國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬319

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬319一、【案情】

2019年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投資設立鑫榮新材料有限公司(以下（江南博哥）簡稱鑫榮公司)，從事保溫隔熱高新建材的研發(fā)與生產(chǎn)。該公司注冊資本2000萬元，各股東認繳的出資比例分別為44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙將其對大都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所持股權折價成260萬元作為出資方式，經(jīng)驗資后辦理了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)。甲任鑫榮公司董事長與法定代表人，乙任公司總經(jīng)理。

鑫榮公司成立后業(yè)績不佳，股東之間的分歧日益加劇。當年12月18日，該公司召開股東會，在乙的策動下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲對外簽約合同金額在100萬元以下，如超出100萬元，甲須事先取得股東會同意。甲拒絕在決議上簽字。此后公司再也沒有召開股東會。

2020年12月，甲認為產(chǎn)品研發(fā)要想取得實質(zhì)進展，必須引進隆泰公司的一項新技術。甲未與其他股東商量，即以鑫榮公司法定代表人的身份，與隆泰公司簽訂了金額為200萬元的技術轉(zhuǎn)讓合同。

2021年5月，乙為資助其女赴美留學，向朋友張三借款50萬元，以其對鑫榮公司的股權作為擔保，并辦理了股權質(zhì)權登記手續(xù)。

2021年9月，大都房地產(chǎn)公司資金鏈斷裂，難以繼續(xù)支撐，不得不向法院提出破產(chǎn)申請。經(jīng)審查，該公司尚有資產(chǎn)3000萬元，但負債已高達3億元，各股東包括丙的股權價值幾乎為零。

2022年1月，鑒于鑫榮公司經(jīng)營狀況不佳及大股東與管理層間的矛盾，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。

【提問】1.

2019年12月18日股東大會決議的效力如何?為什么?正確答案：該股東會決議有效。股東會有權就董事長的職權行使作出限制，且表決權過半數(shù)的股東已在決議上簽字。[考點]商法

2.

甲以鑫榮公司名義與隆泰公司簽訂的技術轉(zhuǎn)讓合同效力如何?為什么?正確答案：合同有效。盡管公司對董事長的職權行使有限制，甲超越了限制，但根據(jù)《民法典》第504條規(guī)定，亦即越權行為有效規(guī)則，公司對外簽訂的合同依然是有效的。[考點]商法

3.

乙為張三設定的股權質(zhì)押效力如何?為什么?正確答案：股權質(zhì)押有效，張三享有質(zhì)權。因為已經(jīng)按照規(guī)定辦理了股權質(zhì)押登記。[考點]商法

4.

大都房地產(chǎn)公司陷入破產(chǎn)，丙是否仍然對鑫榮公司享有股權?為什么?正確答案：丙仍然享有股權。因為丙已經(jīng)辦理了股權轉(zhuǎn)讓手續(xù)，且丙以其對大都房地產(chǎn)公司的股權出資時，大都房地產(chǎn)公司并未陷入破產(chǎn)，也不存在虛假出資。[考點]商法

5.

丁與戊可以通過何種途徑保護自己的權益?正確答案：丁、戊可以通過向其他股東或第三人轉(zhuǎn)讓股權的途徑退出公司，或聯(lián)合提起訴訟，請求通過法院強制解散公司保護自己的權益。[考點]商法

二、【案情】

陳某原是國有企業(yè)甲感光材料工業(yè)總公司(以下簡稱甲公司)的員工。1998年甲公司與美國某公司組建乙(中國)股份有限公司(以下簡稱乙公司)并在某市設立分公司，由乙公司收購甲公司的部分資產(chǎn)，并擬接收620名甲公司員工(后實際接收506人)。2008年4月6日，某省某市政府聽取了甲公司職工分流安置方案及安置費用計劃的匯報后，就有關問題進行研究并形成2008年第18次《市政府工作會議紀要》(以下簡稱2008年會議紀要)。其中第2條第2款表明：“甲公司所有干部職工，除被乙公司聘用的620人外，一律按照國家有關政策規(guī)定進行分流安置。具體分流安置辦法由駐廠清算組協(xié)同甲公司制訂方案并報市政府批準后執(zhí)行。被乙公司聘用的員工不能領取安置費，由市勞動局根據(jù)我國的有關勞動條例與乙公司簽訂協(xié)議，確保這部分員工在合資企業(yè)的合法權益”。陳某系被乙公司接收聘用的人員之一，故未領取安置費。

2020年9月19日，原甲公司職工、后被乙公司接收聘用的人員之一翁某通過申請政府信息公開，獲取上述會議紀要。翁某、陳某等人隨即以2008年會議紀要侵害了其合法權益為由，向某市政府提出行政賠償申請。2021年1月5日，某市政府作出不予賠償決定書，認為2008年會議紀要是在國務院、省、市政府有關部門主導的甲公司資產(chǎn)重組過程中，在聽取有關部門和甲公司對職工分流安置方案及安置費用計劃的匯報后，就有關問題行使國有資產(chǎn)出資人職責而作出的指導行為，該行為合法有據(jù)，沒有違反法律法規(guī)和國家政策規(guī)定，亦未侵害賠償請求人的合法權益，決定不予賠償。

2021年3月，陳某等原甲公司員工陸續(xù)向法院提起訴訟，請求確認某市政府2008年會議紀要和不予賠償決定書違法，并予以撤銷；判決某市政府賠償經(jīng)濟補償金(以工齡計算基數(shù))及利息。法院受理該案后，作出裁定，以陳某等人的起訴已經(jīng)超過5年的法定起訴期限為由，駁回起訴。陳某等人不服，提起上訴，二審法院作出裁定，以同樣的理由駁回上訴，維持原裁定。

【提問】1.

某市2008年會議紀要是指導行為，還是具體行政行為?正確答案：某市2008年會議紀要是具體行政行為。因為該會議紀要對陳某等人的權益產(chǎn)生實際影響，故不屬于對當事人權益產(chǎn)生實際影響的行政指導。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

單獨提起行政賠償訴訟與在行政訴訟中一并提出行政賠償請求的區(qū)別有哪些?本案中，陳某屬于單獨提起行政賠償訴訟，還是在行政訴訟中一并提出行政賠償請求?正確答案：單獨提起行政賠償訴訟與在行政訴訟中一并提出行政賠償請求的區(qū)別有：(1)行政行為的違法確認和賠償處理是否在一個訴訟程序中予以解決。如果行政行為已被確認為違法，賠償請求人再向人民法院提起行政賠償訴訟，即為單獨提起行政賠償訴訟；如果行政行為未被確認為違法，賠償請求人在向人民法院對該行政行為提起撤銷之訴的同時，提出賠償請求的，則屬于一并提出賠償請求。(2)起訴期限計算規(guī)則不同。前者適用3個月的起訴期限；后者適用行政訴訟的起訴期限。

本案中，陳某屬于在行政訴訟中一并提出行政賠償請求。陳某在一審起訴時提出兩項訴訟請求，即請求確認2008年政府會議紀要第2條第2款和不予賠償決定書違法并予以撤銷；判決某市政府賠償經(jīng)濟補償金(以工齡計算基數(shù))及利息。根據(jù)對該訴訟請求的文意理解，應當認定其系一并提出行政賠償請求。況且，本案不符合單獨提起行政賠償訴訟的起訴條件。本案被訴2008年會議紀要為具體行政行為，在陳某向人民法院起訴前，曾以該會議紀要違法侵犯其合法權益為由向某市政府提出賠償請求，某市政府認為該會議紀要合法有據(jù)，作出了不予賠償決定，說明賠償義務機關否認被訴會議紀要違法，亦無證據(jù)證明該會議紀要已經(jīng)其他程序確認違法，故本案不符合單獨提起行政賠償訴訟的起訴條件。綜上，陳某的起訴應當認定為提起行政訴訟的同時一并提出賠償請求。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

本案中，陳某的起訴期限是否確實超期?若陳某稱應從其知道2008年會議紀要內(nèi)容之日起計算起訴期限的，該主張是否成立?正確答案：本案中，陳某的起訴期限確實超期。本案中，陳某在提起行政訴訟的同時一并提出賠償請求，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，應當適用行政訴訟起訴期限的規(guī)定。《行訴法解釋》規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應當知道該行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的行政行為從作出之日起超過20年、其他行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。據(jù)此，對涉及不動產(chǎn)之外的其他行政行為提起訴訟的起訴期限，自作出之日起最長不得超過5年。本案被訴2008年會議紀要系涉及不動產(chǎn)之外的其他行政行為，應當適用從作出之日起最長不得超過5年的規(guī)定。陳某于2018年向人民法院起訴，明顯超過了起訴期限。

若陳某稱應從其知道2008年會議紀要內(nèi)容之日起計算起訴期限的，該主張不完全成立。一般地，公民、法人或其他組織不知道行政機關作出行政行為的內(nèi)容，但后來知道了行政行為的內(nèi)容，而不知道起訴期限的，應適用《行訴法解釋》規(guī)定確定起訴期限，但最長不得超過《行政訴訟法》第46條規(guī)定的期間。故無論當事人是否知道行政行為的內(nèi)容，自該行為作出之日起超過5年再提起訴訟，人民法院不予受理。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

《行政賠償案件規(guī)定》第34條規(guī)定，人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認。若陳某稱應當適用該條規(guī)定對2008年會議紀要確認是否違法的，該主張是否成立?正確答案：該主張不成立。因行政機關的事實行為引起的行政賠償，賠償請求人單獨提起行政賠償?shù)模瑧斶m用第34條的規(guī)定。因本案被訴2008年會議紀要為具體行政行為而非事實行為，故不適用題述條款。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

若陳某稱其在3個月的法定期限內(nèi)對不予賠償決定書提起訴訟符合法律規(guī)定的，該主張是否成立?正確答案：該主張不成立。首先，本案系提起行政訴訟的同時一并提出賠償請求，不適用單獨提起行政賠償訴訟3個月的起訴期限，而應當適用行政訴訟起訴期限的規(guī)定。其次，不予賠償決定作為先行處理行政賠償請求的程序性行為，不具有脫離行政賠償請求的獨立可訴性，即使在訴訟請求中提出撤銷不予賠償決定，其實質(zhì)仍是申請行政賠償。[考點]行政法與行政訴訟法

三、【案情】

王某組織某黑社會性質(zhì)組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結(jié)賬時，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機上的數(shù)額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結(jié)賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄劫持，離開酒店。

王某和劉某在走出酒店時，在門口被武某等4名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某、丁某二人將槍支藏在衣服里，護送王某上了私家車。

武某等人見狀，遂散開，讓4人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓這個保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某一人朝武某腿部開槍、一人朝武某腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。

【提問】1.

關于吳某的行為定性，有幾種處理意見?須說明理由。正確答案：關于吳某的行為定性，有兩種處理意見。

沒有明確的處分意識，僅有自愿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為是否能構(gòu)成詐騙罪，在理論上有不同觀點：

(1)根據(jù)處分意識不要說，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費時，雖然沒有意識到自己實際支付的是30000元，但其確實自愿支付了該筆金額。如果認為構(gòu)成詐騙罪只需要有自愿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，而不需要有明確處分財產(chǎn)的意識，則吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。

(2)根據(jù)處分意識必要說，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪。王某在支付餐費時，并沒有認識到自己支付的是30000元，其并沒有處分30000元給吳某的意識，所以其是在自己不知情的情況下被吳某盜走了27000元。所以，吳某的行為構(gòu)成盜竊罪。[考點]刑法

[解析]本題也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識，但處分意識到底是對具體的金額、物品的處分意識(嚴格的處分意識)，還是對性質(zhì)相同的金錢、一類物品的處分意識(緩和的處分意識)來回答。如果認為要成立詐騙罪，被害人必須對處分的財物具有完全的意識，在本案中即必須認識到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識，吳某構(gòu)成盜竊罪。反之，如果認為被害人只要認識到自己在處分財產(chǎn)，不要求認識到具體處分了什么、處分了多少，則本案中王某具有處分意識，吳某的行為構(gòu)成詐騙罪。

2.

王某、劉某對吳某構(gòu)成何罪?須說明理由。正確答案：(1)王某、劉某對吳某構(gòu)成非法拘禁罪。王某、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢，二人并無非法占有目的，因此二人的行為不構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，構(gòu)成非法拘禁罪。因此，二人的行為構(gòu)成非法拘禁罪。

(2)王某、劉某二人在捆綁吳某時，不慎將吳某摔成重傷，根據(jù)刑法規(guī)定，這屬于“在非法拘禁過程中致人重傷”的情形，成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。

(3)王某、劉某二人因為害怕他人報警而放棄劫持吳某，其行為構(gòu)成非法拘禁罪的犯罪未遂。因為吳某已經(jīng)被摔成重傷，劫持行為隨時可能被酒店的人發(fā)現(xiàn)，此時二人放棄犯罪不屬于自愿放棄，因此構(gòu)成犯罪未遂。

在對王某、劉某二人量刑時，既要考慮基本犯(非法拘禁行為)的未遂，也要考慮結(jié)果加重，即先按照既遂的結(jié)果加重犯量刑，再按照基本犯的未遂從輕、減輕處罰。后者是可以從輕、減輕處罰，不是必須從輕、減輕。[考點]刑法

3.

王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構(gòu)成何罪?其中王某的行為有幾種處理意見?須說明理由。正確答案：(1)林某和丁某構(gòu)成故意傷害罪的共同犯罪，且均需對死亡結(jié)果負責。理由如下：

①劉某下令讓二人“開槍”，但并未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認定林某、丁某具有故意殺人的共同故意。根據(jù)題目的表述，二人中一人向腿部開槍，未擊中，一人向腹部開槍，且擊中。但無法確定是誰擊中了腹部。這句話應該被解釋為：無法確定誰向腹部開槍了。因為只有開向腹部的一槍擊中了，如果能夠確定誰擊中了腹部，也就能夠確定誰向腹部開槍了。所以，根據(jù)存疑時有利于被告的原則，應當認定二人均成立故意傷害罪。

②由于二人在接到劉某指令后同時向武某開槍，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪。

③雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由于二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪，二人均需為對方的傷害行為負責，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對死亡結(jié)果負責。

(2)劉某對武某的死亡構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪。其和林某、丁某共同構(gòu)成本罪。理由如下：

劉某指使二人向武某開槍，其行為屬于故意傷害罪的教唆犯。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實行行為負責，故劉某也構(gòu)成故意傷害罪，且其需要對武某的死亡負責。

(3)王某的行為構(gòu)成何罪，有兩種不同的處理意見。

王某是黑社會性質(zhì)組織的首要分子。根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪集團的首要分子對本集團所犯的所有犯罪負責。但是，這個犯罪必須是根據(jù)集團的安排進行的犯罪。那么集團的安排是什么，林某、丁某的行為是否超越了集團的安排就成為認定王某的刑事責任的關鍵要素。

①王某的行為構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪。王某指示劉某“好好教訓這個保安”，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對此并不知情。因此，王某對下屬的指示僅限于“教訓武某”，其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖，林某或者丁某的殺人行為超出其犯意(集團的安排)，其無需負責。

②王某的行為構(gòu)成故意殺人罪。王某的指示是“好好教訓這個保安”。林某和丁某是接到這個指示后“教訓”武某的，對著腹部開槍也是“教訓”的一種方式。所以，對著腹部開槍的人的行為也未超出王某的犯意(集團的安排)。因此，無論誰對著武某的腹部開槍(此人具有殺人故意)，王某均需對此負責。換言之，對于林某和丁某來說，雖然根據(jù)存疑時有利于被告的原則，將他們二人的行為均認定為故意傷害(致人死亡)，但是對于王某來說，無需查明是誰有殺人故意。因為無論誰有殺人故意，王某均需負責。因此，王某構(gòu)成故意殺人罪。[考點]刑法

四、【案情】

鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村主任不同意出租荒山。黃某打電話給村主任施壓，并安排李某給村主任送去5萬元現(xiàn)金后，村主任才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親(原縣民政局局長，已退休)送去6萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應關照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來。”李某深夜到黃某家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃(價值1萬元)砸壞。

黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火(李某住在山坡上)。

樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即反身取錢，被燒斷的房梁砸死。

【提問】1.

對村主任收受黃某、李某現(xiàn)金5萬元一節(jié)，應如何定罪?為什么?

正確答案：村主任構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務，不是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村主任此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。[考點]刑法

[解析]本題主要考查受賄罪和非國家工作人員受賄罪、行賄罪和對非國家工作人員行賄罪。這四個罪區(qū)別的關鍵就是受賄者的身份。如果受賄者是國家工作人員，則這兩罪分別為受賄罪和行賄罪；反之則為另外兩個罪。

村民委員會是村民自治組織，其成員并不具有國家工作人員身份。但是，由于他們經(jīng)常協(xié)助人民政府從事一些行政管理工作。這些工作責任重大，也極易損害村民的合法權益。所以，全國人大常委會專門對此進行了立法解釋，規(guī)定在某些情況下村民委員會等村基層組織人員屬于《刑法》第93條規(guī)定的“國家工作人員”中的“其他依照法律從事公務的人員”。

《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”：(1)救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、移民、救濟款物的管理；(2)社會捐助公益事業(yè)款物的管理；(3)國有土地的經(jīng)營和管理；(4)土地征收、征用補償費用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員在從事前述規(guī)定的公務時，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或非法收受他人財物，構(gòu)成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。

本案中，黃某和李某試圖騙取征地補償款。但村主任受賄后所做的事情是將荒山出租給李某。這件事既不是“國有土地的經(jīng)營和管理”，也不是“土地征收、征用補償費用的管理”。所以村主任是在處理村民自治事務時受賄的，其此時并不具有國家工作人員的身份。所以村主任構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。

2.

對趙某父親收受6萬元一節(jié)，對趙某父親及趙某應如何定罪?為什么?

正確答案：趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。[考點]刑法

[解析]趙某在得知父親收錢后答應關照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。這說明趙某與其父就受賄罪形成了共犯關系，所以二人構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。

很多考生認為趙父已經(jīng)收了錢，利用影響力受賄已經(jīng)既遂。即使其子后來知曉其受賄情事，二人也不構(gòu)成共犯。這一說法并不準確。受賄罪不僅包括雙方在受賄前即有通謀的情況，也包括一方單獨受賄，但雙方在為他人謀取利益的過程中發(fā)生通謀的情況。本案中，如果趙父在受賄后請其子幫忙為李某謀取利益，但一直不告知其子自己受賄了，那么趙父仍然構(gòu)成利用影響力受賄罪，其子則不構(gòu)成受賄罪。如果給國家利益造成了重大損失，其子有可能構(gòu)成濫用職權罪。

3.

對黃某、李某取得補償款的行為，應如何定性?二人的犯罪數(shù)額應如何認定?

正確答案：伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。[考點]刑法

[解析]對鎮(zhèn)長黃某和李某定詐騙罪還是定貪污罪的關鍵是黃某的詐騙是否利用了職務便利。題目說“鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作”。這就說明其和李某勾結(jié)騙取征地補償款的行為是利用職務之便進行的。那么這樣的詐騙行為就是貪污了。其試圖騙取的是國家的征地補償款，符合貪污罪的犯罪對象的要求。所以，二人構(gòu)成貪污罪共犯是正確的。

有人認為黃某和李某應該構(gòu)成詐騙罪。他們認為黃某是利用自己由于職權而掌握的信息為自己謀利，這一行為本身并不足以成立貪污罪。這一看法并不準確。黃某不僅僅是掌握信息的問題，他還負責這個工作。如果他僅僅是開會時聽到了這個信息，但這個工作是別人負責的，那他可能構(gòu)成詐騙罪。但是，他就是這件事的負責人，所以他構(gòu)成貪污罪。

對于共同犯罪，每個行為人都要對整個犯罪數(shù)額負責，而不是對自己分得的部分負責。所以，二人貪污的數(shù)額都是50萬元。當然，每個人都對整個犯罪數(shù)額負責，并不意味著每個人的量刑都完全一致。量刑時還要考慮每個人各自的犯罪情節(jié)。

4.

對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應如何定罪?為什么?

正確答案：陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負責。[考點]刑法

[解析]陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯是毫無疑問的。由于李某深夜到黃某家作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會而導致盜竊未能既遂，陳某的盜竊罪也處于未遂狀態(tài)。所以，陳某被認為屬于教唆未遂，應該按照《刑法》第29條第2款的規(guī)定處罰。該款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”

問題是：教唆者陳某構(gòu)成了教唆未遂，為何被教唆者李某卻不構(gòu)成犯罪?有人認為，按照共犯從屬性說，教唆犯的行為是依附于實行犯的行為的。實行犯都不定罪，教唆犯怎么能定罪呢?目前的命題者采用的觀點確實是共犯從屬性說。根據(jù)本觀點，只有被教唆者確實實施了實行行為的，教唆者才可能成立教唆犯。如果被教唆者根本沒有實施實行行為，如當場拒絕教唆的，教唆者不構(gòu)成犯罪。本案中，李某確實實施了入室盜竊行為，所以陳某可以構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。

本案中李某不構(gòu)成犯罪的原因和盜竊罪的特殊性有關。盜竊罪是一個財產(chǎn)犯罪，但又和搶劫罪不同。根據(jù)我國的司法實踐，除了一些情節(jié)很嚴重的情況，如明確以數(shù)額巨大的財物為盜竊對象的(如銀行的金庫、ATM機)，盜竊未遂一般不認為是犯罪。由于不認為是犯罪，所以也不認為是盜竊未遂。因為盜竊未遂意味著成立盜竊罪，但是處于未遂形態(tài)。

李某故意毀壞財物超出了陳某對其的教唆的范圍。所以李某獨立對此承擔刑事責任。陳某不構(gòu)成本罪。

5.

村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪?為什么?

正確答案：邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務，但是，報警義務不等于救助義務，同時，僅在行為人創(chuàng)設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設火災的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務，不構(gòu)成不作為的放火罪。[考點]刑法

[解析]不作為犯罪的義務來源(何人具有法定的作為義務)一直是考試的重點?？忌枰⒁獾氖牵袨榉喜蛔鳛榉缸锏囊话憧陀^條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體的犯罪構(gòu)成時才成立犯罪。不能以不作為的成立條件取代犯罪構(gòu)成要件。具體到本案，雖然邢某負有法定的報警義務，而且邢某能夠履行本義務，但是這一義務并不是放火罪中的救助義務。對作為義務要進行實質(zhì)解釋，即僅在行為人創(chuàng)設了危險或者具有保護、救助法益的義務時，行為人才有刑法上的法定的作為義務。邢某只是偶然路過，其既未創(chuàng)設危險，也不具有保護、救助法益的義務，所以其對火災沒有刑法上的法定的作為義務。

6.

如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由?如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關系，可能有哪些理由?(兩問均須作答)正確答案：黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關系的大致理由：(1)根據(jù)條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關系；(2)被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；(3)被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。

否定因果關系的大致理由：(1)根據(jù)相當因果關系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；(2)黃某實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；(4)被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關系。[考點]刑法

[解析]本題有一個概念要解釋一下：相當因果關系說。這是判斷刑法上的因果關系的一個理論。相當因果關系說主張根據(jù)社會一般人生活上的經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是相當?shù)膱龊?，就認為該行為與該結(jié)果具有因果關系。相當因果關系說的核心是如果某行為通常會產(chǎn)生某種結(jié)果，就認為原因和結(jié)果之間具有“相當”性，那么原因和結(jié)果之間就具有因果關系。如果某行為通常不會發(fā)生這樣的結(jié)果，就認為原因和結(jié)果之間不具有“相當”性，因此不具有因果關系。

判斷刑法上的因果關系時要綜合考慮以下要素：(1)行為人的行為導致結(jié)果發(fā)生的可能性大?。?2)介入情況的異常性大??；(3)介入情況對結(jié)果發(fā)生作用的大小。可細分為以下情況：①行為人的行為對結(jié)果的發(fā)生起主要作用，介入因素起次要作用，則因果關系不中斷。②行為人的行為對結(jié)果的發(fā)生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)，此時再區(qū)分為兩種情形：第一，介入因素很異常，則因果關系中斷。第二，介入因素不異常，則因果關系不中斷。

所謂異常，即前行為一般不會導致后行為發(fā)生；所謂不異常，即前行為通常會導致后行為發(fā)生。綜上，因果關系中斷的條件是：(1)行為人的行為對結(jié)果的發(fā)生起次要作用(甚至不起作用)，介入因素起主要作用(甚至唯一作用)；(2)介入因素很異常。這兩個條件必須同時具備，因果關系才中斷。

五、1.

【材料】

中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴。”《增廣賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。

1997年3月11日，最高人民法院院長在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結(jié)