就業(yè)歧視判斷標(biāo)準(zhǔn)探析

就業(yè)歧視判斷標(biāo)準(zhǔn)探析就業(yè)歧視直接影響著公民工作權(quán)的實現(xiàn)。為了反對就業(yè)歧視，《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、《羅馬條約》等都對反就業(yè)歧視作了規(guī)定，并確立了就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)達(dá)國家為了保護公民就業(yè)平等權(quán)的實現(xiàn)，也通過各種方式制定了適合本國具體情況的具體標(biāo)準(zhǔn)。從譜系上講，工作權(quán)包括作為防御性的工作自由和給付性的工作機會兩項基本內(nèi)容，而這兩項內(nèi)容所涉及到的國家義務(wù)和責(zé)任也不同。相應(yīng)地，在歧視問題上，防御性工作自由中歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)和給付性工作機會中歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在差異。中國自2006年正式批準(zhǔn)《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》以來，積極采取各種途徑和方式來保障公民平等就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)，并取得了一定的成績。但是，中國既有的就業(yè)歧視研究往往是建立在將作為防御性的工作自由和作為給付性的工作機會相混淆的基礎(chǔ)上的。這種研究往往將防御性的工作自由中歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)和給付性的工作機會中歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)混在一起。因此，從工作權(quán)角度出發(fā)加強就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)研究具有重要現(xiàn)實意義。一、工作權(quán)的譜系工作權(quán)是人們的一項基本人權(quán)，無論是國內(nèi)法還是國際人權(quán)法都將工作權(quán)放在一個較高的地位。甚至有學(xué)者提出“勞動憲法”來強調(diào)工作權(quán)的重要性。從范圍上講，工作權(quán)包括作為防御性的工作自由和作為給付性的工作機會兩項基本內(nèi)容。（一）作為防御性的工作自由作為一種防御性工作自由而存在的工作權(quán)是工作權(quán)最早的存在形態(tài)，其強調(diào)的是公民有權(quán)選擇職業(yè)自由及營業(yè)選擇自由，所有人在勞動工作中都不得受到歧視，國家在工作權(quán)的實現(xiàn)過程中扮演消極的角色，即只有公民的工作自由受到侵犯時，國家才介入到公民的工作場合進行干預(yù)。從這種意義上講，防御性的工作自由具有傳統(tǒng)自由權(quán)的意義。按照德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士蔡維音的研究，作為防御性的工作自由主要包括個人與個人間基于勞動者權(quán)而形成的防御權(quán)和國家與個人之間基于職業(yè)自由而形成的防御權(quán)。就個人與個人之間的防御權(quán)而言，主要包括契約自主性保障、集體協(xié)商權(quán)、共同決定權(quán)等內(nèi)容。就國家與個人之間的防御權(quán)而言，它又包括客觀職業(yè)選擇自由、主觀職業(yè)選擇自由和職業(yè)活動內(nèi)容自由三個方面的內(nèi)容。（二）作為給付性的工作機會20世紀(jì)初，隨著社會主義的興起，西方國家開始重視公民給付性工作機會保障方面的權(quán)利。特別是魏瑪憲法規(guī)定了經(jīng)濟生活與社會生活，使經(jīng)濟憲法和勞動憲法成為了約定俗成的概念。在魏瑪憲法看來，勞動憲法需要規(guī)范經(jīng)營代表、勞工團體和雇主團體之間的關(guān)系。后來，魯佩特·紹爾茨將勞動憲法看作是與憲法規(guī)定直接相關(guān)的整體，它規(guī)范勞動生活在事務(wù)上、人事上、功能上、個別法上及集體法上的秩序，并提出具體履行的原則性指示。勞動憲法的理念得到了《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的強化。就勞動憲時，只審查是否是為了“合法利益”，而不會審查是否是為了“重大政府利益”。德國對于國家與個人之間防御性工作自由中的歧視主要采取比例原則來進行審查。1979年德國發(fā)生了“勞工企業(yè)參決案”。該案在比例原則的基礎(chǔ)上提出了明顯性審查、可支持性審查和強力的審查三種審查標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，法院在審查客觀條件限制是否構(gòu)成歧視時，采取的是最強的審查標(biāo)準(zhǔn)；在審查職業(yè)執(zhí)行自由限制是否構(gòu)成歧視時，采取的是明顯性的審查標(biāo)準(zhǔn)；在審查主觀條件限制是否構(gòu)成歧視時，采取的是可支持性的審查標(biāo)準(zhǔn)。三、給付性工作機會中歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)給付性工作機會更為強調(diào)的是國家以積極的姿態(tài)介入到公民工作權(quán)的實現(xiàn)過程，并為公民改善工作條件、提供失業(yè)救濟、免費職業(yè)教育或職業(yè)培訓(xùn)、加強勞動團結(jié)等。因此，給付性工作機會中的歧視主要是一種國家對個人的歧視。為了反對給付性工作機會中的歧視，聯(lián)合國人權(quán)公約、國際勞工組織以及歐盟都確定了一系列標(biāo)準(zhǔn)。（一）聯(lián)合國人權(quán)公約中的判斷標(biāo)準(zhǔn)盡管聯(lián)合國人權(quán)公約并沒有明確提出就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是，如果將聯(lián)合國人權(quán)三公約和《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》結(jié)合起來作整體性理解，我們可以發(fā)現(xiàn)，就業(yè)歧視至少包含著以下三個方面的構(gòu)成要件：第一，存在著區(qū)別待遇；第二，此種區(qū)別具有不良的效果；第三，該區(qū)別的理由是被禁止的。并且，聯(lián)合國人權(quán)公約所規(guī)定的就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是一種形式標(biāo)準(zhǔn)，即在就業(yè)過程中，如無正當(dāng)理由，對地位平等的兩個人給予不同的對待就構(gòu)成了歧視，這種實現(xiàn)平等的方法被稱做形式平等。（二）國際勞工組織的判斷標(biāo)準(zhǔn)國際勞工組織成立于1919年，其成立的初衷是制定和推動實施國際勞工公約和建議書，從而促進全世界勞動者基本權(quán)利的實現(xiàn)。該組織制定的《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》和《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》是反對就業(yè)歧視的兩個核心公約。這些公約一方面規(guī)定了就業(yè)歧視的形式平等判斷標(biāo)準(zhǔn)，即男女工人同工同酬，錄用階段的機會平等，就業(yè)后福利、培訓(xùn)、晉升等各方面平等等內(nèi)容，也包括一些實質(zhì)平等的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂實質(zhì)平等強調(diào)的是必須承認(rèn)合理的差別，并要求適當(dāng)?shù)牟顒e對待。在國際勞工組織看來，勞動力不是商品，而是有尊嚴(yán)的行動主體，他們應(yīng)當(dāng)在自由、平等、安全和有尊嚴(yán)的前提下去有體面地和富有成效地工作。盡管形式平等對于人的解放和提升人的主體地位具有重要的意義，但是，往往容易形成強者更強、弱者更弱的局面。而且，既有的社會關(guān)系格局是建立在實質(zhì)不平等基礎(chǔ)上的，在這種情況還繼續(xù)堅持形式平等本身就會帶來更大的不平等。因此，國際勞工組織在強調(diào)形式平等判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提下，也強調(diào)建立在實質(zhì)平等基礎(chǔ)上的區(qū)別對待。具體而言，國際勞工組織認(rèn)為以下幾種區(qū)別對待并不構(gòu)成就業(yè)歧視：第一，“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視”。第二，“針對有正當(dāng)理由被懷疑為或證實參與了有損國家安全活動的個人所采取的任何措施，不應(yīng)視為歧視，只是有關(guān)個人應(yīng)有權(quán)向按照本國慣例設(shè)立的主管機關(guān)提出申訴”。第三，“國際勞工大會通過的其他公約和建議書規(guī)定的保護或援助的特殊措施不應(yīng)視為歧視”。第四，“凡會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）協(xié)商，得確定為適合某些人員特殊需要而制定的其他專門措施應(yīng)不被視為歧視”。（三）歐盟的判斷標(biāo)準(zhǔn)歐盟是反就業(yè)性別歧視最積極的地區(qū)，早在上個世紀(jì)50年代末簽訂的《羅馬條約》中就規(guī)定了男女同工同酬的一般原則。歐盟現(xiàn)行反就業(yè)歧視框架法律源于1997年的《阿姆斯特丹條約》，它成為了歐盟目前反歧視法律體系的立法基礎(chǔ)。2000年歐盟又通過了《歐洲憲法》草案，進一步健全了反就業(yè)歧視的法律規(guī)制。在歐盟的就業(yè)歧視法律規(guī)制中，歧視按其表現(xiàn)形式被分為直接歧視和間接歧視兩大類。就直接歧視而言，它采取了國際勞工組織的就業(yè)歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即在堅持形式平等判斷標(biāo)準(zhǔn)的同時，強調(diào)合理的區(qū)別對待標(biāo)準(zhǔn)。在歐盟看來，下列四種情況的區(qū)別對待不構(gòu)成就業(yè)歧視：第一，勞動者的性別構(gòu)成決定性的因素；第二，婦女需要保護，尤其是懷孕期和哺乳期婦女；第三，國家實施“積極性的行動”方案；第四，基于年齡方面考慮而采取正當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待。就間接歧視而言，歐盟采取了“正當(dāng)理由”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。“正當(dāng)理由”判斷標(biāo)準(zhǔn)是由哈茨訴比爾卡公司案確立起來的。在該案中，比爾卡公司規(guī)定給公司全職人員在退休后發(fā)放一筆獎金，但是，兼職人員是無權(quán)享有的，除非兼職人員兼職時間能夠達(dá)到15年。哈茨認(rèn)為這一規(guī)定構(gòu)成了對女性的一種歧視。因為多數(shù)女