我國網絡直播平臺行政法規(guī)制完善研究

我國網絡直播平臺行政法規(guī)制完善研究一、相關概念（一）網絡直播平臺概念網絡直播(Webcast)是基于互聯網技術產生的一種新型實時互動媒介，在學術領域并無統(tǒng)一定義。國家互聯網信息辦公室在《互聯網直播服務管理規(guī)定》中規(guī)定:“網絡直播，是指基于互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動?！薄坝稍摱x可知，網絡直播活動的完成需要網絡直播信息發(fā)布者(主播)、網絡直播信息載體(直播平臺)和網絡直播信息接收者(觀眾)三方主體的參與。其中網絡直播平臺的作用尤為重要，其為主播和觀眾的實時互動提供了空間。（二）網絡直播平臺特征網絡直播平臺當然具有網絡空間共有的虛擬性、無中心權威性、自由性等特征，除此之外，其主要還具有以下特征:第一，網絡直播平臺的核心是依托于互聯網技術。這毋庸多言,直播平臺內容的制作發(fā)布與技術合成、升級都離不開互聯網技術的支持。脫離互聯網，直播平臺根本無從談起。第二，網絡直播平臺的優(yōu)勢在于能夠實現實時互動。從觀眾“使用與滿足”角度來說,網絡直播更能讓觀眾產生參與感與滿足感的關鍵在于其能讓觀眾與主播實時互動。比如在直播突發(fā)事件時，觀眾可與主播、其他觀眾互相交流震驚、興奮、恐懼等情緒;而在有些才藝、游戲直播中，觀眾甚至可以改變直播內容，比如讓主播換一首歌、換一個視角等。這種實時性與互動性極大的滿足了觀眾觀看直播時所產生的需要,是網絡直播能夠持續(xù)火爆的支點所在，也是對網絡直播進行規(guī)制的難點所在。第三，網絡直播平臺的其他特征包括門檻低、內容多、社交化等。相對于專業(yè)生產(PGC)來說，直播平臺很多內容是由用戶生產(UGC)的原因之一在于其對主播、設備、流程的要求十分低。智能手機、平板等移動設備的發(fā)展更是讓“邊走邊播”、“人人可播”成為現實。直播平臺的低門檻在某種程度上有利于平臺內容的多樣，唱跳、健身、游戲、旅游甚至普通的吃飯、睡覺都能成為直播板塊，可以說有人關注的領域就有直播。直播平臺社交化是指其逐漸成為一種新的社交選擇。觀眾本就是基于相同的興趣、愛好才集中到某一一個直播平臺、某一間直播室，他們在互動交流時容易產生共同語言和認同感，更能成為志同道合的朋友，因此網絡直播社區(qū)的建立也就水到渠成。二、網絡直播平臺行政法規(guī)制問題（一）網絡直播平臺行政法規(guī)制理念較落后政府主導型、政府指導下的行業(yè)自律型和行業(yè)主導型是三種規(guī)制網絡直播平臺的常見模式?！拔覈W絡領域的規(guī)制一直處于政府主導模式，網絡直播平臺的規(guī)制也不例外。政府主導模式是基于行政法“國家行政權一公民自由權”為主軸的形態(tài)設計,是行政權占主導的控制型規(guī)制?！霸谠撃Ｊ街校姓块T通過立法設定網絡直播平臺的強制性規(guī)范并通過加強執(zhí)法迫使其遵守規(guī)范，承擔義務。不可否認，政府主導模式具有的強制性與權威性能夠在短期內快速對網絡直播市場的失范行為進行威懾，但也不能否認，長期處于自上而下、以自我單一規(guī)制為主導的模式之中，行政部門的規(guī)制理念難免偏向傳統(tǒng)的“管控”型理念，容易造成以下影響:一是行政部門更加傾向運用強制型控制手段，從而忽略對網絡直播平臺參與的引導與激勵，容易激發(fā)雙方矛盾；二是行政部門的“管控”理念實質是一種反應式治理理念，注重問題出現后的規(guī)制懲戒而非問題發(fā)生前的預防監(jiān)督;三是行政部門會格外關注“管控”的效果，一旦發(fā)現效果不理想就容易啟動能夠立竿見影的“運動式”治理，網絡直播領域頻繁的專項行動正反映了這一點，但這又恰恰是缺乏長效規(guī)制制度的體現，正符合了有學者所說的“我國整個網絡領域的行動都是在撲滅叢林大火，而不是建立一個好的消防部門?！本W絡直播平臺作為現代風險社會的典型代表,問題的發(fā)生具有突發(fā)性和不可控性，行政部門“強硬式”、“反應式”與“運動式”的規(guī)制理念如上所言已經難以支撐網絡直播平臺的規(guī)制現狀,不能指導網絡直播平臺的規(guī)制工作，規(guī)制的效果自然大打折扣。因此，我們必須更新網絡直播平臺行政法規(guī)制理念以應對其可能產生的風險問題。（三）網絡直播平臺行政法規(guī)范內容不完備1.原則性條文過多，法律規(guī)范可操作性差行政法治原則的精義在于行政部門只有依據合理且明確的法律規(guī)則行事,其行為才具有正當性，因此法律規(guī)則的合理與明確極為重要。但我國關于網絡直播平臺的規(guī)定反而多為原則性條文規(guī)定，很難為具體落實提供可操作性指引。如《網絡安全法》79條條文中符合真正意義上法律規(guī)范邏輯結構的條款還不到一半，法律規(guī)范邏輯結構的理論是確定法律規(guī)范句法、靜態(tài)構成的理論，《互聯網直播服務管理規(guī)定》更是僅用20條條文就完成了對網絡直播這一復雜領域的規(guī)定。“應當落實主體責任，建立健全各項管理制度”、“不得提供和傳播法律法規(guī)禁止的內容”等是最常見的條文表述。而根據這樣的表述網絡直播平臺怎么去履行義務以及行政部門如何判斷網絡直播平臺是否履行義務都存在困難。原則性條文過多一方面造成網絡直播平臺主體義務落實上存在障礙(如根本不知道如何去對內容進行分級分類管理)或者抱有僥幸心理不去落實(如一些網絡直播平臺出于運營成本考慮在技術與人員配備上進行應付);另一方面也造成行政部門對網絡直播平臺是否落實義務的判斷上自由衡量權過大,容易導致凡是網絡直播平臺上出了問題就是其沒有履行相關義務的主觀判斷。行政處罰自由裁量權指行政執(zhí)法機關在實施行政處罰時享有的,依據法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定處罰種類、幅度范圍等,遵從過罰相當、公正合理的要求,對違法行為自行決定處罰種類、處幅度等的選擇程。舉例分析：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程劃許可證的規(guī)定進行建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門門責令停止建設;尚可取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,限期改正,處建設工程造價百分之五以上百分之十以下罰款；無法采取改正措施消除影響的,限期拆除,不能拆除的,沒收實物或者違法收入,可以處建設工程造價百分之十以下的罰款。2.網絡直播平臺規(guī)制的具體制度存在缺陷(1)網絡直播平臺準入退出制度不全正是由于多部門都對網絡直播平臺的運營門檻進行了設定,網絡直播平臺的準入制度落實反而比較混亂。一是各部廣了對在許可規(guī)定出臺前已經存在的網絡直播平臺手續(xù)如何補辦的問題規(guī)定不清，二是各部門只忙于設置許可而疏忽對許可進行管理的規(guī)定,導致許多網絡直播平臺在沒有許可和備案的情況下依然能夠正常下載使用,如前文提到的“快手”等網絡直播平臺實際許可證件并不齊全但已經運營火爆。因此，我國網絡直播平臺事前準入制度的設置還需要進一步完善。一些網絡直播平臺無法通過合法合理的程序進行市場退出,或者退出之后所涉及到的多方主體利益，如平臺投資商的投資、主播還未變現的打賞以及觀眾的充值退還等問題無法得到解決,給行政部門的規(guī)制工作留下很多“待處置問題”，使行政部門的規(guī)制顯得有頭無尾。網絡直播行業(yè)洗牌時代已經來臨，網絡直播平臺的退出也將成為規(guī)制網絡直播行業(yè)必須面對的問題。因此在對網絡直播平臺進行規(guī)制制度設計時,不僅要考慮網絡直播平臺市場準入制度的合理完善,還要考慮設置網絡直播平臺完整可行的退出制度。.(2)網絡直播平臺責任承擔制度模糊網絡直播平臺承擔責任以其違反行政法規(guī)定的義務為前提,但我國關于網絡直播平臺義務規(guī)定的條文多為原則性條文，內容比較模糊籠統(tǒng)，導致行政部門很多時候難以判定違法事實的存在。如對于網絡直播平臺究竟做到何種程度才算盡到了內容審核義務?再有，《互聯網直播服務管理規(guī)定》中對一些違反義務的法律責任也未做明確的規(guī)定，如對于違反用戶管理義務,未進行實名管理的責任未做規(guī)定。這種只有義務要求沒有責任承擔的條文很難對網絡直播平臺產生約束力。(3)行政部門責任追究制度缺乏關注行政部門的行政責任追究是指對行政部門及其公務人員未依法履行行政職責時所應承受的否定性評價和后果進行追究。對行政部門進行責任追究是落實其責任的重要保障，也是行政法“權責一致”的必然要求。但我國規(guī)制網絡直播平臺的相關法律法規(guī)中對行政部門的責任追究制度尚缺乏關注，各種“辦法”、“規(guī)定”、“通知”等只強調網絡直播平臺及其使用者的義務與責任,強調行政部廣]對網絡直播平臺規(guī)制權力的行使而很少或者幾乎沒有涉及對行政部門未依法履行職貴的追究機制。（四）網絡直播平臺行政法規(guī)制主體不合理我國對網絡領域的管理是按照信息形態(tài)和內容來對應貴任部門的，而網絡直播平臺涉及多元內容，因此有權對網絡直播平臺進行規(guī)制部門有很多。從橫向看，國家網信辦、文旅部、廣電總局、公安部等部門具有規(guī)制職權。從縱向看，上述部門的下屬部門也有權對各自范圍內的網絡直播平臺進行規(guī)制。這種多部門從不同職權出發(fā)對網絡直播平臺進行規(guī)制的做法貌似能夠實現無死角規(guī)制,實則各部門職權重復交叉，難以協調，容易造成規(guī)制重復或規(guī)制缺位，設置并不合理。國家互聯網信息辦公室、公安部、商務部、文化和旅游部、國家稅務總局、國家市場監(jiān)督管理總局、國家廣播電視總局等七部門聯合發(fā)布《網絡直播營銷管理辦法（試行）》，自2021年5月25日起施行。國家市場監(jiān)督管理總局于2020年11月5日發(fā)布了《關于加強網絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》，該意見中明確，如果直播內容構成商業(yè)廣告的，應按照《廣告法》的規(guī)定履行廣告發(fā)布者、廣告經營者及廣告代言人的責任和義務。網絡直播平臺規(guī)制主體存在問題的直接原因在于各部門將自己在傳統(tǒng)領域的職，權向網絡直播領域延伸，進行“圈地”。由于在頂層制度設計上缺乏專門性的規(guī)制部門,對各部門的權責又不能劃分清，因此造成各部門規(guī)制職權交叉重疊,既存在競爭又需要合作的局面。而決策層無法傳達統(tǒng)一的聲音,不僅多頭規(guī)制的合力效果遠低于預期，網絡直播平臺在“聽誰說話”方面也無所適從。（五）網絡直播平臺行政法規(guī)制工具太單一規(guī)制工具的選擇對規(guī)制目的的實現極為重要?！盎貞员O(jiān)管”理論認為，政府在監(jiān)管手段選擇時應首先考慮“軟”措施，將最有力的強制有段作為最后選擇,要帶著大炮與被監(jiān)管者溫柔對話。“而無論從多部門設置的行政許可，還是從各部門習慣采用的行政處罰手段;抑或從頻頻發(fā)起的專項運動來看，我國對網絡直播平臺的規(guī)制，仍舊以“許可一準入”為抓手，以行政處罰為落點,手段選取偏向“命令一控制”型，這反映出我國在網絡直播平臺的規(guī)制中仍然依賴傳統(tǒng)的剛性規(guī)制工具，只有“大炮”沒有溫柔。如當出現違法違規(guī)內容時,網絡直播平臺自身覺得自己已經花費了高額的運營成本努力落實內容審核、用戶管理等義務，這些問題超出其實際控制能力;而行政部門根本不聽網絡直播平臺解釋，直接開罰單，雙方之間的隔閡與矛盾由此產生。因此，基于實證視角來看，傳統(tǒng)規(guī)制工具已經明顯與現實脫節(jié),不利于規(guī)制目的的實現，需要進行豐富更新。網絡直播平臺行政法規(guī)制中規(guī)制工具的傳統(tǒng)滯后與行政部門長久以來形成的規(guī)制思維不無關系。行政部門的傳統(tǒng)思維是規(guī)制就是為了管控，落實規(guī)制目的更要加強管控?！爸毓芸剌p服務”、“重強制輕引導”、“重預防懲戒輕過程監(jiān)督”的思維讓行政部門傾向于被動履職，忽略積極主動發(fā)揮職權作用。行政法規(guī)制的目標和任務應當隨著社會的發(fā)展而不斷向多元化發(fā)展,因此行政部門也應在傳統(tǒng)剛性工具的基礎上引入行政約談、指導等柔性工具，并結合激勵設置、技術規(guī)制等多元化的現代手段來實現更好的規(guī)制效果。三、完善網絡直播平臺行政法規(guī)制建議（一）網絡直播平臺行政法規(guī)制應轉變理念首先要吸納“回應性監(jiān)管”、“多中心治理”等理論的核心內容，樹立協同規(guī)制理念。無論是“回應性監(jiān)管”還是“多中心治理”，其核心都在于強調政府與非政府的合作，強調監(jiān)管主體多元化與手段多樣化。隨著網絡經濟與技術的發(fā)展，網絡直播平臺問題的種類越來越新型多樣,單靠政府一己改力進行規(guī)制很難滿足其運行的現實需要。其次，要跳出“反應式”的事后規(guī)制理念。網絡直播平臺時代，信息傳遞和交換速率超出想象,這也意味著如果行政部門固守出現問題再進行處理的理念，不良后果早已形成并蔓延。因此行政部門必須化被動為主動,形成事前預防理念。如行政部門可以借助大數據等技術進行信息收集、總結,歸納出網絡直播平臺違法違規(guī)運營的深層原因，提前立法予以規(guī)制;還可以對網絡直播平臺現行的市場準入制度進行改善，進一步明確網絡直播平臺的準入標準，并可以對網絡主播也設置從業(yè)門檻,從源頭減少違法違規(guī)直播問題的產生。（三）完善網絡直播平臺行政法規(guī)制內容1.明晰直播平臺義務落實標準“政府管平臺、平臺管用戶”是我國形成的關于網絡平臺規(guī)制的方式，在網絡直播領域,行政部門也希望通過網絡直播平臺這個中間樞紐來實現對網絡直播行業(yè)的良好規(guī)制。因此，行政部門在相關法律法規(guī)中要求網絡直播平臺承擔大量的義務，自己則通過檢查、督促這些義務的落實來實現對網絡直播平臺運營過程的規(guī)制。但是這些義務標準設定不清將導致網絡直播平臺對義務的漠視，致使行政部門初衷無法實現。因此，明確具體、具有可預期性的義務落實標準是有效規(guī)制的前提。鑒于網絡直播平臺運營過程中最重要的一個義務是對直播內容進行審核實現分級分類管理,因而筆者以分級分類制度的構建為例表明我國應該如何為網絡直播平臺的義務落實設置標準。從操作角度考慮，我國可借鑒德國按年齡組分類的做法，要求網絡直播平臺為直播間設立等級標準,以直播間的分級分類來帶動內容管理。網絡直播平臺制定直播間等級及規(guī)范后，應要求申請直播者先選擇等級，知曉規(guī)范，再進行直播。如果網絡直播平臺未按此要求對直播間進行管理或者對應直播間等級不對，則可判斷其沒有依法落實該義務。(2)健全直播平臺準入退出制度隨著網絡直播行業(yè)競爭加劇以及規(guī)制政策加壓，網絡直播平臺退出制度的構建不可避免。對于網絡直播平臺的退出制度,可從以下幾方面考慮:一是明晰退出標準與流程，簡化退出手續(xù)，出臺可線上注銷許可證等快速退出規(guī)定;二是加強對網絡直播平臺退出市場、注銷許可證等方面的宣傳,避免一些被淘汰或處理后的平臺不主動履行退出程序，成為“僵尸企業(yè)”;三是規(guī)定網絡直播平臺退出前的清算制度，可在對網絡直播平臺盈利負債等情況進行清算后發(fā)布其退出公告,解決主播賠償、用戶充值退還等事項，做好網絡直播平臺退出后的善后工作。(3)完善直播平臺責任承擔制度首先對于網絡直播平臺自身行為，如無證經營、平臺方自己提供的內容違反法律法規(guī)等，則判斷不存在難點，網絡直播平臺應該按照規(guī)定承擔相應行政責任。其次,對于網絡直播用戶行為平臺是否擔責,則需要結合用戶與平臺的關系進行考慮。若網絡直播平臺與主播用戶直接簽定勞動合約,則主播用戶行為視為平臺行為，平臺與主播用戶承擔無過錯連帶責任;若網絡直播平臺與主播非屬勞動合約，而是合作關系，比如主播經由公會簽約，或主播直接與平臺簽訂的是“合作協議”，則一般來說平臺僅需按照協議承擔責任,即對其采用過錯責任制。若網絡直播平臺與用戶僅僅是提供服務的關系，如個人經過注冊即成為平臺用戶，那么平臺對個人行為只承擔一般注意義務或盡到“通知一刪除”義務即可。也就是說，在這種情況下，網絡直播平臺只是相當于一個“渠道”，其責任承擔應當適用“避風港原則”。(4)明確行政部門責任追究制度為保證網絡直播領域規(guī)制主體依法履行規(guī)制職責,法律、法規(guī)賦予了其相應的剛性規(guī)制手段,并以國家強制力保障這些手段的落實。但“沒有約束的權力必將腐敗”，行政法的“權責一致”原則也要求應對未依法行使權力、履行職責的行政部門]進行責任追究。對于我國網絡直播平臺行政規(guī)制部門的責任追究機制，筆者認為可以從以下幾方面進行完善。一是借鑒現行法律法規(guī)中關于追究行政部門責任的規(guī)定,明確網絡直播平臺規(guī)制領域追究行政部門責任的條件、程序、范圍和形式等;二是健全該領域行政執(zhí)法責任制,依法確定該領域行政部門的權限和規(guī)制程序，并建立績效評估機制、規(guī)制錯案追究機制等,評估過程要公開、公平、公正，聽取社會公眾、網絡直播平臺、相關行業(yè)協會的意見等；三是要加強行政系統(tǒng)內部與外部監(jiān)督以及時發(fā)現行政部門違法違規(guī)行政行為；四是要在現有《行政訴訟法》、《行政復議法》的基礎上完善網絡直播平臺被規(guī)制后的救濟渠道，確保其能通過有效渠道合法維護自己的權利。（四）明確網絡直播平臺行政法規(guī)制主體新加坡傳媒發(fā)展局、韓國放送通信委員會是其國家專門對網絡進行管理的機構，也負責網絡直播領域監(jiān)管;德國采用三級職能明確的監(jiān)管機構設置;英國以互聯網監(jiān)看基金協會為監(jiān)管主體...由此可見，很多國家都在盡量明確網絡直播規(guī)制機構?；跉v史沿襲和對多部門規(guī)制合力效果的理想化想象,認為我國網絡直播應該繼續(xù)實行多部門規(guī)制，只是要加強部門協調機制建設的大有人在。但筆者認為，從我國已經明確網信辦對互聯網治理工作進行監(jiān)督協調但實際效用并不顯著的實踐現狀來看，多部門規(guī)制并不容易實現“多大于一”的效果，反而容易造成時間消耗、責任推諉等情況。因此應該明確網絡直播的規(guī)制主體。但是究竟將網絡直播的規(guī)制權集中到哪個部門是個難題。有人認為，網絡直播監(jiān)管的核心不是直播本身，而是其產生的產品及服務，因此監(jiān)管權力屬于文化部和廣電部門。明也有人認為，既然國家對網信辦進行了重組，且《網絡安全法》與國務院都對其進行了授權，那么就應該將網絡直播的規(guī)制主體明確為網信辦?！皬哪壳靶蝿輥砜矗P者認為，文旅部門經過調整后職權過于泛化，不宜再將其確定為網絡直播規(guī)制主體。而網信辦之所以進行重組就是為了解決網絡規(guī)制部門多元的問題，且我國對網絡直播進行規(guī)制的規(guī)章與規(guī)范性文件也多由網信辦出臺,由網信辦負責專門管理符合現實。因此，我國可以在保留公安機關網絡安全維護與違法犯罪調查權的同時將文旅部、廣電局等部門關于網絡直播領域規(guī)制的權力逐步協調收歸于網信辦。（五）豐富工具構建約束與激勵并容機制(1)發(fā)揮行政約談與指導作用目前，行政約談作為-種柔性手段已被引入網絡直播規(guī)范之中,對網絡直播平臺的剛性規(guī)制起到補充作用。如網信辦多次對違法違規(guī)網絡直播平臺進行約談，以對話溝通的姿態(tài)讓網絡直播服務提供者配合整改。筆者認為，除了引入行政約談規(guī)范直播之外，行政指導在網絡直播平臺規(guī)制中也應更受重視。行政指導是行政機關為實現管理目的而對相對人采取的建議、勸告等非強迫措施。在網絡直播平臺規(guī)制中,行政指導能夠提供一種網絡直播平臺經營者更愿意接受建議的方式，可以在雙方和緩的氛圍中達成目的。如對于網絡直播平臺應落實用戶實名審查，行政機關指導平臺應該怎么落實，告訴平臺不落實的風險威脅可能與直接命令平臺去落實,不落實就對平臺采取怎樣的處罰達成的效果-樣，但前者顯然更具有人性化與可接受性。當然，行政約談與指導這些柔性工具在應用時也要符合具體程序要求，如進行指導要公開透明，并將之與行政命令區(qū)別開?？傊?，相較于剛性工具的命令控制，柔性工具更多的體現出勸誡引導,因此其更容易被接受。在網絡直播規(guī)制中引入柔性工具，對行政部門來說能夠降低成本、減少沖突;對網絡直播主體來說則能充分表達聲音,維護自身利益。因此柔性工具運用恰當能夠實現雙方共贏。(2)加強技術工具的開發(fā)利用網絡直播平臺歸根到底是新技術的產物，因此脫離技術談規(guī)制不切合實際。美國等發(fā)達國家嫻熟而普遍的使用設置網絡監(jiān)聽中心,鼓勵家庭和學校安裝分級技術軟件等措施來管理網絡。相比之下，我國行政部門的網絡技術應用過于落后，對網絡直播平臺違法違規(guī)運營的規(guī)制還是多源于用戶舉報或現場巡查,在網絡直播內容的事前規(guī)制和即時阻斷方面更是有心無力。因此,我國需要針對網絡規(guī)制技術研發(fā)設置資金支持，鼓勵行政部門自身或與企業(yè)聯合開發(fā)技術，以網絡分級過濾、用戶年齡身份保護驗證、違法違規(guī)內容中斷傳輸系統(tǒng)等技術手段的應用來加強對網絡直播平臺的事前和事中管理。(3)增加行政激勵措施的設置行政激勵是行政部門為鼓勵相對人實施符合管理理念的行為而給其物質或精神獎勵的行為。行政部門不能僅苛責網絡直播平臺去履行怎樣的責任,達到怎樣的目的，還要通過激勵措施的設置去激發(fā)、鼓勵網絡直播平臺。網絡直播平臺行政激勵措施的設置可以采取如下建議。一是設立獎勵，對落實履行義務、自律較好的網絡直播平臺給予經濟鼓勵,如通過