試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的認(rèn)定

試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的認(rèn)定

參加工作以來，先后在教育、人民解放軍、政府、財貿(mào)系統(tǒng)等行業(yè)工作過。1979年檢察機(jī)關(guān)恢復(fù)重建調(diào)入檢察機(jī)關(guān)工作，先后歷任縣區(qū)院助理檢察員、檢察員、科長、副檢察長、檢察長。1996年以來，任遼陽市檢察院反貪局副局長、審查起訴處政工處長。在檢察機(jī)關(guān)工作期間，多次被評為省、市檢察系統(tǒng)先進(jìn)個人，榮立過二等功兩次、三等功兩次，并曾被譽(yù)為遼陽縣勞動模范。近二年來，纂寫論文8篇，均被遼陽市檢察院主辦的《檢察調(diào)研》所采用。其中三篇分別被評為一、二等獎，《試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的論定》同時被遼寧省法學(xué)會刑法學(xué)會評為三等獎；高檢院評為優(yōu)秀論文，并刊在《中國刑事法雜志》2001年第6期上；新時期全國優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果文獻(xiàn)編輯部評為一等獎。

近年來，“各國和國際上有組織犯罪活動不斷加劇的趨勢持續(xù)引起發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的政府和人民的嚴(yán)重關(guān)切和震驚”。國際社會為了加強(qiáng)各國間在預(yù)防、遏制及打擊黑社會性質(zhì)的組織犯罪方面的合作，先后締結(jié)了一系列國際公約，如1994年11月通過的《那不勒斯宣言和打擊有組織跨國犯罪全球行動計劃》、1996年10月24日通過的《聯(lián)合國反有組織犯罪框架公約》等。

“在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)出現(xiàn)，橫行鄉(xiāng)里，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾的有組織犯罪時有出現(xiàn)”，并有從沿海向內(nèi)地，從南向北發(fā)展蔓延的趨勢。如黑龍江省哈爾濱市的“喬四”集團(tuán)、營口蓋縣的段氏四兄弟犯罪集團(tuán)等等。我國1979年刑法典及其后（新刑法典通過前）頒行的特別刑法雖規(guī)定有“共同”、“聚眾”、“集團(tuán)”犯罪的條款，但這些條款都是以行為人實施某一具體的犯罪行為為其適用前提，對于僅有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加共同犯罪組織本身的行為尚不足以定罪科刑（極個別除外，如反革命組織）。因此，對于預(yù)防、遏制、打擊黑社會性質(zhì)組織這種性質(zhì)極其險惡、危害極其嚴(yán)重的犯罪已明顯顯示出其滯后性、軟弱性。帶有黑社會性質(zhì)組織犯罪與普通的共同犯罪、聚眾犯罪、集團(tuán)犯罪相比，在組織程度、犯罪規(guī)模，反偵查、追訴能力等方面均非同日而語，它的產(chǎn)生和存在對我國的經(jīng)濟(jì)和社會生活秩序構(gòu)成極大威脅。如果任其發(fā)展，待形成氣候再加以懲治，必將為時已晚，后患無窮。有鑒于此，必須堅決、徹底、有效地將帶有黑社會性質(zhì)的組織犯罪消滅在萌芽狀態(tài)，防止其滋長蔓延?！爸灰M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，不管是否有其他具體犯罪行為，都要判刑”。

一、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的概念和特征

根據(jù)我國新刑法典第294條的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加以暴力、威脅或者其他手段有組織地進(jìn)行違法犯罪，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織行為?？梢姡覈滦谭ǖ鋵M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織罪采用了敘明罪狀式的立法技術(shù)，根據(jù)該規(guī)定，本罪具有以下幾方面的特征：

（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的客體特征

本罪侵犯的客體是正常的社會秩序。所謂“黑社會”，顧名思義，乃是與主導(dǎo)的、正常的社會相對應(yīng)、相對抗的非法組織。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的目的在于追求為主流社會所不容許的非法經(jīng)濟(jì)利益和其他利益。為了達(dá)到這一目的，滿足其貪婪欲望，就必然會不擇手段，采用暴力、威脅、欺詐、腐蝕等方式，不僅實施謀殺、傷害、搶劫、敲詐、投機(jī)倒賣、放高利貸、組織控制賣淫等傳統(tǒng)型犯罪，而且實施走私、販毒、販運槍支彈藥、偽造貨幣、組織非法偷渡、傳播淫穢物品、操縱選舉、腐蝕官員、控制基層政權(quán)等現(xiàn)代型犯罪，對生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序、生活秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、社會管理秩序等整個社會的正常秩序進(jìn)行全面的反對和破壞，妄圖建立與主流社會格格不久的“黑”秩序。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織行為本身雖尚未對正常的社會秩序構(gòu)成現(xiàn)實的危害，但它與其后連續(xù)性違法犯罪之間存在密不可分的因果聯(lián)系，因而不能片面地認(rèn)為本罪只是對“社會管理秩序”或者“社會治安秩序”的侵害。我國新刑法典增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪這一罪名，規(guī)定只要有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織這一行為本身，不論其是否實施了其他的具體犯罪行為，均構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任，若有其他犯罪行為，則需依據(jù)數(shù)罪并罰原則處理。新刑法的這一規(guī)定，體現(xiàn)了從嚴(yán)防范、懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪，確保正常的社會秩序穩(wěn)定、有序發(fā)展的宗旨。

（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的客觀特征

本罪在客觀方面表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織行為。所謂組織黑社會性質(zhì)組織，是指行為人出于犯罪的目的，倡導(dǎo)、發(fā)起、組織黑社會性質(zhì)組織的行為。其組織方式多種多樣，如勸說、引導(dǎo)、介紹他人參加黑社會性質(zhì)組織，為他人進(jìn)行引見、聯(lián)絡(luò)、撮合，使其能順利加入黑社會性質(zhì)組織的行為；以威脅、恐嚇、要挾等方法，違背他人意愿，強(qiáng)迫他人參加黑社會性質(zhì)組織。

所謂領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織，是指在黑社會性質(zhì)組織中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對黑社會性質(zhì)組織的活動起著策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)作用。

所謂參加黑社會性質(zhì)組織，是指行為人明知是黑社會性質(zhì)的組織而予以加人的行為。

何為黑社會性質(zhì)組織呢？目前我國刑法學(xué)者幾乎毫無例外地根據(jù)新刑法典第294條第一款的條文進(jìn)行表述，即黑社會性質(zhì)組織，是指以暴力、威脅和其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會秩序的非法組織。應(yīng)該說，這一定義從某些方面比較科學(xué)地揭示了黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，為司法實踐中正確理解和適用法律奠定了一定基礎(chǔ)。但是也必須提出的是，這一定義尚存在較為明顯的用語有失專業(yè)化、抽象概括重于本質(zhì)揭示、可操作性差等問題。

“本罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，即只要行為人實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織的行為就構(gòu)成犯罪既遂。如果行為人犯本罪又有其他犯罪行為的，根據(jù)新刑法典第294條第三款的規(guī)定，應(yīng)依照數(shù)罪并罰規(guī)定處罰。”既然本罪為行為犯，只要行為人實施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為即構(gòu)成犯罪既遂，那么暴力、暴力相威脅、其他手段、稱霸一方為非作惡、欺壓、殘害群眾是不是黑社會組織的獨具特征呢？筆者認(rèn)為不是。它是與普通的某些“共犯”，“聚眾斗毆”，“集團(tuán)”犯罪所共同具有的特征，也是黑社會性質(zhì)組織實施其他具體犯罪所慣用的行為特征；只要該組織實施了上述行為，構(gòu)成犯罪的，就應(yīng)實行數(shù)罪并罰，而非黑社會性質(zhì)組織的獨有特征。如果簡單地羅列本不屬于黑社會性質(zhì)組織所獨具的、或者不是所有黑社會性質(zhì)組織都必須同時具備的組織特征和行為特征（如有較強(qiáng)的反偵查、反追訴能力），不但無助于將黑社會性質(zhì)組織與其他非法組織區(qū)分開來，反而會使二者的界線變得模糊不清；黑社會性質(zhì)的組織不僅包括已進(jìn)行其他具體犯罪活動的黑社會性質(zhì)組織，亦包括組建伊始尚未實行其他違法犯罪行為的犯罪組織，對于后者性質(zhì)的認(rèn)定，往往是司法實踐中審理有關(guān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的難點所在。

筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織是指社會上暗中進(jìn)行犯罪活動的各種黑暗勢力，如反動幫會、流氓集團(tuán)、走私販毒團(tuán)伙等，即一種獨立于正常社會，具有反社會的價值觀、文化心理、嚴(yán)密的組織形式的犯罪團(tuán)伙。對于黑社會性質(zhì)組織的特征，可從以下兩點把握。

第一，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征在于其形似社會組織，而實質(zhì)在各個方面與常態(tài)社會相對立、相對抗的危險性、危害性巨大的反社會的犯罪組織，即本質(zhì)上具有一定的反社會性的“性格”和機(jī)能。

第二，黑社會性質(zhì)組織的具體特征。筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)的組織具有以下具體特征：

1.有一定的較為固定的公開的活動區(qū)域、勢力范圍，亦能實現(xiàn)“稱霸一方”。當(dāng)然“稱霸一方”不排除向外擴(kuò)張、滲透的可能性。即為“地理環(huán)境”。

2.通過違法犯罪活動獲取經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，維持自己的存在和發(fā)展，因此，追求非法經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)是其組建和實施其他犯罪行為的主要動機(jī)。即為“生產(chǎn)資料的生產(chǎn)方式”。

3.按照企業(yè)化或幫會等方式組成的犯罪組織，必須有一定數(shù)量的成員（一般指3人以上）。即為“人口條件”。

4.內(nèi)部的生產(chǎn)關(guān)系與占社會統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系相對立：其財產(chǎn)所有權(quán)是通過非法渠道取得；其成員通常是以所取得的非法收入作為生活的主要來源；成員間系共犯關(guān)系，即為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)”。

5.內(nèi)部通常有一定的清規(guī)戒律，一般有成文或不成文的“幫規(guī)會約”。對成員的加入。退出都有一定的條件，采取一定的方式，履行一定的程序。為了規(guī)范成員的行為及其違規(guī)、違約責(zé)任，定立明確的規(guī)章（當(dāng)然嚴(yán)格程度不一），內(nèi)部組織較為嚴(yán)密、穩(wěn)定，有明顯的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有一定的分工，有一定的等級（細(xì)密、穩(wěn)定程度不一），有相應(yīng)的對抗被害人反抗和司法機(jī)關(guān)偵查、追訴、懲罰的“暴力機(jī)構(gòu)”（即打手，固定的、專門的、臨時的不等），無論是進(jìn)行的或者準(zhǔn)備進(jìn)行的違法犯罪活動，不管手段如何多種多樣，但總是以暴力作為后盾，這是其活動的基本特征。即其“政治上層建筑”。

6.其成員通常具有明顯的反社會心理，甚至干預(yù)政治事務(wù)，構(gòu)成對國家當(dāng)局的正面攻擊，引起社會情況惡化，威脅國家的穩(wěn)定。因此，黑社會性質(zhì)組織往往形成與主流社會意識形態(tài)格格不久的“亞文化”。即“思想上層建筑”。

（三）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的主體特征

本罪的主體是一般主體。即只要達(dá)到刑事責(zé)任能力的自然人，都可以成為本罪的主體。

根據(jù)本罪的主體特征，對于與本罪主體特征有關(guān)聯(lián)的管轄權(quán)問題在此需加以說明。依據(jù)新刑法典第6條至第11條的規(guī)定，本罪管轄權(quán)應(yīng)作如下處理：第一，無論中國公民、外國公民或無國籍人，在我國領(lǐng)域內(nèi)犯本罪的，根據(jù)屬地原則，均適用本法，但對享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決。第二，中國公民在我國領(lǐng)域外組織、領(lǐng)導(dǎo)。參加黑社會性質(zhì)組織的，根據(jù)屬人管轄原則，我國仍有刑事管轄權(quán)，對一般參加者（國家工作人員、軍人除外）由于該條款規(guī)定最高法定刑為三年有期徒刑，故可以不予追究。第三，外國人或者無國籍人在我國領(lǐng)域外，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會組織的，因侵害的是所在國的正常社會秩序，不屬于對我們國家和公民犯罪之列，故我國不行使刑事管轄權(quán)。此外，目前本罪尚不是國際性犯罪，不存在普遍管轄權(quán)的問題。

（四）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的主觀特征

本罪主觀方面構(gòu)成要件應(yīng)從以下兩方面探析：

1.本罪只能由直接故意構(gòu)成。本罪的組織行為，所引發(fā)的直接結(jié)果只能是在黑社會性質(zhì)組織中居于領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)帥、指揮地位；本罪的參加行為，引發(fā)的結(jié)果也只能是成為黑社會性質(zhì)組織的一員，由此可以看出，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加這三種行為都是有意而為的，都是有一定的目的的，行為人對其行為所造成的危害社會的結(jié)果是希望而不是放任態(tài)度，絕無間接故意或過失存在。

2.參加時不明知，參加后明知仍不退出，應(yīng)按本罪追究刑事責(zé)任。行為人事前不知道是黑社會性質(zhì)的組織，事后才知道，這種情況只限于“參加”的行為人。筆者認(rèn)為，如果行為人并不知道自己所參加的組織是黑社會性質(zhì)的組織，根據(jù)客觀情況和主觀判斷能力，他也不應(yīng)當(dāng)知道，則表明其主觀上沒有犯罪的故意，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。但是，如果行為人在案發(fā)前已明知自己參加的組織為黑社會性質(zhì)的組織，仍繼續(xù)參加不退出，甚至轉(zhuǎn)化為該組織的領(lǐng)導(dǎo)，說明其主觀心理狀態(tài)已發(fā)生變化，具有了實施本罪的直接故意，毫無例外的應(yīng)以本罪論處。

二、黑社會性質(zhì)組織與相關(guān)范疇之間的關(guān)系

（一）黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織

就其黑社會性質(zhì)組織的字面意義而言，可以作廣義、狹義兩種解釋。廣義說認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織既包括處于低級形態(tài)的帶有黑社會性質(zhì)的組織，也包括處于高級形態(tài)的黑社會組織。狹義說主張，黑社會性質(zhì)組織僅指帶有黑社會性質(zhì)的組織，典型的黑社會組織并不包括在內(nèi)。二者之間是低級形態(tài)和高級形態(tài)之分，是量的差異，而沒有本質(zhì)的區(qū)別。

有人認(rèn)為，黑社會犯罪組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高，他們往往以西方的黑手黨、南美的麥德林販毒集團(tuán)和我國解放前的杜月笙、黃金榮的青紅幫組織為藍(lán)本，象這樣有雄厚實力。嚴(yán)密的組織、禍國殃民的龐大集團(tuán)，才稱得上黑社會組織，而當(dāng)前我國沒有如此大規(guī)模的犯罪組織。持這種觀點的人認(rèn)為，目前在我國還沒有黑社會組織，所以新刑法典第294條形同虛設(shè)，反映在司法實踐中，對打擊黑社會性質(zhì)組織的力度不夠。筆者認(rèn)為，這實際是對我國新刑法典第294條的立法宗旨的曲解，從我國新刑法典第294條第一款的條文表述來看，應(yīng)作狹義理解，即僅指帶有黑社會性質(zhì)的組織。因此，當(dāng)前我們研究黑社會性質(zhì)組織的犯罪，不能離開立法原意。當(dāng)然，即使現(xiàn)在沒有高級形態(tài)的黑社會組織，根據(jù)犯罪發(fā)展的規(guī)律，有組織的犯罪必將向規(guī)模化的黑社會組織發(fā)展，當(dāng)社會上出現(xiàn)了黑社會組織，是否也適用新刑法典第294條第一款的規(guī)定，還是另作立法補(bǔ)充，有待有關(guān)機(jī)關(guān)作出明確的司法解釋。

（二）黑社會性質(zhì)組織罪與聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪團(tuán)伙

后者雖然也由多個犯罪分子所組成，并有為首者，經(jīng)常糾合在一起進(jìn)行違法犯罪活動，但這些犯罪團(tuán)伙內(nèi)部沒有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，成員也不穩(wěn)定，在主體上處于無序狀態(tài)，今天可能這三個人糾合在一起，明日又可能那五個人糾合在一起，時分時合，犯罪活動盲目；從犯罪主觀方面看，黑社會性質(zhì)組織雖然也是稱王稱霸，但基本目標(biāo)是追求經(jīng)濟(jì)利益，后者則主要是出于蔑視社會公德，尋求精神刺激，不具有攫取金錢、權(quán)力、稱霸一方的目的。因此，對犯罪團(tuán)伙只能以其所實施的具體行為定罪處罰，不能以本罪定罪處罰。

（三）黑社會性質(zhì)組織與普通的犯罪集團(tuán)

根據(jù)新刑法典相關(guān)條款之規(guī)定，只有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的，方構(gòu)成犯罪，而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加普通刑事犯罪集團(tuán)之行為本身并未入罪，不能追究行為人的刑事責(zé)任。正確區(qū)分二者的界線就成了區(qū)分行為人罪與非罪的問題，這是理論研究與司法實踐都不能回避的問題。

二者的相同之處是有組織性，表現(xiàn)在成員數(shù)量上都是在3人以上；表現(xiàn)在組織“制度”上，二者都是通過一定的成文或不成文的律規(guī)維系在一起；表現(xiàn)在組織結(jié)構(gòu)上，二者的成員都比較固定，并且內(nèi)部有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，有首要分子、骨干分子、一般成員分子；表現(xiàn)在組織穩(wěn)定程度上，二者都具有一定的穩(wěn)定性，二者之間沒有不可逾越的鴻溝。集團(tuán)犯罪一般會經(jīng)歷由無特殊組織形式的犯罪團(tuán)伙-普通刑事犯罪集團(tuán)-帶有黑社會性質(zhì)的組織-黑社會組織的發(fā)展演變歷程。筆者認(rèn)為二者的不同點在于：其一，目的不盡相同。黑社會性質(zhì)的組織，多以獲取非法的政治、經(jīng)濟(jì)利益為目的，其犯罪意圖具有宏觀性和廣泛性的特點，犯罪性質(zhì)的多元化態(tài)勢，決定了所實施或可能實施的犯罪行為往往種類繁多，可以說什么能夠獲利，就干什么；而普通的犯罪集團(tuán)，除了追求非法的經(jīng)濟(jì)利益外，還有的是通過犯罪尋求刺激、滿足精神需要，其犯罪的意圖多指向具體的人和物，具有具體性和個別性的特點，一般不輕易“改做他行”。其二，組織程度不同。黑社會性質(zhì)組織比普通刑事犯罪集團(tuán)具有更嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，更嚴(yán)格的組織戒律，組織宗旨更為明確，黑社會性質(zhì)組織往往有更大規(guī)模，更高的犯罪效率，內(nèi)部結(jié)構(gòu)自成體系，等級森嚴(yán)，控制成員能力強(qiáng)，有一定的宗旨和目標(biāo)，有統(tǒng)一的犯罪規(guī)劃和步驟。其三，有無公開的固定的勢力范圍。黑社會性質(zhì)組織通常是為了“稱霸一方”，因此往往是有較為公開的固定的勢力范圍，在一定時期，一定程度上能公然與正常社會分庭抗禮；而普通刑事犯罪集團(tuán)的活動通常應(yīng)是秘密的，除了在其犯罪活動期間，人們常常覺察不到它的存在，故而沒有自己公開的勢力范圍。其四，犯罪手段不同。黑社會性質(zhì)的組織通常犯罪手段多樣，可能會采取包括暴力、暴力相威脅、欺騙、拉攏、腐蝕等各種手段，維持其生存，達(dá)到其目的。暴力作后盾是實質(zhì)性手段。而普通刑事犯罪集團(tuán)犯罪的手段較為單一，一般是根據(jù)所從事的犯罪活動，選擇一種較為固定的犯罪手段。其五，黑社會性質(zhì)組織比普通刑事犯罪集團(tuán)有更強(qiáng)的保護(hù)網(wǎng)。黑社會性質(zhì)組織往往具有職業(yè)化、“政治化”的特征，即為了從事非法經(jīng)營活動以及為其非法勾當(dāng)積累資金或洗錢，通常通過暴力、威脅、物質(zhì)引誘、金錢收買、美色勾引等等手段滲透到黨、政、司法機(jī)關(guān)等各行各業(yè)，通過腐蝕官員，參與政治，尋找庇護(hù)和靠山，建立強(qiáng)大的保護(hù)網(wǎng)。這是普通刑事犯罪集團(tuán)所無法比擬的。筆者認(rèn)為二者之間犯罪目的的不同是二者的本質(zhì)差異，內(nèi)部的組織程度不同是二者內(nèi)在的組織形式差異，有無較為公開的、固定的勢力范圍是二者外在形式上的關(guān)鍵區(qū)別，在其他各方面，二者一般只是量的區(qū)別，沒有質(zhì)的差異。

（四）黑社會性質(zhì)組織和犯罪單位

二者都是有一定的組織體；都具有犯罪的行為。二者的主要區(qū)別在于：一是，二者性質(zhì)不同。前者的組織及機(jī)構(gòu)自建立之時起，就是違法的，主要以從事犯罪活動為其存在的基礎(chǔ)；后者的組織或機(jī)構(gòu)是有合法身份的團(tuán)體，雖然該團(tuán)體偶爾與犯罪有染，但其仍履行其自身的社會職責(zé)和從事正常的經(jīng)營活動。二是，二者實施犯罪活動的認(rèn)定及應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任的方式不同。前者是以單位而組織起來的犯罪群體，這意味著，每一個參與者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)以自然人作為該犯罪的主體，分別追究各自應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。而后者是一種主體犯罪，刑法對犯罪單位實行“雙罰制”或“代罰制”，追究單位中的直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，但他并不是犯罪主體，只是犯罪單位的刑事責(zé)任承擔(dān)者。

同時，也應(yīng)當(dāng)看到，二者之間也不存在不可逾越的鴻溝。在司法實踐中應(yīng)注意的是：（1）某些單位，在設(shè)立伊始時是合法的，但在運作過程中假借合法身份為掩護(hù)，一方面從事合法活動，另一方面又多次大肆進(jìn)行犯罪活動，隨著時間的推移，該單位就由合法組織逐漸演變成犯罪組織。綜合其他特征，如符合黑社會性質(zhì)組織，就應(yīng)以黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定。（2）某些單位在設(shè)立時就是黑社會性質(zhì)組織的中心，或以分支機(jī)構(gòu)而存在，這些單位除名義上“合法”外，實則仍是一個嚴(yán)密的犯罪集團(tuán)。對于這類“單位”，不能被其假像所迷惑，應(yīng)以黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定、處罰。

三、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的刑罰適用

（一）刑法典對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪規(guī)定的刑事責(zé)任

新刑法典第294條第一款關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪規(guī)定了二個檔次的量刑幅度，即犯本罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會性質(zhì)組織的，處3年以上10年以下有期徒刑；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。同時第三款又規(guī)定，犯本罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的原則處罰。

（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪適用刑罰時應(yīng)注意的問題

第一，本罪系刑法理論上的共行犯。共行犯，又稱眾合犯，是指3人以上共同故意實施某一犯罪而構(gòu)成的共同犯罪。共行犯是必要的共同犯罪的一種類型。刑法分則對必要的共同犯罪已有明文規(guī)定。因此，對必要的共同犯罪，應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)刑法分則的有關(guān)規(guī)定處罰。例如本罪“其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定，在具體裁量刑罰時再不能適用刑法總則中“對于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”、“對于被脅迫參加犯罪的應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定。

第二，刑法總則中有關(guān)的處罰規(guī)定雖然在本罪中不再適用，但在司法實踐中裁量每個行為人的刑罰時，依其在本罪中所起的作用，將其劃分為首要分子、主犯、從犯、脅從犯仍有一定的意義。新