《我國證券法的域外管轄權制度研究》8200字（論文）

我國證券法的域外管轄權制度研究摘要證券法域外適用制度肇始于美國反托拉斯法的“長臂域外管轄權”。美國為了維護其本國利益，將反壟斷法中普遍運用的域外適用原則也擴張到了證券法領域。但是１９３３年《美國證券法》和１９３４年《美國證券交易法》并沒有明確規(guī)定域外適用制度，但是，美國法院在Schoenbaumv.Firstbrook案、LeascoDataProcessingEquipmentCorp.v.Maxwell案和莫里森案所做出的裁判在實際上確立了美國的域外管轄權制度，還形成了集中較為重要的學說，分別是“效果標準”和“行為標準”以及莫里森案的一個原則。這些學說對我國都具有較大的借鑒意義。關鍵詞：域外管轄，國際法，證券法目錄緒論 3第1章，域外管轄權制度的理論分析 41.1域外管轄權的理論基礎 41.2美國證券法的相關規(guī)定 41.1.1.美國法院的管轄確定 41.1.2.美國證券法行使域外管轄權的相關標準 51.1.3.小結 61.3我國證券法的相關規(guī)定和缺陷 71.3.1.我國證券法關于管轄的規(guī)定 71.3.2.我國民事訴訟法關于管轄的規(guī)定 71.3.3.我國落后的歷史原因 7第2章，證券法的域外管轄權發(fā)展的阻礙 8第3章，實現(xiàn)有效域外管轄的途徑 83.1引導指定相關的國際法規(guī)和條約 83.2政府間簽訂條約 93.3利用本國的優(yōu)勢地位，來強迫其他國家 9第4章，我國域外管轄權的未來發(fā)展方向 94.1立法先行：立法方面的要點 94.1.1.明確域外管轄權的依據和邏輯起點 94.1.2.將域外管轄權的規(guī)定具體化 104.1.3.將證券的域外管轄作為單獨或者特殊的民事訴訟程序 104.2司法 104.2.1.避免過度管轄 104.2.2.方便管轄 104.2.3.尊重傳統(tǒng)國際法上的屬地管轄原則 114.3執(zhí)行 114.3.1.被執(zhí)行人所在國家是否承認我國判決 114.3.2.執(zhí)行效率 11結語： 11參考文獻： 13緒論在中國歷史上，證券屬于外來品，中國具有現(xiàn)代意義上的證券萌發(fā)于晚清時期，并于民國有了較大發(fā)展。但是由于舊中國官僚資本占據主導，具有先天劣勢，證券的積極作用并沒有得到較大發(fā)揮。域外管轄權，來源于傳統(tǒng)國際法中關于管轄的定義。管轄權在廣義上是指立法、司法、執(zhí)法的管轄權。各個國家關于管轄的規(guī)定大致有四種：屬地管轄權、屬人管轄權、保護性管轄權和普遍性管轄權。而本文所討論的，域外管轄權，則是保護性管轄權的別稱（就國際法上的意義而言）。保護性管轄權是指根據國際法的規(guī)定，對于嚴重危害國際和平和安全，以及全人類的利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有管轄權，而不問犯罪行為的地點和罪犯的國籍曾令良.曾令良.國際公法學.馬工程P124而新修改的證券法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任。”這一規(guī)定在實體上，規(guī)定了我國在證券管轄方面，通過以制定國內法的途徑，實現(xiàn)對其的域外管轄。但是，新修改的證券法并未指明如何實現(xiàn)有效的境外管轄；又例如，稅務方面，許多外國企業(yè)通過設立離岸公司的辦法來規(guī)避其重要收入來源地的法律，達到減免稅務的目的。其實不僅僅外國企業(yè)，我國公民也通過在外國設立公司的辦法避稅。所以，該條款的威懾力實在有限。本篇文章想要指出的正是我國的證券法域外管轄權制度的缺陷和不足。域外管轄權制度的理論分析1.1域外管轄權的理論基礎域外管轄權”（extraterritorialjurisdiction）的實質是管轄權在“域外”的行使，即一國在其國內法的適用范圍，或者其司法和行政的管轄范圍上，超出了其領土的范圍，周曉林：《美國法律的域外管轄與國際管轄權沖突》，《國際問題研究》1984年第3期而可能擴展到了他國的屬地管轄范圍。1917年“荷花號案”中，國際常設法院指出“除非國際法禁止，國家可以在本國領域內做任何事，但除非國際法允許，國家不可以在本國領域外行使權力”，TheLotuscase,PCIJ,SeriesA,No.10.荷花號案明確表明了域外管轄權要受到屬地管轄權的限制，但國際常設法院并未全盤否定域外管轄權，而是承認“國家對管轄權仍具有充分的判斷權力，國際法僅僅是在某些情況下才限制管轄權的域外行使，而且禁止一國把國內法和法院的管轄擴展到境外的人、事、物并沒有在國際法上形成普遍原則?！敝軙粤郑骸睹绹傻挠蛲夤茌犈c國際管轄權沖突》，《國際問題研究》1984年第3期TheLotuscase,PCIJ,SeriesA,No.10.荷花號案TheLotuscase,PCIJ,SeriesA,No.10.1.2、美國證券法的相關規(guī)定我國證券行業(yè)起步較晚，但是經濟體量巨大，各種情況錯綜復雜，屬于我國的基本國情。而其他資本主義國家的證券業(yè)起步早，發(fā)展時間長，可以作為研究對比的樣本。美國擁有成熟的證券法律體系。美國國會于1933年通過《證券法》（SecuritiesLawof1933），制定了美國第一部證券法，于1934年通過《證券交易法》（SecuritiesExchangeActof1934），構建了美國證券法律體系的基石。是美國在訴訟中發(fā)展起來的對人進行的一種特別管轄權，最早在1945年“國際鞋業(yè)公司案”（InternationalShoev.StateofWashington）中，在針對法院地對非美國居民被告無其他管轄權依據的情況下，創(chuàng)設了“最低限度的聯(lián)系”（certainminimumcontacts）作為管轄依據。InternationalShoev.StateofWashington，326U.S.310，326（1945）.就管轄標準和原則的演變，1970年前后，美國聯(lián)邦最高法院在處理大量的涉外證券訴訟案件中，逐步突破原嚴格遵循的屬地管轄原則，逐步形成如今美國涉外證券事務的管轄理念。InternationalShoev.StateofWashington，326U.S.310，326（1945）.1.2.1美國法院的管轄確定美國法院分工明確，根據美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》（FederalRulesofCivilProcedure），美國聯(lián)邦法院受理一項訴訟須滿足三個要素：事項管轄權（subject-matterjurisdiction）、屬人管轄權（personaljurisdiction）以及適當審判地（propervenue）。聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則JunsunPark,GlobalExpansionofNationalSecuritiesLaws:ExtraterritorialityandJurisdictionalConflicts,12U.N.H.L.Rev.69(2014).聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則JunsunPark,GlobalExpansionofNationalSecuritiesLaws:ExtraterritorialityandJurisdictionalConflicts,12U.N.H.L.Rev.69(2014).1.2.2美國證券法行使域外管轄權的相關標準1.2.2.1結果標準當“不當行為對美國資本市場或對美國投資者具有實質性效果（substantialeffects）”時，美國法院對該證券行為就擁有事項管轄權。美國第二巡回上訴法庭在1968年的Schoenbaumv.Firstbrook案中確立結果標準。持有Banff公司股票的美國股東Schoenbaum等人起訴該公司在向其控股股東轉售股票時違反了美國證券法的第10(b)條和10b-5規(guī)則的規(guī)定，而原審法院駁回了原告的訴訟請求，理由是證券交易行為發(fā)生在加拿大，而且參與交易的雙方當事人均非美國人，不能使用美國證券法。而上訴法庭認為，美國國會的立法目的在于保護美國人的合法權益，被告的行為侵犯了美國民眾的合法權益，盡管交易行為發(fā)生在美國境外和交易當事人并非美國人，以此為依據適用了美國證券法。但是結果標準有一個缺陷，就是當侵權結果發(fā)生在美國本土之外時，通過這個案例，美國法院將無法獲得有效的域外管轄。而以下的行為標準彌補了這個缺陷。1.2.2.2行為標準“行為標準”（ConductTest）最早在LeascoDataProcessingEquipmentCorp.v.Maxwell案中得到確立。原審法院認為，被告并非美國居民，而是英國人，美國法院不具有屬人管轄權，駁回了原告起訴。原告選擇上訴。同樣也是通過美國第二巡回上訴法庭，被告的行為屬于操控市場或者是欺詐，行為定性不存在問題，重點在于管轄，是否適用美國的證券交易法。該法庭也重點參考了Schoenbaumv.Firstbrook案，通過美國國會的立法精神來解釋證券交易法和證券交易法的適用和管轄問題。法院最后裁定，雖然本案中涉及的整個證券交易活動的絕大部分在英國倫敦進行，而且英國公司的股票只在倫敦交易所上市交易，但被告（英方）為促成原告（美國公司）購買該英國公司股票而在紐約從事了一系列欺詐行為（，而這些行為對交易活動較為重要，觸犯了美國證券法有關反欺詐行為的第10(b)條。由此，法院對本案的英國被告行使了域外司法管轄權。同時，針對被告提出的意見—沖突法原則將會導致本案的裁決最終適用英國的法律，如果本案適用第10(b)條將違反國際法—法院認為，對于普通法上的欺詐（commonlawfraud)，適用美國法并不會違反國際法，行為地國有權來決定應當適用的法律。行為標準彌補了結果原則的漏洞，即證券欺詐的主要結果可能并不發(fā)生在美國，但是主要行為發(fā)生在美國，美國就擁有相關的管轄權。1.2.2.3域外管轄權的轉變-莫里森案基本案情是澳大利亞國家銀行于1998年收購了美國佛羅里達州的從事當地產抵押業(yè)務的homeside公司，但是澳大利亞銀行并未在美國上市。在1001年，由于該銀行的一些行為，具體是出于被收購公司資產減值的考慮，在財務處理上減記Homeside公司資產的價值，該行為導致該銀行的股票大跌，投資者遭受損失。澳大利亞的投資者（以莫里森為代表）在美國佛羅里達州提出訴訟，訴稱被告違反了1934年《證券交易法》第10（b）條和第10（a）條以及美國證券交易委員會規(guī)則10b-5，涉嫌證券欺詐。被告辯稱，根據美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，佛羅里達法院沒有該案的管轄權。原審法院支持了被告的主張，同時，原告提出上訴。但是，第二巡回上訴法庭判決和以往不同，判決維持原判。在終審階段，聯(lián)邦最高法院開庭審理該案件并且維持以往判決。裁判邏輯上，美國聯(lián)邦最高法院適用“反域外適用推定”原則（thePrincipleofPresumptionAgainstExtraterritoriality），認為“除非有相反的意圖，國會立法僅適用于美國轄區(qū)范圍之內”。這個案例證明了美國證券法的域外管轄權正在越來越嚴格，呈現(xiàn)出限縮的趨勢，對事項管轄權的行使進行嚴格限定，并對傳統(tǒng)法律域外效力的“效果標準”、“行為標準”加以限定，嚴格限定了法律域外效力的范圍，并同時引入程序法意義上的管轄權概念，展現(xiàn)了美國證券法域外管轄的新面貌。該案的判決的法理基礎，還是在于美國國會的立法精神，莫里森案中的被告澳大利亞銀行在美國實施的是正常的商業(yè)行為，與美國或者美國人的利益并沒有沖突。一個正常的國家的法律，是不應當對正常的行為進行處罰，否則，就是“惡法”，是不應當被實施的。許多學者將這個案子視為對美國的域外管轄權的限制，實則不然，不管是結果標準，還是行為標準，亦或是此案，邏輯上的出發(fā)點是相同的，就是堅定不移的維護美國和美國人的合法權益，而對其他的案件（此案件與美國和美國人利益毫不相干的涉外案件），則不存在域外管轄。1.2.2.4小結美國法院對于域外管轄權的解釋相當寬泛，當遇到涉及本國的相關案件時，這種寬泛就會被放大，放大到足以管轄該案件為止。這就是美國式域外管轄的優(yōu)點。而美國之所以能夠做到這一點，與美國較長的證券發(fā)展歷史有關，在長期的證券方面的司法實踐中，美國的立法者和法官都深諳法律的本質，就是維護統(tǒng)治，在涉外案件上，表現(xiàn)為以本國利益優(yōu)先，如果將涉外案件中的大多數適用美國法律，毫無疑問的會在案件處理上有更大的主動權，例如法律的解釋權、案件程序的適用，這些都會給維護美國人利益帶來更大的便利。1.3我國證券法的相關規(guī)定和缺陷1.3.1我國證券法關于管轄的規(guī)定我國證券法在整個的規(guī)定上面，顯示出一定的滯后性。證券法規(guī)定：“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任。”僅此一條而已。當然，我國正處在摸著石頭過河的時期，與我國相似國情的國家?guī)缀鯖]有，所以沒有什么可以直接拿來用的經驗。但是，其他國家的域外管轄權制度正是我國可以學習和研究的，相比之下，我國的域外管轄方面發(fā)展較為遲緩。1.3.2我國民事訴訟法關于管轄的規(guī)定我國的關于域外管轄的具體規(guī)定，在民事訴訟法第165條和166條：“因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄?！焙汀耙蛟谥腥A人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！蓖瑫r與美國不同，美國證券法的管轄制度規(guī)定在美國證券交易法第10（b）條，位置在證券法中，所以對證券方面的規(guī)定的更加詳實。而我國則規(guī)定的較為籠統(tǒng)，用楊帆教授的一句話來講就是“沾邊就管”，這樣可面臨實際糾紛時，可能會產生國際公法意義上的國家管轄權糾紛。1.3.3我國證券發(fā)展較緩美國證券法始于1933年，我國的證券立法起步較晚（第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于1998年11月19日修訂通過，自1999年7月1日起施行），我國國內的證券發(fā)展也較晚，從而使我國的證券立法偏于保守，國內外形勢錯綜復雜，證券制度不能和發(fā)達國家相互交流，對于域外管轄權更沒有具體的規(guī)定。直到1019年11月18日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議第二次修訂，才對域外管轄權有所規(guī)定，盡管不甚詳盡，也算有所進步。筆者認為，我國應當對域外管轄權采取擴張的態(tài)度，才能更好地維護我國的合法權益，有利于我國證券行業(yè)的發(fā)展。我國目前的現(xiàn)狀就是立法沒有更加詳盡，我國確實有關于域外管轄權制度的規(guī)定。缺乏程序，沒有職權規(guī)定，有誰來實施監(jiān)管更是模糊，尚且不談美國的結果標準和行為標準，我國在立法方面就已經落后太多。第2章證券法的域外管轄權發(fā)展的阻礙首先，根據國際公法中的國家主權原則，任何一個國家的公法不能適用于國家領域之外。證券法在管轄方面的規(guī)定應當屬于公法領域。所以，一個國家在實施域外管轄權的時候，難免會遇到當地的阻撓或者消極不配合。其次，不存在當地國家的違法成本。如果一個國家的公民違反了另一個國家的證券法律，該國家要對其進行管理，那么如果當地國家拒不配合，就很難對其進行制裁，因為其他國家并不具有配合另一個國家的國際法義務，不違反義務，就很難進行制裁。法律如果沒有制裁，就喪失了其本身應當具有的威懾力。而沒有威懾力的法律，就是一紙空文，僅僅是一個法律而已。第3章實現(xiàn)有效域外管轄的途徑3.1引導指定相關的國際法規(guī)和條約通過政府間和非政府間國際組織，倡導建立健全證券法的域外管轄權制度，建立統(tǒng)一的國際標準，使國際社會達成共識，如此一來，通過建立統(tǒng)一的國際法律來實現(xiàn)域外管轄，就擁有了國際法上的依據。但是，實現(xiàn)難度極大，不同國家國情不同，經濟發(fā)展狀況不同，就同一管轄權問題很難形成共識。例如，最新成立的RCET，該組織在我國的引導下成立，可以在組織條款中加入關于證券法方面的相關規(guī)定，在遠東地區(qū)形成一些關于域外管轄權的共識，為而后形成域外的有效管轄奠定基礎。3.2政府間簽訂條約在全世界范圍內形成一個共識，尤其是經濟管轄領域的共識，是極其困難的。所以，可以在發(fā)展程度類似，文化屬性相似，經濟領域共同利益較多的幾個國家來簽訂條約，來約定雙方或者多方的關于經濟管轄的權力和各國應當承擔的義務，同時約定違反該條約的規(guī)定后，應當承擔的相關后果。同時設立相關的法院機構或者仲裁機構，依據簽訂的條約，就簽訂條約國之間產生的糾紛來進行裁判，定分止爭。但是，到底采取什么方式來制裁違反條約的國家，和有關國家是否甘愿的接受國際裁判機構的制裁，這是在實施過程中的一大問題。3.2利用本國的優(yōu)勢地位，來強迫其他國家利用本國的在一些方面的優(yōu)勢地位，來強迫其他國家就范，或者監(jiān)管國與被監(jiān)管的人的國家，進行某種交易，來達到自己的目的，都是可行的。對比以上兩點，用利益和武力建立起的同盟或者條約，才是真正有效的。第4章我國域外管轄權的未來發(fā)展方向我國按照傳統(tǒng)的理論，應當屬于大陸法系，雖說與英美法系多有不同，但是就域外管轄權來講，美國也是通過部門法律來進行管理，有明確的法條依據，例如美國證券交易法第10（b）條，在域外管轄領域適用和引用較多，此辦法較為常規(guī)，不激進，不突兀。就我國的實際情況來講，應當立法先行。4.1立法先行：立法方面的要點4.1.1明確域外管轄權的依據和邏輯起點就立法來講，首先要做的應該是確定立法邏輯，也就是法理。我國的域外管轄權的基礎應該是以我為首，就是在立法過程中，旗幟鮮明地將中國人民和中國國家利益放在首位，要明確，在不遠的未來，我國將面對的是大量的外交事務和相關糾紛，美國尋釁滋事，日本核訛詐等等。我們要將危害我國的一切行為，都用法律來進行處罰，做到有法可依，這樣就能夠日后解決國際爭端時，在法律上占據有利地位。美國的域外管轄權，不管是結果標準還是行為標準，都是美國為首的邏輯的具象化，我國在具體制度方面，可以效法美國，采取多樣的、靈活的管轄權制度，在處理對外糾紛方面，嚴格規(guī)定，靈活解釋，結果說也好，行為說也罷，只要有益于維護我國利益的，可以全部采取，甚至可以推陳出新。4.1.2將域外管轄權的規(guī)定具體化我國的最新證券法規(guī)定太為簡單，沒有明確職權，這樣既不利于提高管轄效率，又不利于理清相關的機關的職權，職權重合，相互爭奪，相互推諉。明確職權和程序，是依法治國的要求，也是提高行政效率的必然要求，防止過度管轄，防止管轄失位，節(jié)約國家司法資源。權責統(tǒng)一，也符合人們常規(guī)的想法。4.1.3將證券的域外管轄作為單獨或者特殊的民事訴訟程序證券的域外管轄不同于一般民事訴訟，一旦涉及域外管轄權，往往伴隨著巨大的標的額、廣泛的利益關系、錯綜復雜的案件情況,應當有更加有利于我國的訴訟程序。因為有國家機關的參與調查，所以，其性質就不單單是一個民事訴訟。涉及域外管轄，可能就較大的危害了我國國家和人民的合法權益，同時，可能也和屬地管轄產生沖突，就變成了國家之間的矛盾。所以，在理論上，可以將域外管轄權訴訟和實體民事糾紛分開，探討一種全新的制度。這樣體現(xiàn)了對傳統(tǒng)國際法原則的尊重，還體現(xiàn)了我國處理此種糾紛的慎重。但是，如此做法，會導致訴訟程序的繁雜和訴訟成本的提高。可以采用折中主義的辦法，在普通的訴訟程序完善域外管轄制度。4.2司法4.2.1避免過度管轄在司法過程中，應當注意國際禮讓原則。管轄權是一個國家的主權的一部分，如果在司法實際的過程中，一個案件可能是不同國家的不同機構都在進行管轄，此時，就會出現(xiàn)管轄權的沖突。在發(fā)生這種沖突之后，應當遵循國際禮讓原則，即各國均有管轄權，但已有一國介入管轄時，他國只能以國際證券監(jiān)管合作方式進行處理。目前世界多