《國際上有關(guān)外商投資形式的立法與仲裁經(jīng)驗綜述》7600字

國際上有關(guān)外商投資形式的立法與仲裁經(jīng)驗綜述目錄TOC\o"1-3"\h\u31243國際上有關(guān)外商投資形式的立法與仲裁經(jīng)驗綜述 129286一、國際上有關(guān)外商投資形式的立法經(jīng)驗 113871（一）各國國內(nèi)法中有關(guān)外商投資形式的規(guī)定 2201561.發(fā)展中國家 2230522.發(fā)達(dá)國家 230504（二）國際投資條約中有關(guān)外商投資形式的規(guī)定 4268481.《北美自由貿(mào)易協(xié)定》 4261142.《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》 512140二、國際上有關(guān)外商投資形式的仲裁經(jīng)驗 510667（一）投資特征“四要素”說 611435（二）投資特征“五要素”說 712004（三）投資特征“六要素”說 8外商投資形式紛繁復(fù)雜，國際上有效的公認(rèn)的立法文件中并沒有對外商投資形式進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定，各國在簽訂投資條約時也未達(dá)成一致共識。目前國際上對于外商投資形式的規(guī)定主要表現(xiàn)在各國國內(nèi)法、雙邊和區(qū)域投資協(xié)定以及國際仲裁實踐中。本文通過參考、比較、分析國際上的立法與仲裁實踐，吸取、借鑒其中的經(jīng)驗，辯證地運(yùn)用于我國的外商投資法律體系之中。一、國際上有關(guān)外商投資形式的立法經(jīng)驗由于各國國情、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、引進(jìn)外資政策各不相同，以及外商投資形式并不是一個傳統(tǒng)的法學(xué)概念，法律條文中對于外商投資方式的呈現(xiàn)方式具有自己國家的國情特點(diǎn)。各國通常習(xí)慣于在“投資”定義之后羅列出各種表現(xiàn)形式，而這些表現(xiàn)形式跟“投資”定義的選取有密切關(guān)系。理論上將“投資”劃分成以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式和以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義模式。朱文龍朱文龍：《國際投資領(lǐng)域投資定義的發(fā)展及對中國的啟示》，載《東方法學(xué)》2014年第2期，第153-153頁。（一）各國國內(nèi)法中有關(guān)外商投資形式的規(guī)定由于發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的國情不同，對于外商投資形式的規(guī)定往往不同。發(fā)達(dá)國家無論是從立法水平還是開放程度，都要比發(fā)展中國家更高一些，但是我國是一個發(fā)展中國家，對外開放的時間起步較晚，投資實踐中仍然存在很多問題和矛盾，不能盲目地全盤接收發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗，還需要參考、比較發(fā)展中國家的立法經(jīng)驗加以學(xué)習(xí)，最為關(guān)鍵的是要符合我國國情。這樣從不同角度吸取發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗，才能既符合我國現(xiàn)實情況，又能對接國際高質(zhì)量高水平立法。1.發(fā)展中國家由于發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)環(huán)境穩(wěn)定性相對較差且易受外界影響，其對于外國投資的引進(jìn)一般較為謹(jǐn)慎。董書萍：《國際投資法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015董書萍：《國際投資法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第154頁。哈薩克斯坦作為中亞吸引外資最多的國家，其在外商投資方面的立法具有一定的可取之處。根據(jù)哈國在外商投資領(lǐng)域的立法，哈國在外商投資形式的規(guī)定上，除了設(shè)立企業(yè)，在間接投資問題上，明確將購買證券、債權(quán)或期權(quán)等間接投資行為納入外商投資形式，尤其還將租賃也作為外商投資的形式之一劉國勝：《哈薩克斯坦共和國外商投資法述評》，載《伊犁師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007劉國勝：《哈薩克斯坦共和國外商投資法述評》，載《伊犁師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2007年第3期，第56頁。馬來西亞雖然沒有專門的統(tǒng)一的外商投資法典，但是其采用了分散式的立法方式，即針對不同的業(yè)務(wù)領(lǐng)域適用不同的法律規(guī)定，這些法律共同構(gòu)成了一套系統(tǒng)的外商投資法律規(guī)范，對于外商投資形式的規(guī)定也包含在其中，比如《馬來西亞投資促進(jìn)法》《馬來西亞工業(yè)協(xié)調(diào)法》《馬來西亞戰(zhàn)略貿(mào)易法》《馬來西亞解決投資爭端法》等。魯學(xué)武：《馬來西亞外商直接投資法律制度研究》，世界圖書出版廣東有限公司2018魯學(xué)武：《馬來西亞外商直接投資法律制度研究》，世界圖書出版廣東有限公司2018年版，第48頁。發(fā)達(dá)國家發(fā)達(dá)國家中，大部分將外商投資立法重點(diǎn)放在外資審查方面，很少有對管理投資行為進(jìn)行專門的立法。發(fā)達(dá)國家對于外商投資形式的規(guī)定一般常見于其雙邊投資范本中，本文選取美國、荷蘭兩個國家進(jìn)行探討，原因是這兩個國家在外商投資法律的制定上歷史悠久、體系較完善，是很多國家在制定外商投資立法時借鑒的范本。美國的外商投資法律體系相對來說比較先進(jìn)、開放，對其他國家有很大的學(xué)習(xí)和借鑒意義。2012年的雙邊投資協(xié)定范本（簡稱“2012BIT范本”），是美國幾版BIT范本中最新、最全面的一版，是其在對外簽訂投資協(xié)定的參考依據(jù)。關(guān)于投資形式規(guī)定在該范本第一條，第一條采用了概括加羅列的“資產(chǎn)與企業(yè)”為基礎(chǔ)的混合式定義方式，廣泛地包含了各類投資形式，以擴(kuò)大對投資的保護(hù)范圍，并且引進(jìn)了間接擁有、間接控制要素，進(jìn)而最大限度地擴(kuò)張了該范本所規(guī)范的投資形式。該范本看似通過封閉式的模式規(guī)定了八種投資形式，但是其內(nèi)容包含的投資形式如此之廣完全不亞于開放式的立法模式。值得注意的是，該范本有兩處與我國現(xiàn)有外商投資法律規(guī)定立法傾向不同，值得探討。第一，未對“符合東道國法律”這一原則作出規(guī)定。美國BIT范本對于這一點(diǎn)的缺失，是其有意為之。美國認(rèn)為“符合東道國法律”這一要求非常主觀，東道國可能采用任何借口而對本應(yīng)該提供保護(hù)的投資拒絕對其進(jìn)行保護(hù)，對“符合東道國”這一要求的濫用反而會導(dǎo)致投資者和東道國矛盾的出現(xiàn)。第二，規(guī)定“擁有或控制”。美國2012BIT范本要求投資必須符合投資者“所有或控制”的要求。我國《外商投資法》并沒有對“控制”要素進(jìn)行規(guī)定，該范本的這一規(guī)定會使投資形式更加明確，使其所保護(hù)的范圍盡可能擴(kuò)大，得以涵蓋直接或間接控制的資產(chǎn)。可以預(yù)見，美國BIT范本將可能形成未來多邊投資條約的基本框架。張超：《略論國際法治的維度、進(jìn)度與向度》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2016年第5期，第70頁。張超：《略論國際法治的維度、進(jìn)度與向度》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2016年第5期，第70頁。對于美國有關(guān)外商投資形式立法的學(xué)習(xí)，首先我國仍然應(yīng)該堅持將“符合東道國法律”作為投資特征。因為我國作為發(fā)展中國家，面對部分發(fā)達(dá)國家來華投資的投資者，尚不可知其投資風(fēng)險，出于保護(hù)我國國家投資安全的角度，應(yīng)該將其納入我國法律規(guī)制范圍之內(nèi)。其次我國在多數(shù)BIT中都采用“投入”資產(chǎn)的表達(dá)方式，而美國BIT范本卻采用“擁有或控制”，這樣的表述更容易界定投資形式，日后再通過相關(guān)立法細(xì)化“擁有或控制”的標(biāo)準(zhǔn)，如此便可以有效解決有關(guān)間接投資形式靈活、難以確定的問題。荷蘭于2018年新修訂了本國的《投資示范協(xié)議》。一直以來，荷蘭通常采用一種對于投資者友好的立法模式，原因在于，荷蘭對于外國投資者資質(zhì)的要求一直較為寬松，欲在東道國和投資者之間建立起一種平等的投資關(guān)系，以減少投資者對于東道國的起訴和索賠?！锻顿Y示范協(xié)議》是荷蘭最新的示范協(xié)議，它與以往荷蘭對外簽訂的投資條約有所不同，它對于投資者和投資的保護(hù)趨于縮小趨勢。第一，它不像現(xiàn)在大多數(shù)投資范本一樣盡可能多地涵蓋各種投資形式，相反，它對投資進(jìn)行了限縮性的解釋，即一項合格的投資應(yīng)該同時滿足以下幾個特征：滿足持續(xù)時間、資本承諾、收益預(yù)期和風(fēng)險承擔(dān)等特征PascaleAccaoui-LorfingPascaleAccaoui-Lorfing,ArnaudDeNanteuil,ChronicleofLawandPracticeofInternationalInvestment,InternationalBusinessLawJournal,2019,p.220.我國在《外商投資法》中通過兜底條款的形式涵蓋了未來各種形式的投資，為了能夠避免日后產(chǎn)生的投資形式爭議問題，我國有必要像荷蘭一樣通過限縮投資范圍、減少對于不合格投資者的保護(hù)等方式來保護(hù)我國的投資安全。（二）國際投資條約中有關(guān)外商投資形式的規(guī)定各國之間簽訂的國際投資協(xié)定是學(xué)界研究外商投資形式的主要法律資料來源。國際投資協(xié)定是簽訂各方當(dāng)事國多次談判協(xié)商的結(jié)果，著眼于當(dāng)事國的國情和利益需求，特別是存在于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的國際投資協(xié)定，發(fā)達(dá)國家往往比發(fā)展中國家投資環(huán)境更加優(yōu)越，發(fā)展中國家在條約簽訂中要著眼于自身的國家投資安全。我國作為發(fā)展中國家，無論在與發(fā)達(dá)國家或者發(fā)展中國家簽訂投資協(xié)定時，一定要區(qū)分不同國家的不同國情，堅持平等、互利的磋商立場。國際上的多邊投資條約由于簽約方眾多，始終無法對于投資形式達(dá)成一致意見，雙邊、區(qū)域投資條約簽約方較為固定，容易就投資形式達(dá)成一致。本文在眾多投資協(xié)定中選取《北美自由貿(mào)易協(xié)定》《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》，原因在于《北美自由貿(mào)易協(xié)定》簽訂方涉及發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家，可以為我國與發(fā)達(dá)國家簽訂協(xié)定提供借鑒經(jīng)驗；《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》中獨(dú)樹一幟地提出了建立多邊投資法院，如果這一提議得以實現(xiàn)，可以為投資爭端的解決增加一條新路徑。1.《北美自由貿(mào)易協(xié)定》在美國簽訂的國際投資協(xié)定當(dāng)中，最具代表性的是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱“NAFTA”），投資締約國也包含了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家。NAFTA對投資形式的規(guī)定直接影響了美國2012投資范本，該范本中列舉的具體投資類型基本上參照了NAFTA中的條文王傳麗：《國際經(jīng)濟(jì)法（第五版）》，中國政法大學(xué)出版社2015王傳麗：《國際經(jīng)濟(jì)法（第五版）》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第296頁。NAFTA中我國值得借鑒的地方在于，其通過正面列舉加負(fù)面清單的方式規(guī)定投資形式，之前夭折的《多邊投資協(xié)定》其中的投資定義、投資形式條款就是以NAFTA為藍(lán)本，但是區(qū)別在于沒有一個負(fù)面清單對投資范圍作出限定。李萍：《NAFTA國際投資法律問題研究》，中國政法大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第23頁。NAFTA有一個比較保守的地方，即無論哪一種投資形式，都需要與企業(yè)模式相關(guān)，加拿大對外簽訂的很多投資協(xié)議都是以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資定義模式。李萍：《NAFTA國際投資法律問題研究》，中國政法大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第23頁。因此，我國對于《外商投資法》的后續(xù)立法可以采用NAFTA中正面清單加負(fù)面清單的模式，在保護(hù)各種投資形式的同時，再通過否定列舉將明顯不屬于投資的或者對我國投資安全有影響的投資形式排除出去。而對于那些不適合我國投資發(fā)展的規(guī)定，要辯證地進(jìn)行取舍。2.《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》加拿大對外簽訂的雙邊投資條約中多為以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資形式，例如中國—加拿大2012雙邊投資條約協(xié)定、加拿大—約旦2009年雙邊投資協(xié)定，以企業(yè)為基礎(chǔ)的投資形式，僅局限于設(shè)立企業(yè)這一種形式，雖然投資形式固定、便于認(rèn)定，但是缺乏靈活性、多元性，不利于長遠(yuǎn)發(fā)展。加拿大與歐盟之間的《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱“CETA”）是國際上較新的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，體現(xiàn)了當(dāng)下較新的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則。CETA在投資形式和引入投資特征方面并沒有什么立法突破，但其創(chuàng)新性地提出了建立一個多邊投資法院。石靜霞、孫英哲：《國際投資協(xié)定新發(fā)展及中國借鑒——基于CETA投資章節(jié)的分析》，載《國際法研究》2018年第2期，第33頁。石靜霞、孫英哲：《國際投資協(xié)定新發(fā)展及中國借鑒——基于CETA投資章節(jié)的分析》，載《國際法研究》2018年第2期，第33頁。二、國際上有關(guān)外商投資形式的仲裁經(jīng)驗隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，各個國家之間的聯(lián)系更加緊密，越來越多的國家希望建立起一個多邊的投資機(jī)構(gòu)，其中有統(tǒng)一的多邊投資協(xié)議、統(tǒng)一的多邊爭端解決機(jī)制。雖然這樣一個機(jī)構(gòu)尚未建立，但是各國、各區(qū)域組織都在朝著這一目標(biāo)努力。國際上目前現(xiàn)行有效的多邊投資條約主要有《漢城公約》《1965年華盛頓公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》等?？墒沁@些多邊條約并沒有對投資形式達(dá)成一致共識。原因在于多邊投資條約涉及條約的簽訂國過于龐雜，各國又有自己的國情和利益訴求，投資形式本身也是一個復(fù)雜的問題，因此各方很難達(dá)成一致意見，但是我國可以從國際仲裁經(jīng)驗中借鑒經(jīng)驗。如果投資雙方因為對投資形式未能達(dá)成一致共識而產(chǎn)生爭議，通常會將具體爭議案件遞交國際仲裁機(jī)構(gòu)解決，國際仲裁庭在有關(guān)投資形式的案件中作出的解釋，在實踐中具有重要的借鑒意義，也是學(xué)者們研究的熱點(diǎn)領(lǐng)域。當(dāng)投資雙方發(fā)生爭議時經(jīng)常會選擇的仲裁庭主要有解決國家與其他國家國民之間投資爭端中心（ICSID）、國際商會（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）以及UNCITRAL機(jī)制下的特別仲裁庭等。目前我國被訴至ICSID仲裁庭的案件中，尚未涉及與投資形式有關(guān)的案件，但隨著我國吸引外資的政策更加開放，允許的投資形式越來越多樣，將來會有越來越多的國家選擇來華進(jìn)行投資。我國對ICSID管轄權(quán)的開放態(tài)度將導(dǎo)致“任何投資爭端”都被允許提交至ICSID，賀旭紅、郭翠萍：《ICSID管轄權(quán)的擴(kuò)大及應(yīng)對——以“一帶一路”戰(zhàn)略為視角》，載《經(jīng)濟(jì)問題》2016年4期，第8頁。因此，日后可能有更多的與我國有關(guān)的投資案件將訴至ICSID仲裁庭予以解決。對于ICSID仲裁實踐中發(fā)生爭議的案例的研究具有重要的意義。第一，可以為中國新簽訂和重新簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定提供更加務(wù)實的精細(xì)化的建議。第二，在我國遇到類似爭議時，通過借鑒仲裁經(jīng)驗更好地應(yīng)對爭議問題。第三，指引中國對ICSID改革作出合理的建議。賀旭紅、郭翠萍：《ICSID管轄權(quán)的擴(kuò)大及應(yīng)對——以“一帶一路”戰(zhàn)略為視角》，載《經(jīng)濟(jì)問題》2016年4期，第8頁。在當(dāng)前的仲裁實踐中，仲裁庭往往對投資形式裁定呈擴(kuò)張的解釋趨勢。例如，在PopeandTalbotv.CanadaPope&TalbotInc.v.TheGovernmentofCanada./sites/default/files/case-documents/ita0674.pdf.訪問日期：2021年3月5日。案中，仲裁庭將“貨物貿(mào)易”納入投資形式。在EurekoB.V.v.PolandEurekoB.V.v.RepublicofPoland.Pope&TalbotInc.v.TheGovernmentofCanada./sites/default/files/case-documents/ita0674.pdf.訪問日期：2021年3月5日。EurekoB.V.v.RepublicofPoland./sites/default/files/case-documents/ita0308_0.pdf訪問日期：2021年3月5日。國際仲裁庭采用多種解釋方法擴(kuò)大投資形式，東道國一定要合理地通過其他投資特征限定這一擴(kuò)張的無限發(fā)展，為國際仲裁披上合法外衣趙駿：《國際投資仲裁中“投資”定義的張力和影響》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年36期，第165頁。。國際仲裁庭在解釋某一投資活動是否為一項合格投資時主要存在投資特征“四要素”、“五要素”、“六要素”的觀趙駿：《國際投資仲裁中“投資”定義的張力和影響》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年36期，第165頁。投資特征“四要素”說Salinietal訴摩洛哥一案SaliniConstruttoriS.P.A.v.KingdomofMorocco./sites/default/files/case-documents/italaw8229.pdf.2021年3月5日訪問。（以下簡稱“Salini案”）是到目前為止關(guān)于投資形式認(rèn)定之爭中最具代表性的一個案例。此后提交仲裁庭有關(guān)投資形式認(rèn)定的案件都會將Salini案作為裁判標(biāo)準(zhǔn)。Salini案涉及兩家意大利公司與摩洛哥政府之間的投資形式爭端。在本案當(dāng)中，摩洛哥政府通過一家私人企業(yè)，對一段五十公里高速公路的建造進(jìn)行招標(biāo)。后來兩家意大利公司與摩洛哥政府之間達(dá)成了關(guān)于該路段的特許經(jīng)營協(xié)議，但是兩家意大利公司超出了標(biāo)書約定的履行期限，在履行期限屆滿的四個月后才竣工，因此摩洛哥政府以兩家企業(yè)違約為由拒絕支付相關(guān)費(fèi)用，兩家意大利公司便將將摩洛哥政府訴至ICSID中心。仲裁庭根據(jù)之前的Fedax案中認(rèn)定投資的五要素，提出了判斷是否屬于投資的四項標(biāo)準(zhǔn)，即Salini標(biāo)準(zhǔn)。具體包括：“金錢或資產(chǎn)的投入”、“持續(xù)一定期限”、“風(fēng)險因素”、“SaliniConstruttoriS.P.A.v.KingdomofMorocco./sites/default/files/case-documents/italaw8229.pdf.2021年3月5日訪問。王涓：《國際投資協(xié)定中“投資”定義研究》，清華大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第22頁。仲裁庭對該案采用的是客觀主義解釋理論?？陀^主義解釋理論意味著，仲裁庭需要根據(jù)爭端當(dāng)事人的合意與《ICSID公約》兩方面的標(biāo)準(zhǔn)對投資進(jìn)行判定?！豆s》中存在對ICSID管轄權(quán)的客觀標(biāo)準(zhǔn)之限制。仲裁庭在判斷一項投資活動是否屬于一項合格投資時通常采用以下兩個步驟：第一看投資爭議是否屬于當(dāng)事方簽訂的投資條約中有關(guān)投資定義的規(guī)定，第二看投資爭議是否屬于《公約》中對于投資定義的解釋。近年來的投資仲裁實踐對Salini標(biāo)準(zhǔn)適用頗具爭議，尤其是有關(guān)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的第四條要素。但是，即使是不斷修改該標(biāo)準(zhǔn)的仲裁庭也經(jīng)常使用該標(biāo)準(zhǔn)作為其解釋的依據(jù)，也就是說Salini標(biāo)準(zhǔn)其本身已經(jīng)具有一定的認(rèn)可度。在JoyMiningMachinery訴埃及JoyMiningMachineryLimitedv.ArabRepublicofEgypt./sites/default/files/case-documents/ita0441.pdf.2021年4月1日訪問。一案中，仲裁庭完全適用了Salini標(biāo)準(zhǔn)。該案涉及一家名為JoyMining的英國公司與埃及政府就一采礦項目簽訂的合約。根據(jù)該合約，JoyMining本應(yīng)以新的采礦系統(tǒng)替代舊的采礦系統(tǒng)，雙方因采礦設(shè)備而發(fā)生爭端。埃及主張，本案爭議只是簡單的買賣合同爭議，不屬于ICSID的管轄范圍。相反，JoyMining卻認(rèn)為其滿足Salini“四要素JoyMiningMachineryLimitedv.ArabRepublicofEgypt./sites/default/files/case-documents/ita0441.pdf.2021年4月1日訪問。投資特征“五要素”說施羅爾教授在《ICSID公約評論》一文中總結(jié)道，對于投資的認(rèn)定應(yīng)滿足以下五個條件：項目的持續(xù)性、存在規(guī)律的收益和回報、雙方風(fēng)險的承擔(dān)、投資者的實質(zhì)承諾、對東道國發(fā)展的重要性。這也被學(xué)界稱為投資特征“五要素”。見前注24。Fedax訴委內(nèi)瑞拉案FedaxN.V.v.TheRepublicofVenezuela./sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf.2021年3月5日訪問。是一個非常經(jīng)典的國際仲裁案例，在ICSID歷史上具有極其重要的影響，因為本案是首個對投資形式爭議作出解釋的案件。FedaxN.V.v.TheRepublicofVenezuela./sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf.2021年3月5日訪問。在本案中，仲裁庭將《公約》對于投資的解釋和施羅爾的“五要素”結(jié)合起來，確定了一項合格投資應(yīng)當(dāng)符合以下幾個特點(diǎn)：一定的持續(xù)時間