原則之間的沖突，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第236條第2款規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。

二、【案情簡介】殺害6人趙志紅被執(zhí)行死刑

最高人民法院經復核確認，1996年9月至2005年7月間，被告人趙志紅在內蒙古自治區(qū)呼和浩特市、烏蘭察布市等地，連續(xù)實施故意殺人、強奸、搶劫、盜竊犯罪共計17起，共殺死6人，強行奸淫幼女2人、婦女10人，還多次搶劫、盜竊，犯罪性質特別惡劣，手段殘忍．社會危害極大，后果和罪行極其嚴重。內蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院一審判處趙志紅死刑立即執(zhí)行，趙志紅上訴，內蒙古自治區(qū)高級人民法院高級人民法院裁定維持原判。

趙志紅被公眾所熟知，因其自認為是“呼格吉勒圖案”真兇，但最高法認為根據現(xiàn)有證據無法認定趙志紅是“呼格吉勒圖案”真兇的事實，或證據相互間有矛盾、或得出的結論不是唯一的、排他的，而是存在兩種或兩種以上可能。未予確認趙志紅為“呼格案”真兇。2019年7月30日，罪犯趙志紅被執(zhí)行死刑。

【問題】1.

除最高人民法院有權核準趙志紅的死刑判決外，內蒙古自治區(qū)高級人民法院是否也有權核準?為什么?

正確答案：依據《刑訴解釋》第344條第1款第2項規(guī)定，中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人上訴或者人民檢察院抗訴，高級人民法院裁定維持的，應當在作出裁定后10日內報請最高人民法院核準。即死刑由最高人民法院核準。本案中，內蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院一審判處趙志紅死刑立即執(zhí)行，趙志紅上訴，內蒙古自治區(qū)高級人民法院裁定維持原判，應當報請最高人民法院核準。除了最高人民法院，其他機關包括內蒙古自治區(qū)高級人民法院都無權核準對趙志紅的死刑立即執(zhí)行判決。[考點]死刑復核程序

[解析]

2.

最高人民法院復核趙志紅的死刑判決可否由審判員獨任審理?是否可以采用書面審理的方式復核趙志紅的死刑判決?

正確答案：根據《刑事訴訟法》第251條的規(guī)定，最高法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。在復核死刑案件過程中，最高檢察院可以向最高法院提出意見。最高法院應當將死刑復核結果通報最高檢察院。即對死刑復核案件，最高人民法院應當由審判員3人組成合議庭進行，因此，不能由審判員獨任進行審理。最高人民法院復核趙志紅的死刑立即執(zhí)行案件不能采用書面審理方式。因為死刑案件的復核方式不是單純的書面審理，而是調查訊問式審理。對死刑復核案件，最高人民法院應當訊問被告人趙志紅，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。復核死刑案件應當對原審裁判的事實認定、法律適用和訴訟程序進行全面審查。對證據有疑問的，應當對證據進行調查核實，必要時到案發(fā)現(xiàn)場調查。

3.

若最高人民法院在裁定不核準趙志紅死的死刑判決的同時，將該案發(fā)回重審。請問，可以發(fā)回哪幾個法院重審?若發(fā)回內蒙古自治區(qū)高級人民法院重審，該院應當如何處理?

正確答案：依據《刑事訴訟法解釋》第353條：最高人民法院裁定不予核準死刑的，根據案件情況，可以發(fā)回第二審人民法院或者第一審人民法院重新審判。第一審人民法院重新審判的，應當開庭審理。第二審人民法院重新審判的，可以直接改判；必須通過開庭查清事實、核實證據或者糾正原審程序違法的，應當開庭審理。因此，本案可以將案件發(fā)回內蒙古自治區(qū)高級人民法院或者內蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院重新審判。

依據《刑事訴訟法》相關司法解釋規(guī)定，高級人民法院依照復核程序審理后報請最高人民法院核準死刑，最高人民法院裁定不予核準，發(fā)回高級人民法院重新審判的，高級人民法院可以依照第二審程序提審或發(fā)回重新審判。由于最高人民法院是因為事實不清而發(fā)回重審的，本案需要看事實不清對定罪量刑的影響程度，若影響重大，內蒙古自治區(qū)高級人民法院應以發(fā)回內蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院重新審判為宜。

4.

如最高人民法院復核后，認為趙志紅故意殺人犯罪的死刑判決、裁定事實不清、證據不足的，請問最高人民法院如何處理?如最高人民法院復核后，認為趙志紅強奸犯罪的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，請問最高人民法院如何處理?

正確答案：根據《刑訴解釋》第351條的規(guī)定：“對一人有兩罪以上被判處死刑的數罪并罰案件，最高人民法院復核后，認為其中部分犯罪的死刑判決、裁定事實不清、證據不足的，應當對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；認為其中部分犯罪的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判，并對其他應當判處死刑的犯罪作出核準死刑的判決。”本題中，趙志紅犯故意殺人罪和強奸罪等，如一審均被判處死刑立即執(zhí)行。如最高法院經復核后認為，故意殺人罪的死刑判決事實不清、證據不足，因此，最高法院應當對全案裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。

如最高法院經復核后認為，趙志紅強奸罪的死刑判決、裁定認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，可以改判，并對其他應當判處死刑的犯罪作出核準死刑的判決。

5.

結合此案，談談你對最高人民法院死刑復核的認識?

正確答案：死刑復核程序是人民法院對判處死刑的案件進行審查核準的一種特殊程序，是保留死刑但嚴格控制死刑適用，堅持少殺、慎殺，防止錯殺政策的體現(xiàn)。死刑復核程序只適用于被告人被判處死刑的案件，包括死刑立即執(zhí)行的案件和死刑緩期二年執(zhí)行的案件。死刑復核程序作為刑事訴訟中的一個特殊審判程序，是死刑案件的必經程序，是兩審終審的例外。原因不僅在于死刑關系到被告人的生命權，也在于死刑判決正確與否與一個國家司法公正的實踐息息相關。為了確保死刑判決的準確，最高人民法院在死刑復核程序中往往慎之又慎。當發(fā)生《刑訴解釋》第350條第3項至第6項情形時，即原判事實不清、證據不足的，或者復核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據的，或者原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的，或者原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。

最高人民法院裁定不予核準死刑的，根據案件情況，可將案件發(fā)回至第二審人民法院或者第一審人民法院重新審判。對于發(fā)回重新審判的案件，原審人民法院應當另行組成合議庭審理，但復核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據的案件以及原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑的案件除外。

三、【案情簡介】趙宇案

黑龍江哈爾濱小伙趙宇發(fā)出求救微博，稱自己因阻止女鄰居被打，與施暴者產生肢體沖突，卻因涉嫌“故意傷害”被刑拘多日。2018年12月29日，李某報警，正在醫(yī)院陪護臨產妻子的趙宇，因涉嫌故意傷害罪被警方刑拘。

2019年2月20日，福州市公安局晉安分局以過失致人重傷罪將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院。福州市公安局官方2019年2月21日凌晨發(fā)布案情通報稱，檢方認為，趙宇的行為屬正當防衛(wèi)，但超過必要限度，造成了被害人李某重傷的后果。鑒于趙宇有制止不法侵害的行為，為弘揚社會正氣，鼓勵見義勇為，綜合全案事實證據，對趙宇作出不起訴決定。

后在最高人民檢察院指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對該案進行了審查。經審查認為，趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，不應當追究刑事責任，原不起訴決定書認定防衛(wèi)過當屬適用法律錯誤，依法決定予以撤銷，對趙宇作出無罪的不起訴決定。最高人民檢察院表示，嚴格依法對趙宇一案進行糾正，有利于鼓勵見義勇為行為，弘揚社會正氣，歡迎社會各界監(jiān)督支持檢察工作。

【問題】1.

最高人民檢察院審查認為，原不起訴決定書認定防衛(wèi)過當屬適用法律錯誤，依法決定予以撤銷，對趙宇作出無罪的不起訴決定是否正確?為什么?正確答案：根據《高檢規(guī)則》第389條的規(guī)定，最高人民檢察院對地方各級人民檢察院的起訴、不起訴決定，上級人民檢察院對下級人民檢察院的起訴、不起訴決定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，應當予以撤銷或者指令下級人民檢察院糾正。

全國檢察機關作為一個整體的獨立，上下級之間是領導與被領導的關系，在刑事訴訟中，上級檢察院可以直接撤銷或者變更下級檢察院的決定；發(fā)現(xiàn)下級檢察院辦理的案件有錯誤的，有權指令下級檢察院予以糾正。也就是說作為上級檢察院可以直接插手下級檢察院辦理的案件。所以最高人民檢察院審查認為，原不起訴決定書認定防衛(wèi)過當屬適用法律錯誤，依法決定予以撤銷，對趙宇作出無罪的不起訴決定正確。[考點]起訴

[解析]

2.

福州市公安局晉安分局以過失致人重傷罪將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，請問檢察院應該向哪級法院提起公訴?正確答案：根據《高檢規(guī)則》第328條的規(guī)定，各級人民檢察院提起公訴，應當與人民法院審判管轄相適應。負責捕訴的部門收到移送起訴的案件后，經審查認為不屬于本院管轄的，應當在發(fā)現(xiàn)之日起五日以內經由負責案件管理的部門移送有管轄權的人民檢察院。屬于上級人民法院管轄的第一審案件，應當報送上級人民檢察院，同時通知移送起訴的公安機關；屬于同級其他人民法院管轄的第一審案件，應當移送有管轄權的人民檢察院或者報送共同的上級人民檢察院指定管轄，同時通知移送起訴的公安機關。上級人民檢察院受理同級公安機關移送起訴的案件，認為屬于下級人民法院管轄的，可以交下級人民檢察院審查，由下級人民檢察院向同級人民法院提起公訴，同時通知移送起訴的公安機關。

據此，福州市公安局晉安分局將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，晉安區(qū)人民檢察院應當向福州市晉安區(qū)人民法院提起公訴，應當通知移送的公安機關。

3.

晉安區(qū)人民檢察院審查起訴時要履行哪些程序?

正確答案：根據《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。

4.

福州市公安局晉安分局將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，如趙宇在逃、喪失訴訟行為能力應如何處理?正確答案：根據《高檢規(guī)則》第158條第3款的規(guī)定，對于移送起訴的案件，犯罪嫌疑人在逃的，應當要求公安機關采取措施保證犯罪嫌疑人到案后再移送起訴。共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，對在案犯罪嫌疑人的移送起訴應當受理。

即人民檢察院在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人脫逃的，一方面，應當及時通知偵查機關，要求偵查機關開展追捕活動；另一方面，人民檢察院應當及時全面審閱案卷材料。經審查，對于案件事實不清、證據不足的，可以退回偵查機關補充偵查。共同犯罪中部分犯罪嫌疑人脫逃的，對其他犯罪嫌疑人的審查起訴應當照常進行。犯罪嫌疑人患有精神病或者其他嚴重疾病喪失訴訟行為能力不能接受訊問的，人民檢察院可以依法變更強制措施。經審查，人民檢察院應當按照下列情形分別處理：

(1)經鑒定系依法不負刑事責任的精神病人的，人民檢察院應當作出不起訴決定。符合《刑事訴訟法》關于強制醫(yī)療的條件的，可以向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。

(2)有證據證明患有精神病的犯罪嫌疑人尚未完全喪失辨認或者控制自己行為的能力，或者患有間歇性精神病的犯罪嫌疑人實施犯罪行為時精神正常，符合起訴條件的，可以依法提起公訴。

(3)案件事實不清、證據不足的，可以退回偵查機關補充偵查。

5.

福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對該案進行了審查。經審查認為，趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，沒有犯罪事實，請問對趙宇應該如何處理?正確答案：根據《高檢規(guī)則》第365條的規(guī)定，人民檢察院對于監(jiān)察機關或者公安機關移送起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者符合刑事訴訟法第十六條規(guī)定的情形之一的，經檢察長批準，應當作出不起訴決定。對于犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為，需要重新調查或者偵查的，應當在作出不起訴決定后書面說明理由，將案卷材料退回監(jiān)察機關或者公安機關并建議重新調查或者偵查。福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對該案進行了審查。經審查認為，趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，沒有犯罪事實，應該作出不起訴決定。

6.

福州市公安局晉安分局移送審查起訴的案件遺漏罪行或同案犯應該如何處理?正確答案：人民檢察院在辦理公安機關移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者依法應當移送審查起訴同案犯罪嫌疑人的，應當要求公安機關補充移送審查起訴；對于犯罪事實清楚，證據確實、充分的，人民檢察院也可以直接提起公訴。要注意的是，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人需要補充偵查的，則應提出具體書面意見退回公安機關補充偵查或者自行偵查。

另外，檢察機關發(fā)現(xiàn)應當逮捕犯罪嫌疑人而公安機關沒有提請批準逮捕的情形，人民檢察院應當建議公安機關提請批準逮捕。如果公安機關不提請批準逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執(zhí)行。

7.

福州市晉安區(qū)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，應該如何處理?福州市晉安區(qū)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)犯罪并非趙宇所為，應該如何處理?正確答案：(1)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實。

一般先通過退回公安機關補充偵查來解決。補充偵查以2次為限，一次1個月。對于已經退回公安機關2次補充偵查的案件，人民檢察院對在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實的，應當移送偵查機關立案偵查；對已經查清的犯罪事實，應當依法提起公訴。

(2)發(fā)現(xiàn)犯罪并非犯罪嫌疑人所為。

根據《高檢規(guī)則》第365條第2款的規(guī)定，對于犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為，需要重新調查或者偵查的，應當在作出不起訴決定后書面說明理由，將案卷材料退回監(jiān)察機關或者公安機關并建議重新調查或者偵查。

四、【案情簡介】“滴滴司機故意殺人案”案

2018年5月5日晚上，空姐李明珠在執(zhí)行完飛行任務后，在鄭州航空港區(qū)通過滴滴叫了一輛車趕往市里，結果失蹤。5月8日，警方告知家屬李明珠的遺體被找到，身中多刀。5月10日，滴滴公司向全社會公開征集線索，尋找一位名為劉振華的順風車司機。2018年5月12日凌晨4時30分許，經多方努力、全力搜尋，警方在鄭州市西三環(huán)附近一河渠內打撈出一具尸體。警方已對打撈出的尸體DNA樣本完成鑒定，可以確認，此次打撈出的尸體確系殺害空姐李明珠的犯罪嫌疑人劉振華。因嫌疑人死亡，該案刑事部分將會被撤銷。

【問題】1.

本案可否提起附帶民事訴訟?為什么?

正確答案：本案被害人及其近親屬無權提起刑事附帶民事訴訟。因為犯罪嫌疑人劉振華死亡，該案刑事部分被撤銷。依據《刑事訴訟法》第101條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟……”，即如果刑事部分作出撤銷案件、不起訴的處理，附帶民事訴訟不能繼續(xù)進行，而應當另行提起民事訴訟。[考點]附帶民事訴訟

[解析]1．刑事附帶民事訴訟的被告。刑事附帶民事訴訟被告是指對犯罪行為造成的物質損失負有賠償義務的人。在大多數情況下，附帶民事訴訟的被告限于刑事被告人本人，在有些情況下，其他主體也可能成為附帶民事訴訟的共同被告。根據《刑訴解釋》第143條的規(guī)定，可能成為附帶民事訴訟被告的主體包括：刑事被告人以及未被追究刑事責任的其他共同侵害人，刑事被告人的監(jiān)護人，死刑罪犯的遺產繼承人，共同犯罪案件中案件審結前死亡的被告人的遺產繼承人，對被害人的物質損失依法應當承擔賠償責任的其他單位和個人。

2．刑事附帶民事訴訟的審判。附帶民事訴訟的實質是依附于刑事訴訟，與刑事訴訟一并進行的附帶的民事訴訟，其目的是在解決被告人的刑事責任問題的同時，正確而又及時地解決被告人的犯罪行為造成的被害人的物質損失問題。附帶民事訴訟制度旨在提高訴訟效率，及時維護被害人的合法權益，因而附帶民事訴訟原則上應與刑事訴訟一并審理。一并審理，是指附帶民事訴訟部分與刑事訴訟部分在同一個訴訟程序中進行審理，即人民法院在開庭審理刑事案件時一并審理附帶民事案件。由于民事訴訟是附帶在刑事程序中進行的，故而在開庭審理過程中，人民法院應當首先對刑事部分進行法庭調查，刑事部分調查完畢后再進行民事部分的調查；在法庭辯論階段，刑事部分的辯論終結后再進行民事部分的辯論；附帶民事部分辯論結束后，可以就民事賠償問題進行當庭調解，調解不成的，與刑事部分一并進入評議和裁判程序。但是當附帶民事訴訟案件由于案情復雜或者當事人不能到案參與訴訟等原因而不能及時進行審理時，為了防止刑事案件過分遲延，人民法院也可以先對刑事案件進行審判，然后再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟案件。因為刑事案件審理期限更為嚴格，為了及時懲處犯罪，就需要在法定的審理期限內及時審結案件。而且，如果刑事被告人處于被羈押狀態(tài)，刑事案件的遲延審結將使被告人的合法權益受到不必要的損害。

3．附帶民事訴訟的上訴。附帶民事訴訟的實質是依附于刑事訴訟、與刑事訴訟一并進行的附帶的民事訴訟，因此，對于上訴問題的處理也是有一定特殊性的。雖然，被告人或者被害人可以單獨針對刑事部分或者附帶民事訴訟部分提起上訴，但是由于我國二審堅持的是全面審查原則，因此，二審法院應該全面審查刑事部分和附帶民事部分，如果發(fā)現(xiàn)刑事部分和附帶民事部分均有錯誤、需要改判的，應當一并改判。根據《刑訴解釋》第330條等相關規(guī)定，第二審人民法院審理對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事部分已經發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的民事部分確有錯誤，應當按照審判監(jiān)督程序對民事部分予以糾正。第二審人民法院審理對附帶民事部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或者裁定中的刑事部分確有錯誤，應當按照審判監(jiān)督程序對刑事部分進行再審，并將附帶民事部分與刑事部分一并審理。

2.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，請問都有誰有權提起了附帶民事訴訟?為什么?

正確答案：根據《刑事訴訟法》第101條第1款的規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟?！北景钢欣蠲髦榈慕H屬有權提起附帶民事訴訟。

3.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開審理的做法是否正確?為什么?

正確答案：人民法院將刑事案件與附帶民事訴訟部分分開審理的做法不正確?！缎淌略V訟法》第104條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，為了防止刑事案件審判的過分遲延，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！币虼?，根據該條的規(guī)定，只有在附帶民事部分的案情較為復雜，影響刑事案件的審判進度的情況下，才可將其與刑事案件審理分開。本案的情況來看，附帶民事部分的案情并不復雜，遂決定將兩者分開審理，此種做法缺乏法律依據，是不正確的。

4.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，人民法院查封、扣押被告財產的做法是否正確?為什么?

正確答案：人民法院查封、扣押被告人財產的做法是正確的，有相應的法律依據?！缎淌略V訟法》第102條規(guī)定：“人民法院在必要的時候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產。附帶民事訴訟原告人或者人民檢察院可以申請人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關規(guī)定。”《刑訴解釋》第152條第1款規(guī)定：“人民法院對可能因被告人的行為或其他原因，使附帶民事判決難以執(zhí)行的案件，根據附帶民事訴訟原告人的申請，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結被告人的財產；附帶民事訴訟原告人未提出申請的，必要時，人民法院也可以采取保全措施?！?/p>

5.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，一審判決后如李明珠的近親屬只針對附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)刑事判決部分有錯誤，該如何處理?

正確答案：李明珠的近親屬針對附帶民事部分提起上訴后，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)刑事判決部分有錯誤，因為此時刑事部分已經生效，無法在第二審程序中直接對其改判，因此，需要按照審判監(jiān)督程序對刑事部分進行再審。同時，附帶民事部分是依賴于刑事部分的，因此，在再審的過程中，應該與附帶民事部分一并進行審理，作出裁判。

6.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，李明珠的近親屬提起附帶民事訴訟后開庭時沒有到庭，怎么處理?審理附帶民事訴訟時劉振華沒有到庭，怎么處理?

正確答案：根據《刑訴解釋》第158條第1款的規(guī)定：“附帶民事訴訟原告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，應當按撤訴處理?！北景钢校蠲髦榈慕H屬提起附帶民事訴訟后開庭時沒有到庭，應當按撤訴處理。

根據《刑訴解釋》第158條第2款的規(guī)定：“刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，附帶民事部分可以缺席判決?！北景钢?，審理附帶民事訴訟時劉振華沒有到庭，其符合了刑事被告人以外的附民被告人，經傳喚，無正當理由不到庭，法庭“可以缺席判決”。

7.

假如犯罪嫌疑人劉振華沒有死亡，本案是否符合適用認罪認罰從寬制度的條件?被告人劉振華認為李明珠的近親屬的賠償要求過高而不接受是否影響認罪認罰從寬制度的適用?正確答案：本案符合認罪認罰從寬制度的適用條件：

認罪認罰從寬制度是2018年《刑事訴訟法》修改時新增加的內容，并將其作為《刑事訴訟法》的基本原則之一，認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段?！缎淌略V訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”從該規(guī)定可以看出認罪認罰從寬制度的適用前提是被追訴人自愿認罪認罰，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《認罪認罰指導意見》)規(guī)定“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節(jié)提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定?！罢J罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！罢J罰”考查的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結合退賠退贓、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。此外，《認罪認罰指導意見》還明確了被害人的意見是從寬處罰的考慮因素，而非認罪認罰從寬制度適用的前提條件。

被告人劉振華認為李明珠的近親屬的賠償要求過高，而不接受不影響認罪認罰從寬制度的適用。首先，雖然被告人劉振華可能被判處較高的刑罰，但是《刑事訴訟法》并未對認罪認罰從寬制度適用的案件范圍進行限制，這意味著所有刑事案件都可以適用認罪認罰從寬制度。其次，案發(fā)后如被告人劉振華如實供述自己的罪行，自愿簽署《認罪認罰具結書》，因此符合認罪認罰的要求。最后，對于被告人劉振華認為李明珠的近親屬的賠償要求過高而不接受，《認罪認罰指導意見》中明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退賠退贓、賠償損失，未能與被害方：達成調解或者和解協(xié)議的，從寬時應當予以酌減。犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請求明顯不合理，未能達成調解或者和解協(xié)議的，一般不影響對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的適用。

8.

結合此案談談你對刑事附帶民事訴訟的理解和認識。正確答案：刑事附帶民事訴訟理解

刑事附帶民事訴訟是指人民法院在判定刑事被告人的刑事責任的同時，在當事人的參加下，附帶解決由犯罪行為造成的被害人物質損失的賠償糾紛的訴訟活動。對于如何解決被告人犯罪行為引起的民事賠償問題，在世界各國大致存在三種制度選擇：(1)刑事訴訟與民事訴訟絕對分離，以英美法系國家為代表；(2)刑事附帶民事訴訟與獨立的民事訴訟并存，以法國、蘇聯(lián)為代表；(3)只能采取刑事附帶民事訴訟，以德國、荷蘭和中國為代表。其中，我國現(xiàn)行附帶民事訴訟制度受到蘇聯(lián)有關刑事附帶民事訴訟立法精神及具體規(guī)定的影響，既有依附性，又有獨立性。依附性決定了被害人只能通過刑事訴訟程序提出民事賠償請求，人民法院要一并審理刑事案件和民事案件，體現(xiàn)的是訴訟效率；獨立性決定了法院要依據民事實體法和程序法審理附帶民事案件，決定被告人的民事賠償問題，體現(xiàn)的是程序公正。我國附帶民事訴訟的程序設計表明，刑事訴訟中私權的救濟依附于公權，被害人的民事私訴依附于人民檢察院的刑事公訴。

附帶民事訴訟只能在刑事訴訟過程中提起，既可以在審判階段提出，也可以在偵查階段或者審查起訴階段提出，在偵查、審查起訴階段提起附帶民事訴訟，原告人只能向偵查機關或審查起訴機關提起附帶民事訴訟。不過，偵查、審查起訴機關并不是處理附帶民事訴訟的審判機關，其接受附帶民事訴訟的起訴，只是在移送刑事案件時代為一并移送附帶民事案件，不具有人民法院立案受理的效力。因此，附帶民事訴訟能否成立，最終仍由人民法院審查后作出是否受理的決定，而刑事附帶民事訴訟的起訴條件與民事訴訟的起訴條件基本相同。

附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟，屬于侵權損害賠償訴訟。犯罪作為一種侵權行為，可能給被害人造成人身權利或者財產權利方面的物質性損失。為維護被害人的合法權益，被害人或其法定代理人、近親屬有權依法提起民事訴訟，請求法院判令被告人或其他依法負有賠償義務的人賠償損失，因而附帶民事訴訟的審理在《刑事訴訟法》沒有特別規(guī)定的地方可以適用《民事訴訟法》的有關規(guī)定。附帶民事訴訟案件審理過程中，人民法院可以根據自愿、合法的原則進行調解。經調解達成協(xié)議的，應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。調解達成協(xié)議并即時履行完結的，可以不制作調解書，但應當制作筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即發(fā)生法律效力。訴訟過程中當事人之間也可以就賠償問題自行和解。自行和解達成協(xié)議并已履行完畢的，附帶民事訴訟原告人可以撤回起訴，并由人民法院記入審判筆錄。

雖然刑事附帶民事訴訟依附于刑事訴訟，但是對于民事賠償的認定則有一定獨立性。在刑事案件審結時，人民法院如果認為證據不足以認定犯罪事實發(fā)生而對刑事被告人作出無罪宣告，同時又不能認定被告人的致害事實的，應判決駁回附帶民事訴訟原告的訴訟請求；刑事被告人有致人損害的事實，但其行為依法不構成犯罪的，人民法院在作出無罪判決時，可以判決附帶民事訴訟的被告人承擔民事賠償責任。

五、【案情簡介】

曾某(安徽人，現(xiàn)住京北市淀海區(qū))、陳某(安徽合肥人，現(xiàn)住京北市淀海區(qū))共同故意殺害子龍(吉林市長春人，現(xiàn)住京北市淀海區(qū))，后經公安機關偵查，申請檢察院批準并決定逮捕兩犯罪嫌疑人，一案經京北市中級人民法院開庭審理，子龍的父親也提起刑事附帶民事訴訟。一審判決被告人曾某死刑立即執(zhí)行；被告人陳某無期徒刑。判令兩被告人賠償附帶民事訴訟原告人經濟損失共計20萬元。判決宣告后，京北市人民法院分別向被告人曾某、陳某和京北市人民檢察院送達了判決書。陳某沒有上訴，曾某父親經過曾某同意后，在上訴期內以曾某沒有殺人為由向第二審人民法院提出上訴。京北市人民檢察院在判決書送達后第3日電話通知京北市中級人民法院對陳某提出抗訴，但因故于判決書送達后12日市人民檢察院才以對陳某量刑畸輕為由，簽發(fā)抗訴書，并將抗訴書副本連同案件材料抄送省人民檢察院。省人民檢察院經審查認為原審判決正確，遂向省高級人民法院撤回抗訴，并通知了京北市人民檢察院。

第二審法院開庭審理了該案。曾某父親以自己是上訴人為由申請參與庭審，合議庭同意了曾某父親的請求。同案被告人陳某也要求參與法庭審理，但合議庭認為陳某沒有提出上訴，也沒有被檢察院抗訴，沒有必要參加庭審，因此拒絕了陳某的請求。經過審理，合議庭認為，一審所認定的作案時間和作案工具都存在疑點，本案事實不清、證據不足，于是裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。原審人民法院重新組成合議庭開庭審理該案，再次以故意殺人罪判處曾某死刑立即執(zhí)行，陳某無期徒刑。曾某不服再次上訴。二審人民法院再次以事實不清、證據不足為由發(fā)回重審。該案經再次重新審理，判決曾某無罪，陳某死刑緩期兩年執(zhí)行。

【問題】1.

該案中，曾某的父親是否有權提起上訴?能否以上訴人的身份參加庭審?

正確答案：本案中被告人曾某的父親征得曾某的同意后有權提起上訴。但上訴人依然是被告人曾某，因此，曾某父親不能以上訴人身份參加庭審。二審法院準許曾某父親以上訴人身份參加庭審的做法是錯誤的。[考點]第二審程序

2.

沒有提出上訴的被告人陳某能否參加法庭審理活動?法庭拒絕其參加庭審的做法是否正確?正確答案：要求出庭參加法庭調查和法庭辯論是被告人的一項基本訴訟權利，沒有提出上訴的被告人陳某同樣有權參加法庭審理活動。對于沒有提出上訴也沒有被抗訴的被告人，人民法院可以不再傳喚其出庭，但在被告人要求出庭的情況下，人民法院應當準許。本案中法庭拒絕其參加庭審的做法是錯誤的。

3.

本案中檢察機關提出抗訴和撤回抗訴的行為是否合法有效?正確答案：刑事訴訟法規(guī)定檢察機關必須以書面形式提出抗訴，且抗訴必須在抗訴期限內(判決書為10日，裁定為5日)提出。本案中某市檢察機關在判決書送達后第3日電話通知某市中級人民法院對陳某提出抗訴，在送達后12日市人民檢察院才以對陳某量刑畸輕為由，簽發(fā)抗訴書。該檢察機關以電活方式提出的抗訴是無效的，雖然其后簽發(fā)了抗訴書，但簽發(fā)抗訴書時間已經超過法定抗訴期限，因而某市檢察機關的抗訴行為只能認定為無效。

基于上下級檢察機關之間的領導與被領導的關系，某省人民檢察院院撤回某市人民檢察院的抗訴的行為是合法的。但該案中，某省人民檢察院只是從案件實體方面對某市人民檢察院的抗訴進行審查，而沒有從程序上對某市人民檢察院的抗訴行為進行審查，也存在工作上的疏忽。

4.

本案因事實不清、證據不足而兩次發(fā)回重審，根據現(xiàn)行刑事訴訟的規(guī)定，這一做法是否正確?正確答案：根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，二審人民法院對于原判事實不清、證據不足的案件，發(fā)回重審的次數以1次為限。原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。本案中二審法院2次以案件事實不清、證據不足為由發(fā)回重審的做法是錯誤的。

5.

該案經再次重新審理，判決曾某無罪，陳某死刑緩期兩年執(zhí)行。這種處理是否合法?正確答案：這種做法是不合法的，違反了“上訴不加刑”原則。根據《刑訴解釋》第325條的規(guī)定，同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰。同時根據《刑事訴訟法》的規(guī)定，二審人民法院發(fā)回重審的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案中，只有被告人曾某提起上訴，發(fā)回重審后，也沒有發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，對曾某和陳某都應當適用“上訴不加刑”原則。該案中人民法院重新審判后雖然判決被告人曾某無罪，但將