《工程招投標與合同管理》課件第5章

工作任務1建設工程合同概述工作任務2施工合同的類型和示范文本工作任務3施工合同的談判與訂立工作任務4施工合同的變更管理工作任務5施工合同的索賠管理工作任務6爭議的解決工作任務7案例分析學習情境5建設工程施工合同

知識目標：建設工程施工合同的概念、類型；施工合同示范文本；標準施工招標文件有關合同條款；合同的談判與簽訂；施工合同的變更管理；施工合同的索賠管理；合同爭議的解決方法。

能力目標：能初步運用法律、法規(guī)，規(guī)范施工合同的簽訂和履行；能根據(jù)施工合同的變更程序處理一般工程變更；能按照施工合同索賠的程序處理一般現(xiàn)場施工索賠事件；能選擇適當?shù)姆绞浇鉀Q合同簽訂和履行過程中的爭議問題。

一、建設工程合同的概念

1．合同的概念

合同又稱契約，有廣義和狹義之分。廣義的合同泛指發(fā)生一定權利義務關系的協(xié)議；狹義的合同專指雙方或多方當事人關于設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。

工作任務1建設工程合同概述合同的法律關系由主體、客體和內容三部分組成。主體是指簽訂及履行合同的雙方或多方當事人，又稱民事權利義務主體；客體是指主體享有的權利和承擔義務所共同指向的對象，包括物、行為和智力成果；內容是指合同約定和法律規(guī)定的權利和義務，是合同的具體要求。

2．建設工程合同的概念

建設工程合同是指在工程建設過程中發(fā)包人與承包人依法訂立的、明確雙方權利義務關系的協(xié)議。

在建設工程合同中，承包人的主要義務是進行工程建設，權利是得到工程價款；發(fā)包人的主要義務是支付工程價款，權利是得到完整、符合約定的建筑產品。

在建設工程中，主要的建設工程合同關系如圖5-1所示。

圖5-1建設工程合同關系二、建設工程合同的類別

建設工程合同包括建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同、建設工程委托監(jiān)理合同、建設工程物資采購合同等。

(1)建設工程勘察合同：指根據(jù)建設工程的要求，查明、分析、評價建設場地的地質地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設工程勘察文件的協(xié)議。

(2)建設工程設計合同：指根據(jù)建設工程的要求，對建設工程所需要的技術、經濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計文件的協(xié)議。

(3)建設工程施工合同：指發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝、設備調試、工程保修等工作內容，而簽訂的明確雙方權利和義務的協(xié)議。

(4)建設工程委托監(jiān)理合同：是指委托人與監(jiān)理人就委托的工程項目管理內容簽訂的明確雙方權利、義務的協(xié)議。

(5)建設工程物資采購合同：指平等主體的自然人、法人、其他組織之間，為實現(xiàn)建設工程物資買賣，設立、變更、終止相互權利義務關系的協(xié)議。三、建設工程合同的形式

《合同法》明確指出，建設工程合同應當采用書面形式。建設工程合同可以采用的書面形式包括：

(1)合同的確認書。合同的確認書即通過信件、電報、電傳等方式簽訂的合同，事后雙方以書面形式加以確認的合同形式。

(2)定式合同。定式合同指合同條款由當事人一方預先擬訂，對方只能表示全部同意或全部不同意的合同。

(3)簽證形式。簽證形式即當事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機關對合同內容的真實性和合法性進行審查并予以證明的方式作為合同的有效要件的形式。四、加強建設工程合同管理的現(xiàn)實意義

加強建設工程合同管理的現(xiàn)實意義包括以下幾個方面：

(1)加強建設工程合同管理是市場經濟的要求。隨著市場經濟機制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉變政府職能，更多地應用法律、法規(guī)和經濟手段調節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預市場，承包人作為建筑市場的主體，進行建筑生產與管理活動，必須按照市場規(guī)律要求，健全和完善內部各項管理制度，合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。施工合同是調節(jié)業(yè)主和承包人經濟活動關系的法律依據(jù)。加強建設工程施工合同的管理，是市場經濟規(guī)律的必然要求。

(2)加強建設工程合同管理是規(guī)范建設各方行為的需要。目前，從建筑市場經濟活動及交易行為看，少數(shù)工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必需的法制觀念和誠信意識，不正當競爭行為時有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場機制難以發(fā)揮應有的功能，從而加劇了建筑市場經濟秩序的不規(guī)范。因此，政府行政管理部門必須加強建設工程施工合同的管理，規(guī)范市場主體的交易行為，促進建筑市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

(3)加強建設工程合同管理是建筑業(yè)迎接國際性競爭的需要。我國加入WTO后，建筑市場全面開放。國外承包人進入我國建筑市場，如果業(yè)主不以平等市場主體進行交易，仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款，就會被外國承包人援引“非歧視原則”而引起貿易糾紛。另外，由于我們不能及時適應國際市場規(guī)則，特別是對FIDIC條款的認識和經驗不足，將造成我國的建筑企業(yè)喪失大量參與國際競爭的機會。同時，使工程發(fā)包商認識不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經濟損失。因此，承發(fā)包雙方應盡快樹立國際化意識，遵循市場規(guī)則和國際慣例，加強建設工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度。

一、施工合同的概念和特點

1．施工合同的概念

建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝、設備調試、工程保修等工作內容，而簽訂的明確雙方權利和義務的協(xié)議。其訂立和管理的依據(jù)是《合同法》、《建筑法》、《建設工程施工合同(示范文本)》以及其他有關法律、法規(guī)。工作任務2施工合同的類型和示范文本施工合同是建設工程合同的一種，它與其他建設工程合同一樣是雙務有償合同，在訂立時應遵守自愿、公平、誠實信用等原則。

建設工程施工合同是建設工程的主要合同之一，其標的是將設計圖紙變?yōu)闈M足功能、質量、進度、投資等發(fā)包人投資預期目的的建筑產品。

2．施工合同的特點

施工合同的特點如下：

(1)合同標的的特殊性。施工合同的標的是各類建筑產品，建筑產品是不動產，建造過程中往往受到自然條件、地質水文條件、社會條件、人為條件等因素的影響。這就決定了每個施工合同的標的物不同于工廠批量生產的產品，具有單件性的特點。

(2)合同履行期限的長期性。在較長的合同期內，雙方履行義務往往會受到不可抗力、履行過程中法律法規(guī)政策的變化、市場價格的浮動等因素的影響，必然導致合同的內容約定、履行管理都很復雜。

(3)合同內容的復雜性。雖然施工合同的當事人只有兩方，但履行過程中涉及的主體卻有許多種，內容的約定還需與其他相關合同相協(xié)調，如設計合同、供貨合同、本工程的其他施工合同等。二、施工合同的類型

按照承包工程計價方式分類，建設工程施工合同分為單價合同、總價合同和成本加酬金合同。

1．單價合同

當發(fā)包工程的內容和工程量一時尚不能明確、具體地予以規(guī)定時，則可以采用單價合同形式。單價合同的特點是單價優(yōu)先，例如FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會)土木工程施工合同中，業(yè)主給出的工程量清單表中的數(shù)字是參考數(shù)字，而實際工程款則按實際完成的工程量和承包人投標時所報的單價計算。雖然在投標報價、評標以及簽訂合同中，人們常常注重總價格，但在工程款結算中單價優(yōu)先，對于投標書中明顯的數(shù)字計算錯誤，業(yè)主有權先作修改再評標，當總價和單價的計算結果不一致時，以單價為準調整總價。

單價合同主要有估計工程量單價合同、純單價合同和單價與包干混合式合同三種類型。

1)估計工程量單價合同

業(yè)主在準備此類合同的招標文件時，委托咨詢單位按分部分項工程列出工程量表并填入估算的工程量，承包人投標時在工程量表中填入各項的單價，據(jù)之計算出總價作為投標報價之用。但在每月結賬時，以實際完成的工程量結算。在工程全部完成時以竣工圖最終結算工程的總價格。

有的合同上規(guī)定，當某一單項工程的實際工程量比招標文件上的工程量相差一定百分比(一般為

±15%到

±30%)時，雙方可以討論改變單價，但單價調整的方法和比例最好在訂合同時即寫明，以免以后發(fā)生糾紛。為了減少由于單項工程工程量增減經常引起的爭論，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定工程量增減15%時再調整。

2)純單價合同

純單價合同是在設計單位來不及提供施工詳圖，或雖有施工圖但由于某些原因不能比較準確地計算工程量時采用的一種合同。

招標文件只向投標人給出各分項工程內的工作項目一覽表、工程范圍及必要的說明，而不提供工程量，承包人只要給出表中各項目的單價即可，將來施工時按實際工程量計算。有時也可由業(yè)主一方在招標文件中列出單價，而投標一方提出修正意見，雙方磋商后確定最后的承包單價。

3)單價與包干混合式合同

單價與包干混合式合同以單價合同為基礎，但對某些不易計算工程量的分項工程采用包干辦法，而對能用某種單位計算工程量的，均要求報單價，按實際完成工程量及合同上的單價結賬。很多大型土木工程都采用這種方式。

單價合同對業(yè)主方的主要優(yōu)點：可以減少招標準備工作，縮短招標準備時間，能鼓勵承包人通過提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤，業(yè)主只按工程量表的項目開支，可減少意外開支，只需對少量遺漏的項目在執(zhí)行合同過程中再報價，結算程序比較簡單。業(yè)主方存在的風險在于：工程的總造價一直到工程結束前都是個未知數(shù)，特別是當設計師對工程量的估算偏低，風險就會更大，因而設計師比較正確地估算工程量和減少項目實施中的變更可為業(yè)主避免大量的風險。

對承包人而言，這種合同避免了總價合同中的許多風險因素，比總價合同風險小。

2．總價合同

總價合同是指根據(jù)合同規(guī)定的工程施工內容和有關條件，業(yè)主應付給承包人的款額是一個規(guī)定的金額，即明確的總價。這種合同一般要求投標人按照招標文件要求報一個總價，在這個價格下完成合同規(guī)定的全部項目?？們r合同也稱做總價包干合同，根據(jù)施工招標時的要求和條件，當施工內容和有關條件不發(fā)生變化時，業(yè)主付給承包人的價款總額就不發(fā)生變化。如果由于承包人的失誤導致投標價計算錯誤，合同總價格也不予調整。

1)總價合同的分類

總價合同分固定總價合同和變動總價合同兩種。

(1)固定總價合同。承包人的報價以業(yè)主方詳細的設計圖紙及計算為基礎，并考慮到一些費用的上升因素，如圖紙及工程要求不變動則總價固定，但當施工中圖紙或工程質量要求有變更，或工期要求前提，則總價也應改變。固定總價合同適用于工期較短(一般不超過一年)，對工程項目要求十分明確的項目。

在固定總價合同中，承包人將承擔全部風險，將為許多不可預見的因素付出代價，因而報價一般較高。

(2)變動總價合同。變動總價合同又稱為可調總價合同，合同價格是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎，按照時價進行計算，得到包括全部工程任務和內容的暫定合同價格。它是一種相對固定的價格，在合同執(zhí)行過程中，由于通貨膨脹等原因而使所使用的工、料成本增加時，可以按照合同約定對合同總價進行相應的調整。當然，一般由于設計變更、工程量變化或其他工程條件變化所引起的費用變化也可以進行調整。因此，通貨膨脹等不可預見因素的風險由業(yè)主承擔，對承包人而言，其風險相對較小，但對業(yè)主而言，不利于其進行投資控制，突破投資的風險就增大了。在工程施工承包招標時，施工期限一年左右的項目一般實行固定總價合同，通常不考慮價格調整問題，以簽訂合同時的單價和總價為準，物價上漲的風險全部由承包人承擔。但是對建設周期一年半以上的工程項目，則應考慮下列因素引起的價格變化問題：

①勞務工資以及材料費用的上漲；

②其他影響工程造價的因素，如運輸費、燃料費、電力等價格的變化；③外匯匯率的不穩(wěn)定；

④國家或者省、市立法的改變引起的工程費用的上漲。

2)總價合同的特點和應用

總價合同的特點如下：

(1)發(fā)包單位可以在報價競爭狀態(tài)下確定項目的總造價，可以較早確定或者預測工程成本；

(2)業(yè)主的風險較小，承包人將承擔較多的風險；

(3)評標時易于迅速確定最低報價的投標人；

(4)在施工進度上能極大地調動承包人的積極性；

(5)發(fā)包單位能更容易、更有把握地對項目進行控制；

(6)必須完整而明確地規(guī)定承包人的工作；

(7)必須將設計和施工方面的變化控制在最小限度內。

顯然，采用總價合同時，對發(fā)包工程的內容及其各種條件都應基本清楚、明確，否則，承發(fā)包雙方都有蒙受損失的風險。因此，一般是在施工圖設計完成，施工任務和范圍比較明確，業(yè)主的目標、要求和條件都清楚的情況下才采用總價合同。對業(yè)主來說，由于設計花費時間長，因而開工時間較晚，開工后的變更容易帶來索賠，而且在設計過程中也難以吸收承包人的建議。

3．成本加酬金合同

成本加酬金合同也稱為成本補償合同，這是與固定總價合同正好相反的合同，工程施工的最終合同價格將按照工程的實際成本再加上一定的酬金進行計算。在合同簽訂時，工程實際成本往往不能確定，只能確定酬金的取值比例或者計算原則。

采用這種合同，承包人不承擔任何價格變化或工程量變化的風險，這些風險主要由業(yè)主承擔，對業(yè)主的投資控制很不利。而承包人則往往缺乏控制成本的積極性，常常不僅不愿意控制成本，甚至還會期望提高成本以提高自己的經濟效益，因此這種合同容易被那些不道德或不稱職的承包人濫用，從而損害工程的整體效益。所以，應該盡量避免采用這種合同。

成本加酬金合同通常用于兩種情況：一是，工程特別復雜，工程技術、結構方案不能預先確定，或者盡管可以確定工程技術和結構方案，但是不可能進行競爭性的招標活動并以總價合同或單價合同的形式確定承包人，如研究開發(fā)性質的工程項目；二是，時間特別緊迫，如搶險、救災工程，來不及進行詳細的計劃和商談。對業(yè)主而言，這種合同形式有下列優(yōu)點：

(1)可以通過分段施工縮短工期，而不必等待所有施工圖完成才開始招標和施工；

(2)可以減少承包人的對立情緒，承包人對工程變更和不可預見條件的反應會比較積極和快捷；

(3)可以利用承包人的施工技術專家，幫助改進或彌補設計中的不足；

(4)業(yè)主可以根據(jù)自身力量和需要，較深入地介入和控制工程施工和管理；

(5)也可以通過確定最大保證價格約束工程成本不超過某一限值，從而轉移一部分風險。

對承包人來說，這種合同比固定總價合同的風險低，利潤比較有保證，因而比較有積極性。其缺點是合同的不確定性大，由于設計未完成，無法準確確定合同的工程內容、工程量以及合同的終止時間，有時難以對工程計劃進行合理安排。

成本加酬金合同主要有成本加固定費用合同、成本加固定比例費用合同、成本加獎金合同和最大成本加費用合同四種形式。

1)成本加固定費用合同

根據(jù)雙方討論同意的工程規(guī)模、估計工期、技術要求、工作性質及復雜性、所涉及的風險等來考慮確定一筆固定數(shù)目的報酬金額作為管理費及利潤，對人工、材料、機械臺班等直接成本則實報實銷。如果設計變更或增加新項目，當直接費超過原估算成本的一定比例(如10%)時，則固定的報酬也要增加。在工程總成本一開始估計不準，可能變化不大的情況下，可采用此合同形式，有時可分幾個階段談判付給的固定報酬。這種方式雖然不能鼓勵承包人降低成本，但為了盡快得到酬金，承包人會盡力縮短工期。有時也可在固定費用之外根據(jù)工程質量、工期和節(jié)約成本等因素，給承包人另加獎金，以鼓勵承包人積極工作。

2)成本加固定比例費用合同

成本加固定比例費用合同采用工程成本中的直接費加一定比例報酬費的方式，報酬部分的比例在簽訂合同時由雙方確定。這種方式的報酬費用總額隨成本的加大而增加，不利于縮短工期和降低成本。一般在工程初期很難描述工作范圍和性質或工期緊迫，無法按常規(guī)編制招標文件招標時采用成本加固定比例費用合同。

3)成本加獎金合同

獎金是根據(jù)報價書中的成本估算指標制定的，在合同中對這個估算指標規(guī)定一個底點和頂點，分別為工程成本估算的60%～75%和110%～135%。承包人在估算指標的頂點以下完成工程則可得到獎金，超過頂點則要對超出部分支付罰款。如果成本在底點之下，則可加大酬金值或酬金百分比。采用這種方式通常規(guī)定，當實際成本超過頂點對承包人罰款時，最大罰款限額不超過原先商定的最高酬金值。

在招標時，當圖紙、規(guī)范等準備不充分，不能據(jù)以確定合同價格，而僅能制定一個估算指標時可采用這種形式。

4)最大成本加費用合同

最大成本加費用合同采用在工程成本總價基礎上加固定酬金費用的方式，即當設計深度達到可以報總價的深度，投標人報一個工程成本總價和一個固定的酬金(包括各項管理費、風險費和利潤)。如果實際成本超過合同中規(guī)定的工程成本總價，由承包人承擔所有的額外費用，若實施過程中節(jié)約了成本，節(jié)約的部分歸業(yè)主，或者由業(yè)主與承包人分享，在合同中要確定節(jié)約分成比例。在非代理型(風險型)CM模式的合同中就采用這種方式。在國際上，許多項目管理合同、咨詢服務合同等也多采用成本加酬金合同方式。在施工承包合同中采用成本加酬金計價方式時，業(yè)主與承包人應該注意以下兩點問題。

(1)必須有一個明確的如何向承包人支付酬金的條款，包括支付時間和金額百分比。如果發(fā)生變更或其他變化，酬金支付如何調整。

(2)應該列出工程費用清單，要規(guī)定一套詳細的工程現(xiàn)場有關的數(shù)據(jù)記錄、信息存儲甚至記賬的格式和方法，以便對工地實際發(fā)生的人工、機械和材料消耗等數(shù)據(jù)認真而及時地記錄。應該保留有關工程實際成本的發(fā)票或付款的賬單、表明款額已經支付的記錄或證明等，以便業(yè)主進行審核和結算。

4．三種合同計價方式的選擇

不同的合同計價方式具有不同的特點、應用范圍，對設計深度的要求也是不同的，其比較如表5-1所示。表5-1三種合同計價方式的比較三、新版《建設工程施工合同(示范文本)》簡介

新版《建設工程施工合同(示范文本)》是在GF-1999-0201版的基礎上，參照國際慣例、聽取了各方專家和技術人員的意見，經過多次反復討論，對部分內容和結構作了較大幅度的修改和調整，更加突出了國際性、系統(tǒng)性、科學性等特點，更好地體現(xiàn)了示范文本應具有的完備性、平等性、合法性、協(xié)商性等原則。新版《建設工程施工合同(示范文本)》的出臺，必將為在市場經濟條件下形成開放、統(tǒng)一、競爭、有序的建筑市場做出自己更大的貢獻。

(一)新版《建設工程施工合同(示范文本)》的組成

新版《建設工程施工合同(示范文本)》主要由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款和附件組成。

1．合同協(xié)議書

合同協(xié)議書是施工合同的總綱性法律文件，經過雙方當事人簽字蓋章后合同即成立。

標準化的協(xié)議書格式文字量不大，需要結合承包工程特點填寫的約定主要內容包括工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、安全文明、簽約合同價與合同計價形式、合同文件構成、承諾、詞語含義、合同簽訂時間、合同簽訂地點、合同生效等。

2．通用合同條款

“通用”的含義是，所列條款的約定不區(qū)分具體工程的行業(yè)、地域、規(guī)模等特點，只要屬于建筑安裝工程均可適用。

通用合同條款包括一般約定，發(fā)包人，承包人，監(jiān)理人，工程質量，安全文明施工和環(huán)境保護，工期和進度，材料和設備，試驗和檢驗，變更與調整，價格調整，合同價格、計量與支付，驗收和工程試車，缺陷責任期與保修，違約，不可抗力，保險，索賠，爭議解決和其他，共20部分，102個條款。通用合同條款在使用時不作任何改動，原文照搬。

3．專用合同條款

由于具體實施工程項目的工作內容各不相同，施工現(xiàn)場和外部環(huán)境條件各異，因此還必須有反映招標工程具體特點和要求的專用合同條款的約定。新版《建設工程施工合同(示范文本)》中的專用合同條款部分只為當事人提供了編制具體合同時應包括內容的指南，具體內容由當事人根據(jù)發(fā)包工程的實際要求細化。

具體工程項目編制專用合同條款的原則是：結合項目特點，針對通用合同條款的內容進行補充或修正，達到相同序號的通用合同條款和專用合同條款共同組成對某一方面問題內容完備的約定。專用合同條款的條款號與通用合同條款的條款號相一致，但主要是空格部分，由當事人根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對通用合同條款進行補充。

4．附件

新版《建設工程施工合同(示范文本)》為使用者提供了“承包人承攬工程項目一覽表”、“發(fā)包人供應材料、設備一覽表”、“房屋建筑工程質量保修書”、“主要建設工程文件目錄”、“承包人用于本工程施工的機械設備表”、“承包人主要施工管理人員表”、“專業(yè)分包人主要施工管理人員表”、“勞務分包人主要施工管理人員表”、“履約擔保格式”、“預付款擔保格式”、“支付擔保格式”、“暫估價材料一覽表”12個標準化附件。

(二)合同當事人及其他相關各方

1．合同當事人

合同當事人是指發(fā)包人和(或)承包人。

1)發(fā)包人

通用合同條款規(guī)定，發(fā)包人是指與承包人簽訂合同協(xié)議書的當事人。

發(fā)包人代表是指在專用合同條款中指明的，由發(fā)包人任命并派駐施工現(xiàn)場在發(fā)包人授權范圍內行使發(fā)包人權利的代表。

2)承包人

通用合同條款規(guī)定，承包人是指與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書的，具有工程施工承包主體資格的當事人。

項目經理是指在專用合同條款中指明的，由承包人任命并派駐施工現(xiàn)場，在承包人授權范圍內負責施工管理和合同履行的，并具有注冊建造師資格的代表。

從以上兩個定義可以看出，施工合同簽訂后，當事人任何一方均不允許轉讓合同。因為承包人是發(fā)包人通過復雜的招標選中的實施者；發(fā)包人則是承包人在投標前出于對其信譽和支付能力的信任才參與競爭取得合同。因此，按照誠實信用原則，訂立合同后，任何一方都不能將合同轉讓給第三者。所謂合法繼承人是指因資產重組后，合并或分立后的法人或組織可以作為合同的當事人。

2．監(jiān)理人與總監(jiān)理工程師

監(jiān)理人是指在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托對合同履行進行管理的法人或其他組織。法律規(guī)定應當實行強制監(jiān)理的工程，監(jiān)理人應當具有相應的工程監(jiān)理資質。

總監(jiān)理工程師是指由監(jiān)理人任命并派駐施工現(xiàn)場，對合同履行實施管理的總負責人。法律規(guī)定應當實施強制監(jiān)理的工程，總監(jiān)理工程師應當具有相應注冊監(jiān)理工程師資格。

3．設計人

設計人是指在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托的負責工程設計并具備相應工程設計資質的法人或其他組織。

4．專業(yè)分包人

專業(yè)分包人是指根據(jù)法律規(guī)定和合同約定承包專業(yè)工程的具有相應專業(yè)承包資質的法人。

5．勞務分包人

勞務分包人是指根據(jù)法律規(guī)定和合同約定承擔勞務作業(yè)的具有勞務分包資質的法人。

施工合同中所確定的發(fā)包人、承包人的權利、義務及其合同的標的、質量、工期和價款，是影響施工企業(yè)利益最主要的因素，而合同談判是承包人維護自身合法權益和獲得盡可能多利益的最好機會。合同簽訂前，合同當事人可以利用法律賦予的平等權利，進行對等談判，在專用條款中對合同內容進行必要的修改和補充。工作任務3施工合同的談判與訂立但合同一經確定，只要其合法、有效，即具有法律約束力，就受到法律保護。因而合同談判的效果如何，直接關系到承包人的切身利益，因此，做好合同談判工作十分重要。一、施工合同的談判

施工合同談判是工程施工合同簽訂雙方對是否簽訂合同以及合同具體內容達成一致的協(xié)商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項目的情況，為高層決策提供信息和依據(jù)。

(一)合同談判的準備工作

鑒于合同談判的重要性，發(fā)包人和承包人雙方毫無疑問地都要認真做好合同談判的各項準備工作。這里僅從承包人角度簡要地講述合同談判的準備工作。

1．組建談判小組

組建談判小組工作主要包括談判組的成員組成和談判小組負責人的人選確定。談判小組應由具有多年施工合同管理經驗、并參加了該項目投標文件編制的技術人員和商務人員組成。談判小組的每一個人都應充分熟悉招標文件的商務和技術條款，同時還要熟悉本企業(yè)投標文件的內容。談判小組的成員應根據(jù)個人特長和談判的需要做好分工，使其具有一定的專業(yè)優(yōu)勢。小組負責人即首席談判代表是決定合同談判成功與否的關鍵人物，應認真選定。該負責人應具有豐富的合同管理經驗和談判經驗，并應具有較寬的知識面和較強溝通協(xié)調能力。

另外，聘請具有較豐富工程合同糾紛處理經驗的律師參加談判小組，是非常必要的，在合同談判和敲定合同文字時，由律師把關，可以減少由于合同疏漏而引起的不必要的合同糾紛。國際工程談判時還要配備熟悉當?shù)厍闆r、工程操作模式和較強外文寫作能力的翻譯。談判組員以3～5人為宜，可根據(jù)談判不同階段的要求，進行階段性的人員更換，以確保談判小組的知識結構與能力素質的針對性，取得最佳的效果。

2．合同談判的準備工作

合同談判的準備工作包括以下內容：

(1)準備談判資料。談判準備工作的首要任務就是要收集整理有關合同對方及項目的各種基礎資料和背景材料。這些資料的內容包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，包括工程項目的來源、土地獲得情況、項目的進展情況、資金來源等。資料準備可以起到雙重作用：其一是雙方在某一具體問題上爭執(zhí)不休時，提供有利證據(jù)資料、背景資料，可起到事半功倍的作用；其二是防止談判小組成員在談判中出現(xiàn)口徑不一的情況，以免造成被動。

(2)進行一定的分析。分析內容包括對本方的分析、對對方談判人員與實力的分析、對談判目標進行可行性分析和對雙方地位進行分析。

①對本方的分析。簽訂工程施工合同之前，發(fā)包人首先要確定工程施工合同的標的物，即擬建工程項目。發(fā)包方必須運用科學研究的成果，對擬建工程項目的投資進行綜合分析和論證。對各種方案進行比較，篩選出最佳方案。依據(jù)獲得批準的項目建議書和可行性研究報告，編制項目設計任務書并選擇建設地點。委托設計單位進行設計，然后再進行招標。對于承包方，在獲得發(fā)包方發(fā)出的招標公告后，不要盲目地投標，而是應該先做一系列調查研究工作。主要考察的問題有：工程建設項目是否確實由發(fā)包方立項？項目的規(guī)模如何？是否適合自身的資質條件？發(fā)包方的資金實力如何？這些問題可以通過審查有關文件，比如發(fā)包方的法人營業(yè)執(zhí)照、項目可行性研究報告、立項批復、建設用地規(guī)劃許可證等加以解決。承包方為承接項目，可以主動提出某些讓利的優(yōu)惠條件，但是，在項目是否真實，發(fā)包方主體是否合法，建設資金是否落實等原則性問題上不能讓步，否則，即使在競爭中獲勝，即使中標承包了項目，一旦發(fā)生問題，合同的合法性和有效性就得不到保證，此種情況下，受損害最大的往往是承包方。

②對對方談判人員與實力的分析。對對方談判人員的分析主要為了解對手的談判組由哪些人員組成，了解他們的身份、地位、性格、喜好、權限等，以便與對方建立良好的關系、發(fā)展談判雙方的友誼、爭取在到達談判以前就有了親切感和信任感、為談判創(chuàng)造良好的氛圍；對對方實力的分析主要是指對對方誠信、技術、財力、物力等狀況的分析?？梢酝ㄟ^各種渠道和信息傳遞手段取得有關資料。③對談判目標進行可行性分析。對談判目標進行可行性分析工作包括分析自身設置的談判目標是否正確合理、是否切合實際、是否能被對方接受，以及對方設置的談判目標是否合理。如果自身設置的談判目標有疏漏或錯誤，盲目接受對方的不合理談判目標，就會造成項目實施過程中的后患。在實際中，由于承包方中標心切，往往接受發(fā)包方極不合理的要求，比如帶資、墊資、工期短等，造成其在今后發(fā)生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。④對雙方地位進行分析。在項目談判中，對雙方所處地位的分析是必要的。這一地位包括整體的與局部的優(yōu)劣勢。如果己方在整體上存在優(yōu)勢，而在局部存有劣勢，則可以通過以后的談判彌補局部的劣勢。但如果己方在整體上已顯劣勢，則除非能有契機轉化這一情勢，否則就不宜再耗時耗資去進行無利的談判。

(3)確定基本談判方針。談判小組應收集信息，分析發(fā)包人可能提出的問題，并對其進行認真的研究和分析；此外還應盡量收集潛在競爭對手的投標情況并進行分析；對關鍵問題制訂出希望達到的上、中、下目標(因為既然是談判就不可能事事都符合自己的理想目標，要有據(jù)理力爭的信心，又要有妥協(xié)“退而求其次”的思想準備和“最后防線”的目標)。談判人員最好寫出談判準備大綱，并得到公司的批準。

(4)認真準備提交的文件。一般情況下，如果發(fā)包人首先提出了談判要點，承包人應就此準備一份書面材料(包括詳實的表格和圖表)進行答復。為了使發(fā)包人對承包人的能力增強信心，在該材料中還應進一步說明承包人有成熟的技術準備，有充分的能力，能按照項目需要及時動員人力和物力，以便讓發(fā)包人相信承包人能夠按時、按質量要求圓滿實施合同。

(二)合同談判的主要內容

1．工程內容和范圍的確認

工程范圍指的是承包人需要完成的工作。對此，承包人必須予以確認。確認后的內容和范圍不僅包括招標文件中談到的范圍，還包括將來合同變更所涉及的范圍。談判中應使施工、設備采購、安裝與調試、材料采購、運輸與儲存等工作的范圍具體明確，責任分明，以防報價漏項及引發(fā)施工過程中的矛盾。如有的合同條件規(guī)定：“除另有規(guī)定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的為本工程服務所需的一切輔助工程”等。其中不確定的內容，可作無限制的解釋的，應該在合同中加以明確，或爭取寫明“未列入本合同中的工程量表和價格清單的工程內容，不包括在合同總價內”。再如，在某些材料供應合同中，常見寫法是：“……材料送到現(xiàn)場”。但是有些工地現(xiàn)場范圍極大，對方只要送進工地圍墻以內，就理解為“送到現(xiàn)場”。這對施工單位很不利，要增加兩次搬運費。嚴密的寫法，應寫成：“……材料送到操作現(xiàn)場”。

2．合同文件

對當事人來說，合同文件就是法律文書，應該使用嚴謹、周密的法律語言，不能使用日常通俗語言或“工程語言”，以防一旦發(fā)生爭端，合同中無準確依據(jù)，影響合同的履行。對擬定的合同文件中的缺欠，經雙方一致同意后，可進行修改和補充，并應整理為正式的“補遺”或“附錄”，由雙方簽字作為合同的組成部分，注明哪些條件由“補遺”或“附錄”中的相應條款替代，以免發(fā)生矛盾與誤解，在實施過程中發(fā)生爭端。合同文件盡管采用的是標準合同文本，在簽字前都必須全面檢查，對于關鍵詞語和數(shù)字更應反復核對，不得有任何差錯。

3．工程的開工和工期

工期與工程內容、工程質量及價格一樣是工程成交的要素之一，在合同談判中雙方一定要在原投標報價條件基礎上重新核實和確認，并在合同文件中明確。對于可以允許延長工期的條件，也應該確認并落實到合同之中。工期確定是否合理，直接影響著承包人的經濟效益問題，影響業(yè)主所投資的工程項目能否早日投入使用，因此工期確定一定要講究科學性、可操作性，同時要注意以下問題：

(1)不能把工期混同于合同期。合同期是表明一個合同的有效期間，從合同生效到合同終止。而工期是對承包人完成其工作所規(guī)定的時間。在工程承包合同中，通常施工期雖已結束，但合同期并未結束。

(2)應明確規(guī)定保證開工的措施。要保證工程按期竣工，首先要保證按時開工。將發(fā)包方影響開工的因素列入合同條件之中。如果由于發(fā)包方的原因導致承包方不能如期開工，則工期應順延。

(3)由于發(fā)包人及其他非承包人原因造成工期延長，承包人有權提出延長工期要求。在施工過程中，如發(fā)包人未按時交付合格的現(xiàn)場、圖紙及批準承包人的施工方案，增加工程量或修改設計內容，或發(fā)包人不能按時驗收已完成工程而迫使承包人中斷施工等，承包人有權要求延長工期，要在合同中明確規(guī)定。

4．關于工程的變更和增減

工程的變更和增減主要包括工程變更與增減的基本要求，由于工程變更導致的經濟支出，承包人核實的確定方法，發(fā)包人應承擔的責任，延誤的工期處理等內容。

5．缺陷責任期

在合同專用條款中應當對工程的維修范圍和維修責任及維修期的開始和結束時間有明確的說明。承包人應力爭以維修保函來代替發(fā)包人扣留的質量保證金，維修保函對承包人有利，主要是因為可提前取回被扣留的現(xiàn)金，而且保函是有時效的，期滿將自動作廢。同時，它對發(fā)包人并無風險，真正發(fā)生維修費用，發(fā)包人可憑保函向銀行索回款項。因此，這一做法是比較公平的。維修期滿后應及時從發(fā)包人處撤回保函。

6．合同款支付方式的條款

工程合同的付款分預付款、工程進度付款、最終付款和退還質量保證金四個階段進行。

預付款是在承包合同簽字后，在預付款保函的抵押下由發(fā)包人無息地向承包人預先支付的項目初期準備費。當沒有預付款支付條件時，承包人在合同談判時有理由要求按動員費的形式支付。預付款的償還因發(fā)包人要求和合同規(guī)定而異，一般是隨工程進度付款而分期分批由發(fā)包人扣還，或是工程進度應付款達到合同總金額的一定比例后開始償還，或是到一定期限后開始償還。如何償還需要協(xié)商并確定下來，寫入合同之中。工程進度付款是隨著工程的實施按一定時間內(通常以月計)完成的工程量支付的款項。應該對付款的方式、時間等相關內容落實下來，同時約定違約條款。

最終付款是最后結算性的付款，它是在工程完工并且在維修期期滿后(如有維修期)經發(fā)包人代表驗收并簽發(fā)最終竣工證書后進行的。關于最終付款的相關內容也要落實到合同之中。

關于退還質量保證金問題，承包人爭取降低扣留金額的數(shù)額，使之不超過合同總價的5%；并爭取工程竣工驗收合格后全部退回，或者用維修保函代替扣留的應付工程款。

7．工程驗收

工程驗收主要包括對中間和隱蔽工程的驗收、竣工驗收和對材料設備的驗收。在審查驗收條款時，應注意的問題是驗收范圍、驗收時間和驗收質量標準等問題是否在合同中明確表明。驗收是承包工程實施過程中的一項重要工作，它直接影響工程的工期和質量問題，發(fā)包人需要認真對待。

8．違約責任

為了確認違約責任，處罰得當，在審查違約責任條款時，應注意以下兩點：

(1)要明確不履行合同的行為，如合同到期后未能完工，或施工過程中施工質量不符合要求，或勞務合同中的人員素質不符合要求，或發(fā)包人不能按期付款等。在對自己一方確定違約責任時，一定要同時規(guī)定對方的某些行為是自己一方履約的先決條件，否則不應構成違約責任。

(2)針對自己關鍵性的權利，即對方的主要義務，應向對方規(guī)定違約責任。如承包人必須按期、按質完工，發(fā)包人必須按合同約定付款等，都要詳細規(guī)定各自的履約義務和違約責任。規(guī)定對方的違約責任就是保證自己享有的權利。合同需要談判的內容很多，而且發(fā)包人與承包人雙方均以維護自身利益為核心進行談判，更增加了談判的難度和復雜性。就某一具體談判而言，由于受項目的特點、談判的客觀條件等因素決定，在談判內容上通常是有所側重，需談判小組認真仔細地研究，進行具體謀劃。

(三)合同談判的規(guī)則與策略

1．合同談判的規(guī)則

合同談判的規(guī)則如下：

(1)談判前應作好充分準備。如備齊文件和資料、擬好談判的內容和方案。

(2)在合同中要預防對方把工程風險轉嫁本方。如果發(fā)現(xiàn)，要有同樣的相應條款來抵御。

(3)談判的主要負責人不宜急于表態(tài)，應先讓副手主談，正手在旁視聽，從中找出問題的癥結，以備進攻。

(4)談判中要抓住實質性問題，不要在枝節(jié)問題上爭論不休。實質性問題不輕易讓步，枝節(jié)問題要表現(xiàn)寬宏大量的風度。

(5)談判要有禮貌，態(tài)度要誠懇、友好、平易近人，發(fā)言要穩(wěn)重，少說空話、大話。當意見不一致時不能急躁，更不能感情沖動，甚至使用侮辱性語言。一旦出現(xiàn)僵局，可暫時休會。

(6)對等讓步的原則。當對方已作出一定讓步時，自己也應考慮作出相應的讓步。

(7)談判時必須記錄，但不宜錄音，否則使對方情緒緊張，影響談判效果。

2．合同談判的策略

談判是通過不斷的會晤確定各方權利、義務的過程，它直接關系到談判各方最終利益的得失。因此，談判絕不是一項簡單的機械性工作，而是集合了策略與技巧的藝術。

合同談判的策略如下：

(1)高起點戰(zhàn)略。有經驗的談判者在談判之初會有意識向對方提出苛求的談判條件。這樣對方會過高估計本方的談判底線，從而在談判中更多做出讓步。

(2)掌握談判的進程。在充滿合作氣氛的階段，應展開自己所關注議題的商討，從而抓住時機，達成有利于己方的協(xié)議。而在氣氛緊張時，則應引導談判進入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方差距，推進談判進程。

(3)合理分配談判時間。對于各議題的商討時間應得當，不要過多拘泥于細節(jié)性問題。這樣可以縮短談判時間，降低交易成本。

(4)注意談判氛圍。遇有僵持的局面必須適時采取相應策略：拖延和休會；私下個別接觸；設立專門小組，由雙方的專家或組員去分組協(xié)商，提出建議。這樣，一方面可使僵持的局面緩解，另一方面可提高工作效率，使問題得以圓滿解決。

(5)求同存異。談判時應盡快摸清對方的意圖、關注的重點，以便在談判中做到對癥下藥，有的放矢。爭論中保持心平氣和的態(tài)度，臨陣不亂、鎮(zhèn)定自若、據(jù)理力爭。要避免不禮貌的提問，以防引起對方反感甚至導致談判破裂。應努力求同存異，創(chuàng)造和諧氣氛，逐步接近。

(6)避實就虛。利用對方的弱點，猛烈攻擊，迫其就范，做出妥協(xié)。而對于己方的弱點，則要盡量注意回避。

(7)對等讓步策略。主動在某問題上讓步時，同時對對方提出相應的讓步條件，一方面可爭得談判的主動，另一方面又可促使對方讓步條件的達成。

(8)充分利用專家的作用。充分發(fā)揮各領域專家的作用，既可以在專業(yè)問題上獲得技術支持，又可以利用專家的權威性給對方以心理壓力。二、施工合同的簽訂

雙方在原報價文件的基礎上，經過幾個回合的討論和妥協(xié)，在合同談判結束時已經就整個合同達成了基本一致的結論，這時就要共同確定最終合同文本和簽訂合同。雙方最終簽訂的合同應是在原投標文件的基礎上，補充合同澄清階段承包人確認的內容和合同談判階段雙方達成一致的內容后，形成的一個正式文本。除工程量表有時因為有變動需要重新核定編制形成一個新的工程量表外，其他在投標后雙方同意變動的內容一般是以合同補遺的形式確定下來，與原合同文件一起共同構成一個完整的承包合同。投標文件所附的合同文本及其他技術商務文件一般在投標階段都已經多次研究，比較熟悉，而合同補遺則是在合同談判后根據(jù)談判結果形成的，而且按一般法律慣例合同補遺優(yōu)先于合同其他文件，因此雙方對合同補遺的起草、定稿都相當重視。

1．合同文件的內容

建設工程承包合同文件包括合同協(xié)議書，中標通知書，投標書及其附件，合同專用條款，合同通用條款，標準、規(guī)范及有關技術文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預算書。

雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。

雙方應當對所有在招標投標及談判前后各方發(fā)出的文件、文字說明、解釋性資料進行清理，對凡是與上述合同構成內部矛盾的文件，應宣布作廢。雙方可以在簽訂的“合同補遺”中，對此作出排除性質的聲明。

2．關于合同協(xié)議的補遺

如前所述，在合同談判階段雙方談判的結果一般以“合同補遺”的形式，有時也可以以“合同談判紀要”的形式，形成書面文件。這一文件將成為合同文件中極為重要的組成部分，因為它最終確認了合同簽訂人之間的意志，所以它在合同解釋中優(yōu)先于其他文件。

3．簽訂合同

發(fā)包人或監(jiān)理工程師在合同談判結束后，應按上述內容和形式完成一個完整的合同文本草案，并經承包人授權代表認可后正式形成文件，承包人代表應認真審核合同草案的全部內容，尤其是對修改后的新工程量和價格表以及合同補遺，要反復核實是否正確，是否符合雙方談判時達成的一致意見，對談判中修改或對原合同修正的部分是否已經明確地表示清楚，尤其是對數(shù)字要核對無誤。當雙方認為滿意并核對無誤后，由雙方代表草簽，至此合同談判階段即告結束。此時，承包人應及時準備和遞交履約保函，準備正式簽訂承包合同。當具備合同正式簽字條件時，簽字前承包人代表或其助手要對準備簽字的正式文本與草簽的文本再重新復核。對建設工程承包合同事前采取“慎之又慎”的態(tài)度是必要的。合同正式簽字之前請自己的合同律師全面地復審合同是必要的。

三、施工合同的主要條款

(一)發(fā)包人的義務

新版《建設工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，發(fā)包人在履行合同過程中應遵守法律，并履行以下義務：

(1)發(fā)包人應按合同約定向承包人及時、足額支付合同價款；

(2)發(fā)包人應按專用合同條款約定向承包人提供施工現(xiàn)場及基礎資料，并保證施工現(xiàn)場具備施工條件；

(3)發(fā)包人應獲得由其負責辦理的批準和許可，并協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的應由承包人負責辦理的有關證明和批準文件；

(4)發(fā)包人應按合同約定向承包人提供圖紙，并組織監(jiān)理人、承包人和設計人進行圖紙會審和設計交底；

(5)發(fā)包人應按合同約定及時進行工程驗收；

(6)發(fā)包人應按合同約定及時接收工程；

(7)發(fā)包人應按合同約定頒發(fā)部分或全部工程的接收證書、退還履約擔保、返還質量保證金；

(8)發(fā)包人應履行合同約定的其他義務。

(二)承包人的一般義務

新版《建設工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，承包人在履行合同過程中應遵守法律，并履行以下義務：

(1)承包人應按合同約定實施、完成全部工程，并在保修期內承擔保修義務。

(2)承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，或將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉包給第三人。

(3)承包人應按合同約定和發(fā)包人要求，編制詳細的施工方案，并對施工作業(yè)和施工方法的完備性、適用性和安全可靠性負責。

(4)承包人應按新版《建設工程施工合同(示范文本)》第6條約定采取施工安全措施，確保工程及人員、材料、設備和設施的安全，并負責施工現(xiàn)場的環(huán)境與生態(tài)保護。

(5)承包人應提交專業(yè)分包人及勞務分包人的主要施工管理人員表，并按照法律法規(guī)規(guī)定對專業(yè)分包人、勞務分包人的施工人員進行登記造冊及實名制管理，包括進出場管理以及各種證照的辦理。

(6)承包人應確保及時支付專業(yè)分包人和勞務分包人的工程款或報酬，及時支付聘用人員的工資。

(7)承包人應按監(jiān)理人的指示為在施工現(xiàn)場實施與工程有關工作的其他承包人提供適當便利，由發(fā)包人承擔由此增加的承包人的費用，且該便利不得影響承包人正常履行其合同義務。

(8)工程接收證書頒發(fā)前，承包人應負責照管和維護工程。如工程接收證書頒發(fā)時尚有部分未竣工工程的，承包人還應負責該未竣工工程的照管和維護工作，直至竣工后移交給發(fā)包人為止。

(9)承包人應按照法律規(guī)定負責工程文件的立卷歸檔，及時向發(fā)包人移交。

(10)承包人應履行合同約定的其他義務。

(三)監(jiān)理人

發(fā)包人應在簽訂合同時將委托的監(jiān)理人名稱、監(jiān)理內容及監(jiān)理權限以書面形式通知承包人。

發(fā)包人如對監(jiān)理人進行臨時授權，應當提前7天將授權內容以書面形式通知承包人，若時間緊迫，則可不受上述期限限制，但發(fā)包人仍應以書面形式提前通知承包人。若授權不明，導致承包人損失的，發(fā)包人應為監(jiān)理人的行為對承包人造成的損失承擔賠償責任。合同約定應由承包人承擔的義務和責任，不因監(jiān)理人對承包人文件的審查或批準，對工程、材料和工程設備的檢查和檢驗，以及為實施監(jiān)理作出的指示等職務行為而減輕或解除。除專用合同條款另有約定外，監(jiān)理人在施工現(xiàn)場的辦公場所、生活場所由承包人提供，所發(fā)生的費用由發(fā)包人支付。

(四)分包

承包人不得將工程主體結構、關鍵性工作分包給第三人。承包人經發(fā)包人同意進行專業(yè)分包的，應確保專業(yè)分包人具有相應的專業(yè)承包資質，以及所分包的工程不屬于法律及專用合同條款禁止分包的工程。承包人進行勞務分包的，應確保勞務分包人具有勞務分包資質。發(fā)包人同意承包人分包工作的，承包人應向發(fā)包人和監(jiān)理人提交分包合同副本。雙方應在專用合同條款中明確各類專業(yè)分包工程的確定方式：

(1)對于承包人投標時承諾需要進行專業(yè)分包的工程，承包人應按投標時的承諾確定專業(yè)分包人；

(2)對于發(fā)包人在已標價工程量清單或預算書中給定暫估價的專業(yè)工程，包括在暫列金額中包含的專業(yè)工程，按照合同通用條款相關約定確定專業(yè)分包人；

(3)承包人自行選擇專業(yè)分包人。

工程分包不免除合同項下承包人的責任和義務，承包人和分包人就分包工程向發(fā)包人承擔連帶責任。

(五)工程質量

1.質量要求

工程質量標準應當符合現(xiàn)行國家有關工程施工質量驗收規(guī)范和標準的要求。有關工程質量的特殊標準或要求由發(fā)包人和承包人在專用合同條款中約定。

因發(fā)包人原因造成工程質量達不到合同約定標準的，發(fā)包人應承擔由于承包人返工造成的費用增加和(或)工期延誤，并支付承包人合理利潤。

因承包人原因造成工程質量達不到合同約定標準的，監(jiān)理人有權要求承包人返工直至符合合同要求為止，由此造成的發(fā)包人的費用增加和(或)工期延誤由承包人承擔。

2．質量保證措施

發(fā)包人應按照法律規(guī)定及合同約定完成與工程質量有關的各項工作。

除專用合同條款另有約定外，承包人應在施工現(xiàn)場設置專門的質量檢查部門，配備專業(yè)質量檢查人員，建立完善的質量檢查制度，并提交相應的工程質量文件。除專用合同條款另有約定外，承包人應按照通用條款的約定向監(jiān)理人提交工程質量保證體系及措施文件，包括質量檢查部門的組織、崗位責任、質檢人員的組成及質量檢查方式等。承包人應對施工人員進行質量教育和技術培訓，定期考核施工人員的勞動技能，嚴格執(zhí)行施工規(guī)范和操作規(guī)程。

監(jiān)理人有權對工程的所有部位及其施工工藝、材料和工程設備進行檢查與檢驗。承包人應為監(jiān)理人的檢查與檢驗提供方便，包括監(jiān)理人到施工現(xiàn)場，或制造、加工地點，或合同約定的其他地方進行察看和查閱施工原始記錄。承包人還應按監(jiān)理人指示，進行施工現(xiàn)場取樣試驗、工程復核測量和設備性能檢測，提供試驗樣品、提交試驗報告和測量成果以及監(jiān)理人要求進行的其他工作。監(jiān)理人的檢查和檢驗，不免除承包人按合同約定應當承擔的責任。

3．隱蔽工程檢查

1)通知監(jiān)理人檢查

除專用合同條款另有約定外，工程隱蔽部位經承包人自檢確認具備覆蓋條件的，承包人應提前24小時書面通知監(jiān)理人檢查，通知包括隱蔽檢查的內容、時間和地點，并應附有自檢記錄和必要的檢查資料。

2)檢查程序

監(jiān)理人應按時到場檢查，并有權對隱蔽工程的所有部位及其施工工藝、材料和工程設備進行檢查與檢驗。經監(jiān)理人檢查確認質量符合隱蔽要求，并在驗收記錄上簽字后，承包人才能進行覆蓋。監(jiān)理人檢查確認質量不合格的，承包人應在監(jiān)理人指示的時間內修整返工后，由監(jiān)理人重新檢驗，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

除監(jiān)理人另有指示外，監(jiān)理人未按時進行檢查的，承包人可自行完成覆蓋工作，并作相應記錄報送監(jiān)理人，監(jiān)理人應簽字確認。

3)重新檢驗

承包人覆蓋工程隱蔽部位后，監(jiān)理人對質量有疑問的，可要求承包人對已覆蓋的部位進行鉆孔探測或揭開重新檢驗，承包人應遵照執(zhí)行，并在檢驗后重新覆蓋恢復原狀。經檢驗證明工程質量符合合同要求的，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理利潤；經檢驗證明工程質量不符合合同要求的，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

4)承包人私自覆蓋

承包人未通知監(jiān)理人到場檢查，私自將工程隱蔽部位覆蓋的，監(jiān)理人有權指示承包人鉆孔探測或揭開檢查，無論工程隱蔽部位質量是否合格，由此增加的費用和(或)延誤的工期均由承包人承擔。

4．不合格工程的處理

承包人使用不合格材料、工程設備，或采用不適當?shù)氖┕すに嚕蚴┕げ划?，造成工程不合格的，監(jiān)理人可以隨時發(fā)出指示，要求承包人立即采取措施進行補救，直至達到合同要求的質量標準，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

由于發(fā)包人提供的材料或工程設備不合格導致工程不合格的，需要承包人采取措施補救的，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理利潤。

5．質量異議

發(fā)包人和承包人對工程質量有異議的，可由雙方共同選擇的工程質量檢測機構鑒定，所需費用及由此造成的損失，由責任方承擔；雙方均有過錯的，由雙方各自承擔相應的責任。雙方無法選定工程質量檢測機構或對質量檢測鑒定結果仍有異議的，按照合同約定的爭議解決辦法處理。

(六)安全文明施工與環(huán)境保護

1．安全文明施工

1)安全生產要求

合同履行期間，發(fā)包人和承包人均應遵守國家和地方有關安全生產的要求等。承包人有權拒絕發(fā)包人及監(jiān)理人強令承包人違章作業(yè)、冒險施工的任何指示。

2)安全生產保證措施

承包人應當按照法律法規(guī)規(guī)定編制安全技術措施或者專項施工方案，建立安全生產責任制度、治安保衛(wèi)制度及安全生產教育培訓制度，并按安全生產法律規(guī)定及合同約定履行安全職責，編制工程安全生產的有關記錄，接受發(fā)包人、監(jiān)理人及政府安全監(jiān)督部門的檢查與監(jiān)督，服從監(jiān)理人的安全管理。

3)安全生產事項

承包人須按照現(xiàn)行國家及工程所在地有關法律規(guī)定進行施工，開工前做好安全技術交底工作，施工過程中做好各項安全防護措施。承包人為實施合同而雇用的特殊工種人員應受過專門的培訓并已取得政府有關管理機構頒發(fā)的上崗證書。

承包人在動力設備、輸電線路、地下管道、密封防震車間、易燃易爆地段以及臨街交通要道附近施工時，施工開始前應向監(jiān)理人提出安全防護措施，經監(jiān)理人認可后實施，費用由發(fā)包人承擔。實施爆破作業(yè)，在放射、毒害性環(huán)境中施工(含儲存、運輸、使用)及使用毒害性、腐蝕性物品施工時，承包人應在施工前7天以書面通知監(jiān)理人，并提出相應的安全防護措施，經監(jiān)理人認可后實施，費用由發(fā)包人承擔。

4)文明施工

承包人在工程施工期間，應當采取措施保持施工現(xiàn)場平整，物料堆放整齊。項目所在地政府部門有特殊要求的，按照其要求執(zhí)行。

在工程移交之前，承包人應當從施工現(xiàn)場清除承包人的全部工程設備、多余材料、垃圾和各種臨時工程，并保持施工現(xiàn)場清潔整齊。在發(fā)包人同意的前提下，承包人可在發(fā)包人指定的現(xiàn)場地點保留承包人履行保修期內的各項義務所需要的材料、工程設備和臨時工程。

5)安全文明施工費

安全文明施工費由發(fā)包人承擔，發(fā)包人不得以任何形式扣減該部分費用?；鶞嗜掌诤蠛贤m用的法律發(fā)生變化，由此增加的安全文明施工費由發(fā)包人承擔。

承包人經監(jiān)理人同意采取合同約定以外的安全措施所發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔。監(jiān)理人未同意的，如果該措施避免了發(fā)包人的損失，則發(fā)包人在避免損失的額度內承擔此措施費。如果該措施避免了承包人的損失，則此項措施費由承包人承擔。

2．職業(yè)健康

1)勞動保護

承包人應依法安排現(xiàn)場施工人員的勞動和休息時間，保障勞動者休息時間，支付合理的報酬和費用。承包人應依法為其履行合同所雇用的所有人員辦理必要的證件、許可、保險和注冊等。

承包人應依法保障現(xiàn)場施工人員的勞動安全，并提供適當和充分的勞動保護。

2)生活條件

承包人應為其履行合同所雇用的所有人員提供和維持任何必要的膳宿條件和生活環(huán)境；承包人應為現(xiàn)場工人提供符合政府規(guī)定的生活條件并獲得必要的許可，保證工人的健康和防止任何傳染病；承包人應依法定期對現(xiàn)場、工人生活基地和工程進行防疫和衛(wèi)生的專業(yè)檢查與處理。

3)工資標準

承包人要確保為其履行合同所雇用的所有人員所得到的工資既不低于工程所在地最低工資標準，也不低于工程所在地行政主管部門確定的建筑行業(yè)工資標準(如果有)。

3．環(huán)境保護

承包人應在施工組織設計中列明環(huán)境保護的具體措施。在合同履行期間，承包人應采取合理措施，保護施工現(xiàn)場內環(huán)境，對施工作業(yè)過程中可能引起的大氣、水、噪音以及固體廢物污染采取具體可行的防范措施。

承包人應當承擔因其原因引起的環(huán)境污染侵權損害賠償責任，如因上述環(huán)境污染引起糾紛而導致停工的，工期不予順延。

(七)工期和進度

1．施工組織設計

承包人應在簽訂合同后14天內向監(jiān)理人提交施工組織設計，監(jiān)理人應在收到施工組織設計后7天內審批完畢，但最遲不得晚于新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.2款確定的開工日期前7天。施工組織設計未經監(jiān)理人批準的，不得施工。監(jiān)理人未在承包人提交施工組織設計后7天內完成審批或提出修改意見的，該施工組織設計視為已獲得監(jiān)理人同意。監(jiān)理人在批準承包人提交的施工組織設計前應獲得發(fā)包人同意。施工組織設計應至少包含以下內容：

(1)施工方案；

(2)施工進度計劃和保證措施；

(3)勞動力及材料供應計劃；

(4)施工機械設備的選用；

(5)質量保證體系及措施；

(6)安全生產、文明施工措施；

(7)環(huán)境保護、成本控制措施等。

承包人需要修改施工組織設計的，需要向監(jiān)理人提交修改后的施工組織設計，并經監(jiān)理人批準后方可實施。監(jiān)理人在批準承包人提交的施工組織設計前應獲得發(fā)包人同意。因發(fā)包人原因修改施工組織設計而導致費用增加和(或)工期延誤的，承包人有權要求發(fā)包人增加費用和(或)延長工期，并支付合理的利潤。由于承包人的原因修改施工組織設計的，承包人不得就此向發(fā)包人要求增加費用或(和)延長工期。

2．開工通知

監(jiān)理人應在開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，監(jiān)理人在發(fā)出開工通知前應獲得發(fā)包人同意。工期自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起計算。

3．開工準備和測量放線

1)開工準備

承包人應在開工日期前完成以下各項施工準備工作：

(1)人員準備。承包人應按照新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第3.3款約定向監(jiān)理人提交承包人在施工現(xiàn)場的人員安排的報告。承包人安排在施工現(xiàn)場的人員應當與承包人在投標或合同簽訂過程中承諾的人員一致，如不一致的，則監(jiān)理人有權要求予以更換。承包人未按照監(jiān)理人要求更換的，應按照專用合同條款約定承擔違約責任。

(2)施工設備準備。承包人應根據(jù)施工組織設計的要求，及時在施工現(xiàn)場配備數(shù)量、規(guī)格滿足施工需要的施工設備。對于進入施工現(xiàn)場的各項施工設備，承包人應落實具有專業(yè)資格的人員負責操作、維護，對于出現(xiàn)故障或安全隱患的施工設備，應及時修理、替換，保持各項施工設備始終處于安全、可靠和可正常使用的狀態(tài)。

(3)工程材料、工程設備和施工技術準備。對于應由發(fā)包人提供的工程材料和工程設備，發(fā)包人應當按照合同約定及時向承包人提供，并保證數(shù)量、質量和規(guī)格符合要求。承包人應當按照約定及時查驗、接收和保管發(fā)包人提供的上述工程材料和工程設備。對于應由承包人提供的工程材料和工程設備，承包人應當依照施工組織設計、施工圖設計文件的要求，及時落實貨源，簽訂和履行有關采購供應合同，并保證工程材料和工程設備進入施工現(xiàn)場的數(shù)量、質量、規(guī)格和時間滿足工程施工要求。對于施工中需采用第三方技術支持的，承包人應當及時簽訂和履行技術服務合同，以適時獲得有效的技術支持，保證技術的應用。

2)測量放線

除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在至遲不得晚于新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.2款確定的開工日期前7天通過監(jiān)理人向承包人提供測量基準點、基準線和水準點及其書面資料。發(fā)包人應對其提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料的真實性、準確性和完整性負責。

承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在明顯錯誤或疏漏的，應及時通知監(jiān)理人，監(jiān)理人接到通知后應報告發(fā)包人，并會同發(fā)包人、承包人予以核實。發(fā)包人應就如何處理和是否繼續(xù)施工作出決定，并通知監(jiān)理人和承包人。由于發(fā)包人提供上述基準資料錯誤導致承包人測量放線工作的返工或造成損失的，由發(fā)包人承擔增加的費用和(或)延長工期，并支付合理的利潤。

承包人負責施工過程中的全部施工測量放線工作，并配置合格的人員、儀器、設備和其他物品。承包人應矯正工程的位置、標高、尺寸或準線中出現(xiàn)的任何差錯，并對工程各部分的正確定位負責。

施工過程中對施工現(xiàn)場內水準點等測量標志物的保護工作由承包人負責。

4．合同進度計劃

1)合同進度計劃的編制

除專用合同條款另有約定外，承包人應按照新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.1款約定隨同施工組織設計提交監(jiān)理人審批。經發(fā)包人批準的施工進度計劃稱為合同進度計劃，是控制合同工程進度的依據(jù)。監(jiān)理人和發(fā)包人有權按照該進度計劃檢查承包人工程進度執(zhí)行情況。

2)合同進度計劃的修訂

如合同進度計劃不符合合同要求或與工程的實際進度不一致的，承包人應在14天內向監(jiān)理人提交修訂合同進度計劃的報告，并附有關措施和相關資料，報監(jiān)理人審批；在上述情況下，監(jiān)理人也可以直接向承包人作出修訂合同進度計劃的指示，承包人應按該指示修訂合同進度計劃，并報監(jiān)理人審批。監(jiān)理人應在收到修訂的進度計劃后7天內批復，監(jiān)理人未及時完成審批或提出修改意見的，該修訂后的進度計劃視為已獲得監(jiān)理人同意。監(jiān)理人對進度計劃的修訂在批復前應獲得發(fā)包人批準。監(jiān)理人對承包人修訂的合同進度計劃的批準，不能因此解除承包人根據(jù)合同約定應承擔的任何責任或義務。

在合同履行過程中，由于承包人原因未能按合同進度計劃完成工作，或監(jiān)理人有合理理由認為承包人施工進度不能滿足合同工期要求的，監(jiān)理人有權根據(jù)本項要求承包人修訂合同進度計劃，承包人應修訂合同進度計劃并采取措施加快進度，并自行承擔加快進度可能增加的費用，工期不予順延，但承包人對監(jiān)理人的指示有異議的，按照相應合同條款約定辦理。

5．工期延誤

1)發(fā)包人工期延誤的責任

在合同履行過程中，由于出現(xiàn)以下情況，導致的費用增加和(或)工期延誤由發(fā)包人承擔，且發(fā)包人應向承包人支付合理的利潤：

(1)發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙及開工條件；

(2)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款；

(3)監(jiān)理人未按合同約定提供所需指示、批準等；

(4)監(jiān)理人指示的變更；

(5)因發(fā)包人原因導致工期延誤的其他情形。

因發(fā)包人原因導致工期延誤需要修訂合同進度計劃的，按照新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.4.2項約定執(zhí)行。

2)承包人工期延誤的責任

由于承包人原因造成工期延誤的，合同當事人可以在專用合同條款中約定逾期竣工違約金計算方法和逾期竣工違約金的上限。承包人支付逾期竣工違約金后，不免除承包人繼續(xù)完成工程及修補缺陷的義務。

6．不利的物質條件

除專用合同條款另有約定外，不利的物質條件是指承包人在施工現(xiàn)場遇到的不可預見的自然物質條件、非自然的物質障礙和污染物，包括地表以下物質條件和水文條件，但不包括氣候條件。

承包人遇到不利的物質條件時，應采取克服不利的物質條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人，通知應載明不利物質條件的內容以及承包人認為不可預見的理由。監(jiān)理人應當及時發(fā)出指示，指示構成變更的，按相應合同條款約定辦理。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)工期延誤，由發(fā)包人承擔。

7．異常惡劣的氣候條件

異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經驗的承包人在簽訂合同時不可預見的，對合同履行造成實質性影響的，但尚未構成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當事人可在專用合同條款中具體約定異常惡劣的氣候條件的情形。

承包人應采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應當及時發(fā)出指示，指示構成變更的，按相應合同條款約定辦理。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)工期延誤，由發(fā)包人承擔。

8．暫停施工

1)發(fā)包人原因引起的暫停施工

因發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和(或)順延工期，并向承包人支付合理的利潤。

2)承包人原因引起的暫停施工

因承包人原因引起的暫停施工，承包人應承擔由此增加的費用，工期不予順延，且承包人在收到監(jiān)理人復工指示后56天內仍未復工的，視為新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第15.2.1項第(7)目約定的承包人無法繼續(xù)履行合同的情形。

3)監(jiān)理人指示暫停施工

監(jiān)理人認為有必要時，并經發(fā)包人批準后，可向承包人作出暫停施工的指示，承包人應按監(jiān)理人指示暫停施工。

因發(fā)包人的原因發(fā)生暫停施工的緊急情況，且監(jiān)理人未及時下達暫停施工指示的，承包人可先暫停施工，并及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應在接到通知后的24小時內發(fā)出指示，逾期未發(fā)出指示，視為同意承包人暫停施工。監(jiān)理人不同意承包人暫停施工的，應說明理由，承包人對監(jiān)理人的答復有異議，按照相應合同條款約定處理。

4)暫停施工后的復工

暫停施工后，監(jiān)理人應與發(fā)包人和承包人協(xié)商，發(fā)包人和承包人應采取有效措施積極消除暫停施工的影響。在工程復工前，監(jiān)理人應與發(fā)包人和承包人確定因暫停施工造成的損失，并確定工程復工條件。當工程具備復工條件時，監(jiān)理人應經發(fā)包人批準后向承包人發(fā)出復工通知。承包人收到復工通知后，應在監(jiān)理人指定的期限內復工。

承包人無故拖延和拒絕復工的，由此增加的費用和(或)工期延誤由承包人承擔；因發(fā)包人原因無法按時復工的，承包人有權要求發(fā)包人增加費用和(或)延長工期，并支付合理利潤。

5)暫停施工持續(xù)56天以上

監(jiān)理人發(fā)出暫停施工指示后56天內未向承包人發(fā)出復工通知，除該項停工屬于新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.8.2項約定的情況外，承包人可向監(jiān)理人提交書面通知，要求監(jiān)理人在收到書面通知后28天內準許已暫停施工的部分或全部工程繼續(xù)施工。如監(jiān)理人逾期未答復的，則承包人可以通知監(jiān)理人，將工程受影響的部分視為按新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第10.1款第(2)項的可取消工作。如暫停施工持續(xù)56天以上不復工的，且該項停工不屬于新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.8.2項及第十六條約定的情況，并影響到整個工程以及合同目的的實現(xiàn)，視為新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用條款第15.1.1項第(5)目約定的發(fā)包人無法繼續(xù)履行合同的情形。

6)暫停施工期間的工程照管

不論由于何種原因引起的暫停施工，暫停施工期間承包人應負責妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的費用由責任方承擔。

(八)材料與設備

1．發(fā)包人供應材料與設備

發(fā)包人自行供應材料設備的，應當在訂立合同前在《發(fā)包人供應材料設備一覽表》中明確材料設備的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質量等級和地點，并將《發(fā)包人供應材料設備一覽表》作為合同附件。

承包人應提前30天通過監(jiān)理人以書面形式通知發(fā)包人供應材料與設備進場。承包人按照新版《建設工程施工合同(示范文本)》通用合同條款第7.4.2項約定修訂合同進度計劃時，需同時提交經修訂后的發(fā)包人供應材料與設備的進場計劃。

2．承包人采購材料與設備

承包人負責采購材料設備的，應按照設計和有關標準要求采購，并提供產品合格證明及出廠證明，對材料設備質量負責。合同約定由承包人采購的材料設備，發(fā)包人不得指定生產廠家或供應商。

3．材料與設備的接收與拒收

(1)發(fā)包人應按《發(fā)包人供應材料設備一覽表》約定的內容提供材料設備，并向承包人提供產品合格證明及出廠證明，對其質量負責。發(fā)包人應提前24小時以書面形式通知承包人、監(jiān)理人材料設備到貨時間，由監(jiān)理人