第十章-禮制與法治

第十章禮制與法治——中西社會(huì)規(guī)范體系之比較在任何一種民族文化中，法律與道德都是其社會(huì)成員行為模式的最基本規(guī)約形態(tài)。但兩種社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的運(yùn)行機(jī)制與方式各自不同：法律：體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力意志，有鮮明的時(shí)代、階級(jí)特征——道德：約定俗成的社會(huì)行為方式，體現(xiàn)歷史的承傳和全社會(huì)共同文化的特征；法律以國(guó)家強(qiáng)制的手段，在行為層面上起作用——道德則以感召的手段，在行為與思想層面上起作用。法律用理性建立社會(huì)公正的客觀行為規(guī)則——道德則憑良知建立心靈的好惡是非。

原始文化-兩者混同。然而自軸心時(shí)代以降，中西文化卻表現(xiàn)出價(jià)值選擇和規(guī)約方式選擇的不同傾向：中國(guó)人崇禮，禮的基礎(chǔ)是等級(jí)秩序與道德約束，故作為主流意識(shí)形態(tài)的儒家思想將德治作為政治的最高理想。西方人倡法，法的核心是制度約束與權(quán)利平等。因此，從羅馬帝國(guó)以來(lái)，建立穩(wěn)定有效的法治秩序一直是西方社會(huì)的管理目標(biāo)。一、倫理禮是中國(guó)古代社會(huì)較早確立的社會(huì)規(guī)范體系，其中以公元前1000年左右由周公旦主持制定的禮較為完善。背景是以血緣譜系為前提的宗法觀念和等級(jí)秩序，基礎(chǔ)是以宗法管理和道德約束為手段的德主刑輔之治。

中國(guó)倫理:家族倫理----社會(huì)化

西方倫理:社會(huì)倫理----家庭化

在中國(guó)，氏族公社制度被私有制的家族封建制度取代，但以血緣為基礎(chǔ)的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)并末改變。

氏族公社制度下的血緣倫理后來(lái)始終成為歷代所奉行的最高倫理典范。在作為基礎(chǔ)的中國(guó)家族倫理中，“孝”占有核心位置。在春秋以前的三代實(shí)行的是尊尊、長(zhǎng)長(zhǎng)、親親的宗法制，在這種制度下，孝的觀念高踞所有倫理之上。孝：父母以及死去的祖先。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，孔子提出“仁”，實(shí)質(zhì)上就是要“復(fù)禮”，而“禮”正是以“孝”為核心的。中國(guó)倫理從家族推及社會(huì)，使家族倫理社會(huì)化，使用的是自然的類推思維：

孔子：“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”。

孟子：“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼”，《大學(xué)》：古代用以培養(yǎng)高級(jí)人才的教科書：“古之欲明明德于天下者，先治其國(guó)；欲治其國(guó)者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先誠(chéng)其意；欲誠(chéng)其意者，先致其知；致知在格物。”所以，“物格而后知至，知至而后意誠(chéng)，意誠(chéng)而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國(guó)治，國(guó)治而后天下平”。八個(gè)步驟，三個(gè)階段：一是個(gè)人的修身階段，二是家族的實(shí)踐階段，三是社會(huì)化的治國(guó)階段。樞紐是第二階段，即家族倫理的實(shí)踐階段。個(gè)人的修身總是在家庭的倫理實(shí)踐中加以培養(yǎng)的，而社會(huì)的治國(guó)之道又只是對(duì)家族倫理的放大和運(yùn)用，故倫理必然帶有濃厚的家族色彩。漢初的《孝經(jīng)》和董仲舒的“三綱五常”，孝作為家族倫理的核心，便以理論的方式正式規(guī)定下來(lái)。

中國(guó)人愛“家”，沒(méi)有什么不是家的：公家、國(guó)家、東家、渾家、本家、大家、自家、人家；農(nóng)家、漁家、船家、店家、商家、廠家；行家、專家、陰謀家、野心家；女人家、孩子家、姑娘家、學(xué)生家。

高楓：《大中華》；中國(guó)文化中個(gè)人沒(méi)有獨(dú)立的意義與價(jià)值。

中國(guó)駐法國(guó)外交官唐林與法國(guó)駐中國(guó)的外交官余敷華討論兩國(guó)文化的幸福觀時(shí)：

余敷華說(shuō)：“對(duì)我來(lái)說(shuō)，幸福有三個(gè)要素——成功、金錢、愛情。”

唐林則引孟子語(yǔ)說(shuō)：“我的幸福也有三要素——‘父母俱存，兄弟無(wú)故；仰不愧于天，俯不怍于人；得天下英才而教育之。”中國(guó)倫理的這一特征一直保持了兩干多年，甚至2l世紀(jì)的今天，仍然留有種種或明或暗的印記，仍然在不同程度地支配著今天中國(guó)人的道德意識(shí)與道德實(shí)踐。西方早在古希臘時(shí)代，原始氏族的血緣倫理就被割斷，代替的是直接面向社會(huì)的一個(gè)個(gè)個(gè)人倫理。埃斯庫(kù)羅斯的悲劇《俄瑞斯特斯》：阿伽門儂（希臘遠(yuǎn)征軍統(tǒng)帥），俄瑞斯特斯（兒子），艾列克特拉（女兒），妻子及其情人。

阿波羅神廟，雅典法庭，審判長(zhǎng)為雅典娜女神阿波羅：代表城邦法治原則，為兒子辯護(hù)，雙重謀殺案

復(fù)仇女神：代表原始的氏族血緣關(guān)系，為妻子辯護(hù)，無(wú)血緣關(guān)系

A雅典由母權(quán)制（血緣）進(jìn)入父權(quán)制社會(huì)（城邦法治）。但中國(guó)沒(méi)有斷裂或炸毀而是順利轉(zhuǎn)移了

B逐漸擺脫血緣關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榉申P(guān)系，家族倫理進(jìn)入社會(huì)倫理，群體意識(shí)進(jìn)入個(gè)體意識(shí)二、法律

就中西社會(huì)的規(guī)范體系來(lái)說(shuō)，在西方起主要作用的是法律，而中國(guó)則是倫理。西方法律發(fā)達(dá)，以法律治國(guó)中國(guó)倫理發(fā)達(dá)；以倫理治國(guó)。西方社會(huì)是強(qiáng)調(diào)個(gè)人獨(dú)立，人人平等的社會(huì)，每個(gè)人直接面對(duì)社會(huì)，面對(duì)法律，所以，它比較容易在一個(gè)共同的平臺(tái)上構(gòu)建人人適用的法律體系；

中國(guó)社會(huì)則是家族制，其結(jié)構(gòu)是一個(gè)等級(jí)的同心圓，這是一個(gè)有著遠(yuǎn)近、親疏、長(zhǎng)幼、尊卑之別的社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)中所產(chǎn)生的法律有自己的獨(dú)特之處。

1、法律的基本思想西方法律是立足于肯定權(quán)利，因而是以肯定式的語(yǔ)言加以表述的。西方人早在古希臘的斯多噶派便已萌發(fā)“天賦人權(quán)”的觀念，到羅馬帝國(guó)時(shí)，西塞羅更把它發(fā)揚(yáng)光大。到近代，英國(guó)的密爾和洛克，法國(guó)的孟德斯塢和盧梭，美國(guó)的杰弗遜等，都以肯定和提倡人的權(quán)利著稱于世。

1775年誕生的美國(guó)獨(dú)立宣言和1789年誕生的法國(guó)革命人權(quán)宣言，都明確主張人的權(quán)利與生俱來(lái)，政府負(fù)有保障的責(zé)任。所以，西方法律的制訂是以肯定和保障人的這種權(quán)利為其出發(fā)點(diǎn)的。如在今天美國(guó)的法律中，它所肯定的美國(guó)公民所享有的權(quán)利多到數(shù)不勝數(shù)。而道德，也是以不侵犯法律所規(guī)定的別人的權(quán)利為準(zhǔn)則的。中國(guó)法律則主要是確認(rèn)義務(wù)，在“義務(wù)”意識(shí)中，最基本、最普遍的就是“光宗耀祖”，即為自己的家族爭(zhēng)光的意識(shí)。中國(guó)的“五倫”實(shí)為五對(duì)義務(wù)：君仁臣忠；父慈子孝；夫義婦德；兄友弟恭；朋友有信；等等，均為義務(wù)，沒(méi)有一條屬于權(quán)利。

這種普遍而強(qiáng)烈的“義務(wù)”意識(shí)，便是中國(guó)法律的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

因?yàn)槭菑?qiáng)調(diào)義務(wù)，所以帶有指令性質(zhì)，也就會(huì)常以禁止違反其指令的方式予以表述。所以，中國(guó)法律的表述方式通常是否定式的，是禁止型的，它屬于“刑法”、“禁律”、刑罰(體罰)，功能是對(duì)逾越禮制、違反倫理的行為的懲罰。

刑法是家法的延伸：家法、族規(guī)、國(guó)法。西方權(quán)利本位，權(quán)利與義務(wù)對(duì)等，義是指法律的公平正義，RIGHT：權(quán)利、正義。以制約王權(quán)為目標(biāo)。中國(guó)是義務(wù)本位，權(quán)利與義務(wù)對(duì)立，“君子喻于義，小人喻于利”。與法治精神相違背，義是指道德上的仁義或情感上情義。以民眾對(duì)管理的服從為鵠的。儒道釋無(wú)論是為義為道還是為佛理，都鮮明地標(biāo)榜自己的價(jià)值選擇：“君子喻于義，小人喻于利”、“淡泊明志”、清心寡欲，在行為層面上他們都選擇了去欲、禁欲、無(wú)私，反映到法律上就表現(xiàn)為對(duì)人的種種自然欲求和權(quán)利的否定，中國(guó)傳統(tǒng)法律體系缺少私法內(nèi)容，疏于對(duì)私權(quán)利的保護(hù)。

學(xué)術(shù)界公認(rèn)中華法系的一大特點(diǎn)是民法落后，重刑法輕民法，諸法合體，以罰代法。梅因在《古代法》中說(shuō)：“中國(guó)古代只有刑法而沒(méi)有民法?！眰鹘y(tǒng)文化的義務(wù)本位，正是指?jìng)€(gè)人對(duì)群體的義務(wù)。中國(guó)的群體首先是家族血緣群體，然后是在此基礎(chǔ)上擴(kuò)大的國(guó)家、民族群體。在封建專制制度下，國(guó)家、民族因?qū)Ｖ普味苫实鄞?，但他往往代表的只是皇?quán)，而不是人民的國(guó)家。中國(guó)封建法典權(quán)利與義務(wù)向最高統(tǒng)治者和最廣大勞動(dòng)者兩頭分離馬克思曾痛斥：“專制制度的惟一原則就是輕視人類，使人不成其為人?！瓕Ｖ凭骺偸前讶丝吹煤芟沦v。……哪里君主制的原則占優(yōu)勢(shì)，哪里的人就占少數(shù)；哪里君主制的原則是天經(jīng)地義的，哪里就根本沒(méi)有人了?！?/p>

中國(guó)封建社會(huì)的法典，賦予了統(tǒng)治者最大的個(gè)人權(quán)利，他擁有全國(guó)的土地財(cái)產(chǎn)和人民，他可以任意地決定國(guó)家、人民的命運(yùn)。而人民的權(quán)利則在對(duì)君主的絕對(duì)服從中消亡，因此我們看不到封建法律對(duì)民眾參政權(quán)、議政權(quán)和監(jiān)督權(quán)的規(guī)定，也沒(méi)有結(jié)社、言論甚至思想的自由權(quán)利。

從秦的焚書坑儒到清的文字獄，禁止言論、思想自由的事件不絕于書，對(duì)此人民只能“道路以目”。統(tǒng)治階級(jí)的經(jīng)濟(jì)壓迫更是使人民生活倍加艱辛，歷史上多次揭竿造反的農(nóng)民起義，要求的正是求生存的基本人權(quán)。中國(guó)的“德治”、“禮治”帶上了“人治”的色彩?！叭酥巍鄙鐣?huì)實(shí)質(zhì)上是社會(huì)對(duì)君權(quán)及權(quán)力群體的失控，政治權(quán)力沒(méi)有受制約和監(jiān)督，不受控制的權(quán)力必然會(huì)亂法，“禮治”對(duì)此的實(shí)際解決必然是符合德治理想的對(duì)圣王品格的期待與依賴。

傳統(tǒng)宗法社會(huì)推行禮制規(guī)范體系的理想途徑是教化與垂范，孔子的《論語(yǔ)》中的圣君賢臣，如堯、舜、禹、湯、文、武、周公、成王、伯夷、叔齊、柳下惠等，將他們作為我們模仿、效法的榜樣。政治的清廉或腐敗，老百姓人身安全、財(cái)產(chǎn)的生殺于奪全都系于父母官的品行和個(gè)人意志。黎民百姓唯有苦苦地期望仁厚愛民、公正不阿的明君賢臣，而他們的出現(xiàn)卻是讓老百姓“千年等一回”。然而在中國(guó)歷史上，理想中的禮治并未真正實(shí)現(xiàn)過(guò)。直到今天，這一傳統(tǒng)仍然活著。社會(huì)若要宣傳和提倡某種精神品格，往往還是通過(guò)樹立模范人物來(lái)實(shí)現(xiàn)。僅在建國(guó)后的半個(gè)世紀(jì)中，經(jīng)過(guò)中央政府表彰推祟，號(hào)召全體人民學(xué)習(xí)的模范人物，就有董存瑞、黃繼光、雷鋒、王杰、焦裕祿、徐洪剛、孔繁森等，不下于幾十位。各地區(qū)、部門自己所定的模范人物就更是不計(jì)其數(shù)。在西方難得一見。俞可平：中共中央編譯局副局長(zhǎng)、著名政治學(xué)者

2006年以《民主是個(gè)好東西》而廣為海內(nèi)外熟悉。俞可平：依法治國(guó)必先依法治黨要牢固確立在國(guó)家事務(wù)中“憲法至上”在黨內(nèi)事務(wù)中“黨章至上”堅(jiān)決破除“黨大還是法大”、“權(quán)大還是法大”的謎思（權(quán)力在法律之上，權(quán)大于法，權(quán)必亂法）2、法律的形成過(guò)程西方法律的制訂是由下而上進(jìn)行的，是人民經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)次的努力和斗爭(zhēng)而來(lái)的，所以，它所反映的是大多數(shù)人的意志和利益。特色：(1)保障平民的權(quán)利；(2)限制統(tǒng)治者的權(quán)力；(3)法律既是人民自己爭(zhēng)取來(lái)的，自然容易遵守，養(yǎng)出守法精神。中國(guó)的法律則相反，它不是由下而上爭(zhēng)取來(lái)的，而是由上而下頒布而成的。最早的成文法律是戰(zhàn)國(guó)時(shí)李埋的《法經(jīng)》6篇，魏國(guó)法典。商靶的《秦律》，西漢蕭何的“九章之律”。這些法律都是由皇室制訂、頒布的。這種法律出自皇室的制訂方式，為其后兩千多年的歷代統(tǒng)治者所采用。在中國(guó)，直到清末以前，從未出現(xiàn)過(guò)由平民為自己向統(tǒng)治者爭(zhēng)取法律權(quán)利的事。法律既由統(tǒng)治者制訂，就當(dāng)然不會(huì)作繭自縛，來(lái)限制統(tǒng)治者自己的權(quán)力去保障和擴(kuò)大平民的權(quán)利。對(duì)于平民，法律既然不是自己制訂的，對(duì)法律的遵守就只能是被動(dòng)和消極的，因而也就會(huì)缺乏法律意識(shí)。

3、法律的執(zhí)行在西方，法律是至高無(wú)上的，它超越一切禮俗與情感，也不論身份的高下貴賤。有一句話最能集中體現(xiàn)西方法律的這一精神，那就是著名的“法律面前人人平等”。在中國(guó)，法律卻并非是超越一切的，相反，它始終是在禮俗和情感的支配下運(yùn)作的。“法律面前人人不平等”。有學(xué)者曾就最能代表中國(guó)法律體系的《唐律》舉出七點(diǎn)證據(jù)，來(lái)說(shuō)明中國(guó)法律的禮俗性質(zhì)：

(1)唐律中有許多罪名，是專為保障禮教規(guī)律而設(shè)的，如居喪生子，徒刑一年。(2)唐律中補(bǔ)充律文的“律疏”，常常引用古代《禮書》的文字來(lái)解釋律文，如許嫁以聘財(cái)為準(zhǔn)。(3)禮教規(guī)則，往往被當(dāng)作法律條文，如居喪期作樂(lè)，杖八十。

(4)法律條文的引用及解釋，不受嚴(yán)格的形式主義的拘束，因而做裁決時(shí)，可以“輕重相明”，“比附論罪”，彈性很大。(5)君主有特別的人格?！短坡伞?01條中，刑名最重的，莫過(guò)于謀反或謀害國(guó)君，犯者不分首從皆斬，父子年十六以上皆絞。事涉皇帝而致死罪者，幾乎有20條。(6)官吏有特殊地位，和平民不同。凡是九品以上的官，只要所犯的不是五流和死罪，都可以去官抵罪。(7)親屬身份，在定罪量刑上有決定性作用，如妻毆夫徒一年，夫毆妻無(wú)罪。其實(shí)，中國(guó)的法律，無(wú)論在立法還是在執(zhí)法上，都受禮俗和人情的左右。包公：寧屈其子而不屈其父，寧屈其弟而不屈其兄海瑞：與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以成體也中國(guó)歷代法律都明文禁止子孫告父母和祖父母。漢時(shí)，衡山王太子爽告自己的父親，被判以不孝罪棄市。甚至連子告父謀反也不能允許。元朝馱馬許納子速怯告其父謀反，皇帝說(shuō)：“人子事親，有隱無(wú)犯，今有過(guò)不諫，復(fù)告于官，豈人子之所為?”將他斬首了。再如罵人，這在平常不算回事，但如果以下罵上，則罪加九等。在唐、宋、明、清諸朝律法中，都明確規(guī)定，子女罵父母、祖父母應(yīng)處絞罪，列入不孝重罪，為十惡之一。這種由禮俗化所導(dǎo)致的法律的不平等，在夫妻之間也能見出。夫妻之間的互相侵犯，其罪不是對(duì)等的。妻告夫、妻毆夫是與下告上、下毆上同罪，而夫毆妻、夫告妻則無(wú)罪。

如果是為了維護(hù)人倫而做出違反法律的規(guī)定，還可以免罪，甚至?xí)艿劫澷p。如為了報(bào)殺父之仇而殺掉兇手是可以無(wú)罪的，丈夫在捉奸時(shí)毆傷甚至殺死奸婦、奸夫也可以無(wú)罪或減罪的，如此等等?！短K乞兒》蘇燦和義兄袁烈法律出于皇帝，皇帝本身就是法律。

目標(biāo)：保護(hù)民權(quán)——維護(hù)王權(quán)馬克思說(shuō)：“君主是國(guó)家中個(gè)人意志的、沒(méi)有根據(jù)的自我規(guī)定的環(huán)節(jié)，是任性的環(huán)節(jié)?！本鳌翱诤鞈棥背鲅詾榉?，以權(quán)壞法。當(dāng)君主意志與法律發(fā)生沖突時(shí)，以“人主旨意”為背向，造成了實(shí)際生活中有法不依、無(wú)法可依，無(wú)是非可言，無(wú)公正、公理安身之處的局面。無(wú)疑，中國(guó)封建法律是典型的人主之法，是制度外的人治管理。故而在中國(guó)，民眾對(duì)法律規(guī)范也大都不太在乎，理大法大不如人情大。

4、法律地位在西方，法律至高無(wú)上，道德是法律的陪襯和補(bǔ)充，為法律服務(wù)，它只是使法律能夠得以實(shí)施的一種保證。在中國(guó)，情況正好相反，道德是主要的，法律只是它的一個(gè)陪襯和補(bǔ)充。“德主刑輔”模式血緣群體價(jià)值與政權(quán)法律價(jià)值的矛盾境案例：戰(zhàn)國(guó)時(shí)楚昭王的宰相石奢，在地方巡視，其父殺人，石奢放之，然后負(fù)棘請(qǐng)罪，楚昭王赦其罪，但石奢不能原諒自己，自刎而死。臨死前他說(shuō)：“不私其父，非孝子也，不事王法，非忠臣也。”石奢和楚昭王都是先禮而后法。5、人性論基礎(chǔ)西方：性惡論，自然人性，制度建設(shè)中國(guó)：性善論，理想人性，明君賢臣孔子：“吾十五有志于學(xué)，三十而立，四十而不惑，五十而雙天命，六十而耳順，七十而從心所欲不逾矩?！闭?qǐng)問(wèn)人性是善還是惡？人性三層：1．第一層，生物性：偏于惡；

2．第二層，社會(huì)性：善惡交錯(cuò)；

3．第三層，精神性；偏于善。假設(shè)性的公理，即：愈是出現(xiàn)得早的事物，它的惰性愈大，也即它發(fā)生變化的可能性或能動(dòng)性愈小，而且這種惰性與它出現(xiàn)至今的時(shí)間成正比。用這條公理來(lái)判斷人的惰性，以3個(gè)層次來(lái)判斷，結(jié)論：

1．人的生物屬性出現(xiàn)的時(shí)間可以追溯到原生質(zhì)，也即生命的起源，距今至少20億年；

2．人的社會(huì)屬性出現(xiàn)的時(shí)間，最多可追溯到三葉蟲的起源，距今大約5億年；3．人作為精神動(dòng)物出現(xiàn)的時(shí)間，最多可追溯到智人的出現(xiàn)，或者索性把南方古猿也考慮進(jìn)來(lái)，距今恐怕也只有不到200萬(wàn)年。按照上面的數(shù)字我們可以大致算出三者所具惰性的比例：生物惰性：社會(huì)惰性：精神惰性

＝20×108：5×108：2×106

＝2×103：5×102：2。

如果以人性的總惰性為1，則其在生物性、社會(huì)性、精神性的惰性比例將可換算成下式：·

生物惰性：社會(huì)惰性：精神惰性

＝0．8：0．2：0。

以此來(lái)計(jì)算人性善惡偏向分配：

0．8(惡)十0．2(O．1惡十0．1善)十0(善)

＝0．9(惡)十0．1(善)。

結(jié)論是：人性的90％偏向惡；

人性的10％偏向善。恩格斯在《路德維?！ぁべM(fèi)爾巴哈和德國(guó)古典哲學(xué)的終結(jié)》中引用黑格爾的話說(shuō)：“人們認(rèn)為，當(dāng)他們說(shuō)人本性是善的這句話時(shí)，他們就說(shuō)出了一種很偉大的思想，但他們忘記了，當(dāng)人們說(shuō)人本性是惡的這句話時(shí)，是說(shuō)出了一種更偉大得多