訴的基本理論

訴的基本理論【本章復習建議】本章是每年必考章節(jié)，主要考點有三個：訴訟標的，訴的分類和反訴。1.關于訴訟標的，掌握與訴訟請求的區(qū)別；以及訴訟標的、訴訟請求變更后人民法院的處理。2.關于訴的分類，根據(jù)原告的訴訟請求，將訴分為三類，即確認之訴、給付之訴和形成之訴。其中確認之訴是要求法院確認某種法律關系是否存在；給付之訴要求法院判決對方履行一定義務，給付的內(nèi)容包括財物和行為，行為有可能是積極的作為也有可能是消極的不作為；形成之訴要求法院變更或者消滅某種既存的法律關系。3.關于反訴，主要考點在于三方面：一是反訴的要求，即反訴的主體、管轄、提起時間、牽連關系、適用程序；二是對反訴的理解，即反訴是一個“獨立的訴”,關于“獨立的訴”主要有兩方面的考查，一方面考查反訴的判斷，即反訴與反駁的區(qū)分，另一方面，既然反訴是一個獨立的訴，所以案件中有兩個訴，原告告被告叫本訴，被告告原告叫反訴，本、反訴相互獨立；三是對反訴的處理，在第一審程序中與本訴合并審理，第二審程序中先行調(diào)解，調(diào)解不成，告知另訴。如果雙方當事人同意交由第二審法院一并處理的，第二審人民法院可以一并裁判。此外，還應當注意在發(fā)回重審時，訴訟請求變更、提起反訴的，人民法院的處理。【知識體系】【重點講解】一、訴的要素1.當事人。(詳見第五講)2.訴訟標的：當事人之間發(fā)生爭議，并請求法院作出裁判的實體法律關系。3.訴的理由，是指原告起訴并提出訴訟請求在事實和法律上的依據(jù)?！咎崾尽孔⒁庹莆赵V訟標的與訴訟請求的區(qū)別：①訴訟標的：是指當事人之間發(fā)生爭議，并請求法院作出裁判的實體法律關系；在司法考試中，考生掌握訴訟標的是當事人之間的實體法律關系即可；②訴訟請求：當事人基于實體法律關系(訴訟標的)而請求法院進行審理的具體的實體請求?！菊骖}示例】例1(2015年卷三37題)李某駕車不慎追尾撞壞劉某轎車，劉某向法院起訴要求李某將車修好。在訴訟過程中，劉某變更訴訟請求，要求李某賠償損失并賠禮道歉。針對本案的訴訟請求變更，下列哪一說法是正確的?〔1〕A.該訴的訴訟標的同時發(fā)生變更B.法院應依法不允許劉某變更訴訟請求C.該訴成為變更之訴D.該訴仍屬給付之訴【解析】本題考查人民法院對訴訟請求的變更的處理以及訴訟請求的變更與訴的種類的關系。本案中訴訟標的是李某駕車撞壞劉某轎車的侵權關系，劉某起訴要求李某修車是訴訟請求，屬于給付之訴。后劉某要求李某賠償損失并賠禮道歉，仍然是基于前面的侵權關系，因此訴訟標的沒有變化，僅是訴訟請求發(fā)生變化。變更后的訴訟請求，仍為給付之訴。人民法院對于訴訟請求的增加、變更，只要在法定的期間內(nèi)提出，均應準許。所以D項正確。【提示】訴的種類是以訴訟請求的性質(zhì)來判斷的，訴訟請求的變更，只有涉及性質(zhì)發(fā)生變化，才會影響訴的種類。例如，由要求繼續(xù)履行合同變更為解除合同，此時，該訴由給付之訴變?yōu)樽兏V。例2(2011年卷三37題)甲因乙久拖房租不付，向法院起訴，要求乙支付半年房租6000元。在案件開庭審理前，甲提出書面材料，表示時間已過去1個月，乙應將房租增至7000元。關于法院對甲增加房租的要求的處理，下列哪一選項是正確的?A.作為新的訴訟受理，合并審理B.作為訴訟標的變更，另案審理C.作為訴訟請求增加，繼續(xù)審理D.不予受理，告知甲可以另行起訴【解析】本題考查訴訟標的和訴訟請求的區(qū)分。給付房租為訴訟請求，甲將房租增加則是訴訟請求的增加。而請求變更前后，本案的訴訟標的均為甲、乙之間的房屋租賃合同關系，沒有發(fā)生變化，所以選擇C選項。例3(2009年卷三37題)劉某習慣每晚將垃圾袋放在家門口，鄰居王某認為會招引蒼蠅并影響自己出入家門。王某為此與劉某多次交涉未果，遂向法院提起訴訟，要求劉某不得將垃圾袋放在家門口，以保證自家的正常通行和維護環(huán)境衛(wèi)生。關于本案的訴訟標的，下列哪一選項是正確的?A.王某要求劉某不得將垃圾袋放在家門口的請求B.王某要求法院保障自家正常通行權的請求C.王某要求劉某維護環(huán)境衛(wèi)生的請求D.王某和劉某之間的相鄰關系【解析】訴訟標的是當事人之間發(fā)生爭議并請求人民法院作出裁判的實體法律關系，簡單來講，四個選項中只有D選項是法律關系，直接選擇D選項。本案中當事人是基于相鄰權法律關系發(fā)生爭議，并請求人民法院作出裁判。本題中“不得將垃圾放在自家門前”是原告通過法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅囊?，為訴訟請求，而“保護環(huán)境衛(wèi)生和自家通行權”是原告訴訟請求所依據(jù)的事實和理由。二、訴的分類根據(jù)原告的訴訟請求將訴分為三類：即確認之訴、給付之訴和形成之訴(又稱為變更之訴)。1.確認之訴：原告請求法院確認與被告之間是否存在某種法律關系的訴，進一步分為積極的確認之訴與消極的確認之訴。原告請求法院確認與被告存在某種法律關系的為積極的確認之訴，如請求法院確認婚姻關系有效，確認合同有效等；原告請求法院確認與被告之間不存在某種法律關系的為消極的確認之訴，如請求法院確認婚姻關系無效，確認合同無效等。2.給付之訴：原告請求法院判令被告履行一定義務的訴?！咎崾尽拷o付之訴中給付的內(nèi)容可能是財物，如給付價款、交付貨物等，也有可能是行為。如果給付的內(nèi)容是行為的話，可以是積極的作為，如賠禮道歉，也可以是消極的不作為，如停止侵權。3.形成之訴：請求法院消滅或者變更某種既存的法律關系，又稱之為變更之訴。如解除合同，離婚等，即要求法院消滅既存的合同關系，婚姻關系等。例：股東起訴解散公司是什么訴?答：股東起訴解散公司，其訴訟請求是消滅股東與公司之間既存的權利義務關系，為形成之訴?！咎崾尽拷o付之訴、形成之訴與確認之訴的關系問題。在給付之訴和形成之訴中往往含有確認的內(nèi)容，如給付之訴中要求履行合同，前提是要確認合同關系存在，如在形成之訴中要求離婚，前提是要確認婚姻關系存在；但是請考生注意，只要原告提出了給付或者變更、消滅的請求，就是給付之訴或形成之訴，不再是確認之訴，因為確認之訴只要求確認，不能有給付、變更、消滅的請求?！菊骖}示例】例1(2013年卷三37題)關于訴的分類的表述，下列哪一選項是正確的?A.孫某向法院申請確認其妻無民事行為能力，屬于確認之訴B.周某向法院申請宣告自己與吳某的婚姻無效，屬于變更之訴C.張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴D.趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，屬于給付之訴【解析】訴的分類僅是針對訴訟案件進行的，對于特別程序、督促程序以及公示催告程序?qū)徖淼陌讣?，不屬于訴的分類中的訴。A、B兩項的案件屬于特別程序?qū)徖淼陌讣?，因此不屬于某種類型的訴，A、B項錯誤；張某在與王某協(xié)議離婚后，又向法院起訴，主張離婚損害賠償，屬于給付之訴，C項正確；趙某代理女兒向法院訴請前妻將撫養(yǎng)費從每月1000元增加為2000元，該訴強調(diào)的是撫養(yǎng)費用的增加與否，非給付與否，因此屬于變更之訴更為準確，D項錯誤。本題選項為C。【提示】一個法律關系包含主體、客體和內(nèi)容三個方面，變更之訴也包括三個方面：1.對主體進行變更。2.對客體的變更。3.對內(nèi)容的變更。例2(2008年卷三86題)關于訴的種類的表述，下列哪些選項是正確的?〔2〕A.甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給付之訴C.甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴訟屬于確認之訴D.甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之訴【解析】本題A選項中解除合同是消滅既存的合同關系，是形成之訴，也即變更之訴；B選項中要求乙公司繼續(xù)履行合同，是給付之訴，給付的對象是行為，積極的作為；C選項中判斷訴的分類依據(jù)是原告的訴訟請求，而不能看被告的答辯意見，原告的請求是返還借款，是給付之訴，給付的內(nèi)容為財物；D選項中甲公司的訴請求是要求乙公司停止施工，或采取措施降低噪音，一個是消極的不作為，一個是積極的作為，總之都是給付之訴，給付的內(nèi)容為行為。所以本題選擇為AB。三、反訴1.概念：反訴是指在訴訟進行中，本訴被告對本訴原告向法院提出獨立反請求。2.構(gòu)成：(1)主體：由本訴的被告向原告提出。即反訴的當事人必須是本訴的當事人。雙方當事人不增加、不減少，只是訴訟地位互換。(2)本、反訴之間有牽連關系。例：張三將李四打傷，李四起訴主張醫(yī)療費，在訴訟中，張三提出在半年前李四曾向張三借款5萬元，要求償還。張三的主張不構(gòu)成反訴，因為該借款與人身損害賠償沒有牽連性。【提示】《民訴司法解釋》第233條對反訴與本訴的牽連性做了明確的規(guī)定，即訴訟標的及訴訟請求所依據(jù)的事實、理由有關聯(lián)，具體地說，即反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實等。(3)時間：在本訴訴訟過程中提出?！咎崾尽竣佟睹裨V司法解釋》第232條明確：反訴應當在一審辯論終結(jié)前提出。第一審法院將本訴與反訴合并審理。②二審中提出反訴的處理：二審法院應當進行調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴。但“雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！?《民訴司法解釋》第328條)(4)管轄：反訴應當向受理本訴的法院提出，且受理本訴的法院對反訴有管轄權。(5)程序：本、反訴應當適用同一程序?qū)徖??！咎崾尽筷P于獨立的訴要注意以下幾點：①反訴與反駁的區(qū)分：區(qū)分關鍵即在反訴是一個獨立的訴，而反駁并非獨立的訴，只是一種防御主張。最簡單的判斷方法是假設如果沒有本訴存在，看被告對原告的主張能否單獨向法院提起一個訴訟，如果能則該主張是一個獨立的訴，構(gòu)成反訴；如果不能，說明該主張不是一個獨立的訴，僅僅是一種反駁的主張而已，不構(gòu)成反訴。②反訴雖然以本訴為前提，但是獨立于本訴存在，不因本訴的撤銷而撤銷。③反訴雖然是一個獨立的訴，從理論上講可以獨立于本訴另行提起，但有些反訴必須與本訴一并提出，另行訴訟有可能構(gòu)成重復起訴，而不被人民法院受理。即有些反訴是強制反訴。例：原告要求被告給付，被告要求確認法律關系無效。【解析】如果此時被告向其他法院另行起訴要求確認法律關系無效，因為符合《民訴司法解釋》第247條明確規(guī)定的重復起訴標準，即①后訴與前訴的當事人相同；②后訴與前訴的訴訟標的相同；③后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。人民法院對被告的該項起訴，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。因此，屬于后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果的反訴必須在本訴過程中一并提出，而不能另行訴訟?！菊骖}示例】例1(2014年卷三43題)劉某與曹某簽訂房屋租賃合同，后劉某向法院起訴，要求曹某依約支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主張可能構(gòu)成反訴?A.劉某的支付租金請求權已經(jīng)超過訴訟時效B.租賃合同無效C.自己無支付能力D.自己已經(jīng)支付了租金【解析】本題通過反訴和反駁的區(qū)分考查反訴的判斷。解題的關鍵在于反訴是一個獨立的訴，而反駁不是。即反訴主張可以獨立于本訴主張而獨立存在，通過一個簡單的方法即可判斷：假設沒有原告的起訴，被告能否就自己的主張單獨直接向法院起訴，如果能，就是一個獨立的訴，是反訴，如果不能，即為反駁。首先，在沒有原告起訴被告支付租金的情況下，被告不可能向法院提出該請求超過訴訟時效、自己沒有支付能力或者已經(jīng)支付過租金的主張，所以ACD選項顯然必須是依賴于原告請求被告支付租金的請求而提出主張，并非獨立的訴，不是反訴。而B選項中，就算沒有原告起訴被告支付租金，被告也可以直接向法院提出一個消極的確認之訴，即請求法院確認合同無效，所以該主張是一個獨立的訴，是反訴。所以本題選擇B。例2(2013年卷三80題)關于反訴，下列哪些表述是正確的?A.反訴的原告只能是本訴的被告B.反訴與本訴必須適用同一種訴訟程序C.反訴必須在答辯期屆滿前提出D.反訴與本訴之間須存在牽連關系，因此必須源于同一法律關系【解析】本題考查反訴，A選項，本反訴的主體應當具有同一性，即由本訴的被告作為反訴原告，本訴原告作為反訴的被告，A選項反訴的原告只能是本訴的被告的表述是正確的；B選項，本反訴程序具有同一性，即本反訴應當適用相同的訴訟程序，該選項正確；C選項中反訴應當在一審法庭辯論結(jié)束前提出，而選項用答辯期間這一時間混淆大家；D選項，本、反訴之間應當具有牽連性，本、反訴基于同一法律關系當然具有牽連性，但是本、反訴也可以基于不同法律關系，只要這兩種法律關系相牽連也叫具有牽連性，因此本、反訴并不一定源于同一法律關系。本題答案為AB。例3(2012年卷三80題)關于反訴，下列哪些表述是正確的?A.反訴應當向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權B.反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C.反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果D.本訴與反訴的當事人具有同一性，因此，當事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的【解析】A選項所說為牽連管轄問題，受理本訴的法院基于本反訴的牽連關系，取得對反訴的管轄權，但反訴專屬于另一法院管轄除外，A選項正確；B選項中反訴是一個獨立的訴，獨立于本訴而存在，不會因為本訴的撤銷而撤銷；C選項本反訴相互獨立，并不一定產(chǎn)生本訴訴訟請求被駁回的法律后果，如張三李四打架，本訴張三起訴李四賠償醫(yī)療費，訴訟中李四就其所遭受損害向張三提起反訴，最后的判決是各自按照損害數(shù)額及責任的劃分，賠償對方損害，并不當然導致張三的訴訟請求被駁回；D選項中本反訴當事人具有同一性，但是當事人訴訟地位并不相同，各自在本訴或者反訴中享有原告和被告的訴訟地位。四、發(fā)回重審時訴訟請求增加、變更以及提起反訴的處理1.二審發(fā)回重審當事人訴求變化的處理：二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審的案件，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求的，依照《民事訴訟法》第140條規(guī)定處理。(《民訴司法解釋》第251條)2.再審發(fā)回重審當事人訴求變化的處理：《民訴司法解釋》第252條規(guī)定，再審裁定撤銷原判決、裁定發(fā)回重審的案件，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，符合下列情形之一的，人民法院應當準許：(1)原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權利的；(2)追加新的訴訟當事人的；(3)訴訟標的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)的；(4)當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的。注意：在再審發(fā)回重審時，對于當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，只有無法通過另訴解決的，才可以合并審理?！菊骖}示例】(2015年卷三82題)章俊訴李泳借款糾紛案在某縣法院適用簡易程序?qū)徖??？h法院判決后，章俊上訴，二審法院以事實不清為由發(fā)回重審?？h法院征得當事人同意后，適用簡易程序重審此案。在答辯期間，李泳提出管轄權異議，縣法院不予審查。案件開庭前，章俊增加了訴訟請求，李泳提出反訴，縣法院受理了章俊提出的增加訴訟請求，但以重審不可提出反訴為由拒絕受理李泳的反訴。關于本案，該縣法院的下列哪些做法是正確的?A.征得當事人同意后，適用簡易程序重審此案B.對李泳提出的管轄權異議不予審查C.受理章俊提出的增加訴訟請求D.拒絕受理李泳的反訴【解析】本題考查二審發(fā)回重審時當事人增加訴訟請求、提起